AS
AS SERVIDÕES REAES
(ESTUDO DE DIREITO CIVIL)
PELO
JUIZ DE DIREITO
Didimo Agapito da Veiga Junior
________
RIO DE JANEIRO
B. L. GARNIER – Livreiro-editor
71 RUA DO OUVIDOR 71
___
1887
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Classificação de Servidões Urbanas e Rurais: Quasi-Tradição e Prescripção, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito Civil
Este documento discute sobre a classificação de servidões urbanas e rurais, a necessidade da quasi-tradição na constituição de servidões affirmativas, e a prescripção de servidões discontinuas. O texto também aborda a validez de servidões constituídas em nome alheio e a necessidade do exercício da servidão para sua preservação.
Tipologia: Manuais, Projetos, Pesquisas
2012
1 / 299
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AS
AS SERVIDÕES REAES
(ESTUDO DE DIREITO CIVIL)
PELO
JUIZ DE DIREITO
Didimo Agapito da Veiga Junior
________
RIO DE JANEIRO B. L. GARNIER – Livreiro-editor 71 RUA DO OUVIDOR 71
AS SERVIDÕES REAES
— Letra de cambio , segundo o direito patrio. 1 v. in-4º ............... 3$
— Questões praticas do direito criminal. 1 v. in-4º.................. 4$
MACHADO (J. O.). — Fiança no crime. 1 v................................ 7$
MIRANDA (Luiz). — Custas forenses. 1 v. in-4.º ........................5$
PERDIGÃO (Dr. Carlos). — Manual do codigo penal brazileiro. 2 grs. vs ........................................................................................ 30$
ROCHA (Dr. F. J.). — Sociedades em commandita segundo o codigo commercial. 1 v. enc ............................................................... 14$
— Sociedades em commandita por acções. 1 v. in-4º enc ....... 18$
TAVARES BASTOS (Dr. C. C.). — Consolidação das leis sobre organisação judiciaria. 1 gr. v. in-4º ..................................... 15$
— Direito e praxe policial. 1 gr. v. in-4º................................. 15$
— Empregos o officios de justiça. 1 gr. v. enc......................... 12$
— Guia dos delegados e subdelegados. 1 v. in-4.º....................9$
— Guia dos inspectores de quarteirão. 1 v. enc ........................2$
_________________
Typ. PERSEVERANÇA, rua do Hospicio n. 85.
INTRODUCÇÃO
________
I. Não estava este trabalho destinado a exceder as modestas proporções de uma monographia das servidões ruraes.
Reflectindo, mais tarde, que a inclusão do estudo das servidões urbanas concorreria para que o trabalho não offerecesse uma deficiencia sensivel, quanto á methodisação, pelo facto da eliminação de um membro importante, n’esse corpo de direitos reaes que constitue as servidões; alteramos o plano primitivo e emprehendemos o estudo das servidões reaes.
Desde então impoz-se, como necessaria, a divisão da obra em tres partes.
Na primeira expendêmos a doutrina geral sobre as servidões.
Pobre e escasso, o direito escripto sobre as servidões é, entre nós, pouco mais do que o que o direito romano consubstanciou no Liv. 8.º do Digesto, no Titulo 34 do Liv. 3º do Codigo e no Liv. 2.º Tit. 3.° das Institutas. (a)
(a) (^) Effecticamente, a bem pouco se reduz o que temos na nossa legislação, para regular o importante assumpto das servidões. Na Ord.do L. 1º, Tit 68 §§ 24 a 40 achão-se formulados preceitos sobre diversas servidões urbanas, que vemos reproduzidos em muitos dos codigos modernos e que detidamente serão estudados na segunda parte, deste trabalho. Pela Lei de 9 de Julho de 1773, § 12 confirmada nesta parte pelo Decr. de 17 de Julho de 1778 se regulou a constituição de caminhos e atravessadouros particulares, estabelecendo o caso unico em que esta constituição é admissivel: o de se dirigirem a fontes, ou pontes com manifestar utilidade publica. Finalmente temos as leis reguladoras das servidões d’aguas particulares e publicas. As primeiras regem-se pelas disposições dos paragraphos undecimo e duodecimo da Lei de 27 de Novembro de 1804, postos em vigor no Brazil pelo Alvará de 4 de Março de 1819. A concessão das Aguas publicas e particulares tem sido regulada por diversas disposições. Os decretos ns. 3191 de 1863, 3282 de 1864 e 3645 de 1866. representão o ultimo estado da legislação a tal respeito.
O estudo cauteloso e reflectido destas fontes é de summa importancia para nós.
Tambem não escrupulisamos em alongarmo-nos na exposição e critica da doutrina dos commenladores e interpretes daquelle direito.
Da apreciação destes textos, em confronto com a doutrina do direito moderno, é que resultão os noções correctas que temos a expender, nós que ainda lutamos com a grande inferioridade juridica da falta de codificação do nosso direito civil.
Na segunda parte tratamos especialmante das servidões e classificamol-as em urbanas e ruraes.
Na secção primeira d’esta parte especial estudamos cada uma de per si as servidoes urbanas ; na segunda secção as ruraes. Vê-se que firmamos o nosso estudo em duas classificações:
A primeira geral e comprehensiva de todas as manifestações d’esse direito sobre a cousa alheia (jus in re aliena); a segunda especial e referente ao segundo membro daquella classificação.
As servidões dividem-se, segundo a primeira classificação, em pessoaes e reaes ; de accordo com a segunda, as servidões reaes se dividem, por sua vez, em urbanas e ruraes.
II. — Não temos necessidade de justificar a primeira classificação; no decurso deste estudo fazemol-o em mais de um ponto, e nutrimos a convicção de que não a escudamos com má defeza. Funda-se esta na doutrina romana, dimanada do explicito fragmento de Marciano (L. 1º, D. de servit.) o qual deixou ao abrigo de toda a duvida que o facto de estarem codificados os preceitos sobre as servidões pessoaes em titulos separados daquelle em que o forão as servidões reaes. não importa o repudio dos direitos reaes de usufructo, uso e habitação da classe das
Não levamos, com estas palavras, em mente censurar as modernas classificações das servidões em continuas e discontinuas. apparentes e não apparentes ; são inteiramente accordes com a natureza das cousas (e é este o seu melhor titulo de procedencia) e são de efficassissimo effeito em referencia á acquisíçáo e extincção das servidões por prescripção.
Desejamos apenas firmar bem claramente que é perfeita a classificação das servidões em urbanas e ruraes : tudo está em ligar-se a cada um dos membros da classificação a sua verdadeira noção.
Da incorrecção n’este importante topico têm dimanado todos os erros.
III. A noção fundamental é a que offerece o fragmento de Paulo: servitutes praediorum aliae in solo, aliae in superficie consistunt. (L. 3. D. de servit.)
As servidões urbanas são as que se ligão á superfície; as ruraes as que se prendem ao sólo.
Assim firmada, a classificação apoia-se em facto permanente: não se dão essas oscillações na natureza de direitos reaes, oscillações impossiveis de serem aceitas, sem offensa da systematisação do estudo das relações juridicas creadas pelo estado de dependencia e de restricção de direitos dominicaes, que imporia o estado da servidão.
O mal proveio da falsa doutrina que classificava as servidões em urbanas e ruraes , segundo a natureza do predio dominante.
Pretenderão apoiar tal systema na Lei 1ª do Dig. Comm. praed., onde Ulpiano, bem longe de curar da classificação de taes servidões, trata de definir o que se deva entender por predios rusticos e urbanos, e accentúa o principio capital em materia de servidões: que estas não podem existir sem os predios.
A definição dos predios completou-a o mesmo Ulpiano na Lei 198, D., de verbor. signif., e nas Leis 166 e 211, do mesmo titulo, elucida o verdadeiro sentido das expressões — urbana e rustica. A referencia que na nota 79 á citada Lei 198 da edição academica do Corpus Juris Civilis se faz á L. 1ª Comm. praed., é prova de que n’esta se curou apenas da fixação do sentido das expressões cuja definição preoccupava o jurisconsulto no frag. 198 de verb. signif.
A conciliação dos textos é, como se vê, facil.
Ulpiano trata de definir o que sejão predios urbanos e rusticos; Paulo firma o principio regulador da classificação das servidões em urbanas e rusticas , e conforme este, pertencem á primeira especie todas as servidões que entendem com a superficie e á segunda as que se fixão no sólo.
Esta classificação não traz o inconveniente de se vêr a mesma servidão ora incluida entre as urbanas , ora entre as ruraes , segundo o predio dominante é urbano ou rustico; antes desde que a servidão se ligar aos edificios ella será urbana (por ex. o stillicidium, a altius non tollendi &c. &c.) e sempre que se apoiar unicamente no sólo, será rural, (por ex., as servidões iter, actus, via, aqueductus &c. &c.)
Estudado com criterio e attenção, o texto de Ulpiano (L. 198 D. de verb. signif.) apoia esta doutrina, pela difinição que dá do que seja predio urbano ou rustico.
Urbana prœdia, omnia œdificia accipimus, non solum ea quœ sunt in oppidis, sed et si forte stabula sunt, vel alia meritoria in villis et in vicis... quia urbanum prœdium, non locus facit, sed materia etc. etc. Os antigos interpretes do direito romano classificavão as servidões segundo a natureza do predio dominante: Urbanœ dictœ quœ urbanis rusticæ quoe rustices sunt debitæ ; denominatione facienda a proedio dominante, sic ut servitus urbana sit, ubi proedium dominans tale est; etsi si serviens non urbanum sed rusticum foret &c. &c. (Voet, Obr.
momento possessio ejus interpellari videatur. IDEM ET IN SERVITUTIBUS PROEDIORUM URBANORUM OBSERVATUR. (L. 14, pr. D. de servit). A continuidade das servidões urbanas e a discontinuidade das ruraes estão patenteada de modo saliente!
Paulo não éra jurista que desconhecesse a natureza de taes servidões a o ponto de fixar a continuidade nas servidões urbanas si estas se devessem classificar, segundo o predio dominante, o que daria em resultado poder ser repellida pela força da natureza essa qualidade caracteristica, e a servidão urbana ser discontinua, hypothese contraria ao principio capital reconhecido no texto.
De facto, segundo a doutrina que combatemos uma servidão de caminho, ou de passagem, ou de tirada d’agua, póde ser urbana se o predio dominante o fôr e no emtanto tal servidão é discontinua! Como, pois, conciliar com tal doutrina o texto expresso de Paulo, que acima transcrevemos, senão parque tal fragmento do notavel jurisconsulto consagra a classificação das servidões em urbanas e ruraes , não segundo o predio dominante, mas segundo a propria natureza de taes servidões, clara e profundamente revelada na L. 3.º D, de servitutibus?
E’ com fundamento que concluímos que a classificaçao das servidões em urbanas e ruraes não se fazia no D. R. segundo a natureza do predio dominante, mas segundo a indole bem caracterisada de cada uma dessas especies de servidões, que se revelava na continuidade de umas e discontinuidades de outras:
Com grande procedencia Ortolan, commentando o titulo 3.° do Liv. 2º, das Institutas, diz no n. 45:
cependant, parce que nous venons de dire on doit voir que la division en servitudes urbaines ou rurales SE RAPPORTAIT A PEU PRES A CELLE DES SERVITUDES CONTINUES OU
DISCONTINUES, QUOIQUE LA CHOSE NE FUT PAE FORMELLEMENT EXPRESSE. (b) V. Não é menos infundada, do que a dos interpretes do direito romano, que emprestárão a este direito a classificação das servidões em urbanas e ruraes , como operando-se segundo a natureza do predio dominante, a dos civilistas portuguezes, acima citados, que pretenderão perfilhar no direito portuguez a mesma doutrina.
O exemplo das servidões classificadas como urbanas no nosso direito, basta para levar á evidencia a crença de que taes servidões não se ligão senão á superficie , aos edificios, ás construcções de qualquer especie, o que indica que a sua classificação fundou-se na natureza das proprias servidões , com pleno reconhecimento da noção fundamental de Paulo consagrada na Lei 3, D. de servitut.
Todos os nossos civilistas concordão em reconhecer como exemplo de servidões urbanas e como as mais frequentes, as seguintes:
a) A de metter trave no predio alheio.
b) A de ter casa ou telhado sobre sólo alheio.
(b) (^) Alguns interpetres modernos do direito romano( Molitor. Serv., n. 4; Maynz, § 134 nota 10, § 142 nota 18 e § 145 nota 16) parecem de certo modo attacar a doutrina que acima deduzimos do frag. 14 D. de servitut ., affirmando que os romanos sómente denominavão discontinue as servidões que se exercitavão por tempos interpollados e citão em apoio desta asserção as seguintes Leis: 7ª e 10ª § 1°, D. quemad servit. amitt.; 1ª § 2°, 2, 5 e 6 § 3º, D. de aqua cottid. et æstiva e as Leis 13 e 14 Cod. de Servit. et aquae. No emtanto, em nenhum destes textos se vê empregada a expressão discontinuae. Nas Leis do Digesto citados, trata-se, é certo, de servidões de exercicio alternativo; mas em nenhum desses fragmentos os jurisconsultos designão o modo pelo qual as denominavão, designação que tambem não é feita na Lei 14 Cod. de servit. et aqua, onde foi regulado o modo de extinguil-as pela prescripção! A denominação de continuas e discontinuas nasceo na escola que, sob a protecção da Condessa Mathilde, fundára o grande Irnerio em Bolonha, e na qual sob a denominação de Glosadores, brilhárão jurisconsultos notaveis como reconstituidores dos estudos do direito romano na idade media. (Sclopis, Hist. da Legislat. Ital. vol. 1°, Cap. 1°, pág. 22; Maynz, Cours de Dr. Rom., Intr. Hist., n. 256), já o dissemos o repetimol-o; o que, porém, torna-se irrecusavel é que o frag. de Paulo por mim citado (L. 14 D. de servit.) fazs aliente que este jurisconsulto havia perfeitamente reconhecido que as servidões ruraes não têm continuidade no exercicio: non habent continuam possessionem , ao passo que as urbanas a tem— in servitutibus proediorum urbanorum observatur.
essencial na vida social, e condicção de paz e de cordialidade no trato das relações oriundas do facto importantissimo da visinhança.
Assim considerando-se, por um instante, a servidão, não sob o aspecto da restricção que impõe ao direito de propriedade do serviente, mas sob a face da utilidade que presta ao dominante, modifica-se, por sem duvida, a feição odiosa, que as primeiras codificações conhecidas lhe imprimirão, com o nome sinistro de servidão.
A sua antiguidade attesta a necessidade do seu uso. Já nos fragmentos 6, 7, 8 e 9 da Taboa 7º, da Lei das 12 Taboas, se veem reguladas factos de verdadeira servidão ( Lei das 12 Taboas , no Appendice da Histor. do Dir. Rom. de Ch. Giraud).
Hoje que o direito moderno completa, como fal-o sentir E. Giasson, a consagração da propriedade romana, e apaga os ultimos traços dessa propriedade collectiva de origem germanica e slava, que, aliás, ainda nestes tempos, merece os applausos e a defeza ardente de um dos mais lucidos espiritos contemporaneos (Em. de Lavelye, De la Propriété et de ses formes primitives, Introd. pag. XI e XII ); hoje que as tendencias da individualisação do dominio vão até gerar apprehensões nos animos dos economistas, pela necessidade da divisão progressiva do solo, ao ponto de chegar á consequencia da minuscula propriedade territorial, á que denominou-se modernamente pulverisação do sólo (Paul Le roy Beaulieu, Répartition des Richesses , cap. 6º); a frequencia das servidões ha de dar-se como resultante necessaria da multiplicidade das propriedades de pequenas areas, entre as quaes os encravamentos, a falta de aguas sufficientes, hão de tornar indispensaveis os caminhos pelos predios alheios, a tirada d’agua dos dominios visinhos, a constituição, finalmente, de servidões, sem as quaes a exploração desses pequenos territorios, a utilisação desses dominios minusculos tornar-se- hão impraticaveis.
VII. Si a nossa area vastissima do terreno não deixa antever este estado de cousas, senão em remotissimo futuro, todavia, a progressão em que caminha o principio da subdivisão da propriedade nos velhos paizes da Europa, aproxima, de certo, a passos não muitos tardos, a época em que a superabundancia da população agricola, presa ao sólo pelos laços da pequena propriedade torne, por força das leis reguladoras da successão em muitos desses paizes, a hypothese da pulverisação do sólo uma triste realidade para o futuro economico da producção.
As servidões serão então o complemento necessario desses dominios fraccionados, e encaradas, não mais pelo aspecto do onus que impõe ao predio sujeito, mas pela utilidade que prestão ao dominante, serão indispensaveis para tornar possivel o aproveitamento das areas limitadas de terras, desprovidas de todos os meios que as grandes propriedades poem ao alcance de seus donos, e que sómente poderão ser encontradas nos predios confinantes ou proximos, utilisando-se assim de recursos que fornecerá o estado de visinhança que Solon (Introd. n. 3) diz ter sido uma das primeiras necessidades da ordem social.
E’ uma manifestação accentuada do direito real no sentido restricto (jus in re aliena ). – ( Maynz, § 124, Solon, servit., Cap. 1º., n. Dir. das cousas, § 114, n. 4.)
E’ um desmembramento do dominio e como tal não póde coexistir com este.
D’ahi o não poder ter-se-servidão na cousa propria: nemini res sua propria servire potest; nulli res sua servit. (Lei 26 D. de servit. proed. urban.; L. 33, § 1º. D. de servit proed. rust.; L. 5. D. pr. si usufr. pet.; Lei 78 princ. D. de jure dotium; Van-Wetter, § 220; Accarias, n. 264; Maynz, § 124; Pardessus; Servit., P. 1º. Cap. 1º., § 4°.; Demolombe, Serv. ns. 1 e 4).
Estão excluidas desta definição as servidões pessoaes: elas são tratadas no Titulo 3º, do liv. 2º, em dous capitulos comphendendo o usufructo, o uso e a habitação e as suas modalidades. Em occasião opportuna entraremos na apreciação da classificação das servidões em reaes e pessoaes. A servidão predial consiste no encargo imposto a um prédio para uso e utilidade de prédio pertencente a outro proprietário. – ( Cod. Civil. Italiano, art. 531.) A servidão é um encargo imposto a qulquer predio, em proveito ou serviço de outro predio pertencente a dono diferente; o prédio sujeito a servidão diz-se, serviente e o que d’ella se utiliza dominante. (Cod. Civil Portuguez, art. 2267.) Servidumbre es el derecho real, perpétuo ó temporario sobre un immuebleajeno, en virtud del cual se puede usar de el, ó ijercer ciertos derechos de disposicion, ó bien impedir que el proprietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad. (Cod. Civil Argentino, Liv. 3º. Tit. 12, art. 1º). Servidumbre predial, ó simplesmente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. (Cod. Civ. Oriental, art 512). O direito de servidão força um proprietario a tolerar ou a não fazer qualquer cousa sobre a sua propriedade em vantagem de outrem. E’ um direito real cujo effeito estende-se a todo o possuidor da cousa sujeita á servidão. (Cod. Civil Austriaco, art. 472). Servidumbre predial, ó simplesmente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño. (Cod. Civvil Chileno, art. 820). A noção que o Codigo Civil Hespanhol dá das servidões, é segundo Lehr, (Dir. Civil hespanhol, n. 367): Umproprietario do dito predio é obrigado a soffrer ou a não fazer alguma cousa. direito constituido sobre o predio de outrem em virtude do qual o
Como se vê, apenas os Codigos austriaco, hespanhol e argentino deixárão de fixar a ideia da servidão pelo seo objecto o encargo e não abandonarão a definição classica dos Jcs. romanos, que comprehende a parte subjectiva da servidão, isto é, a sua noção como direito. A servidão produz-se como encargo, mas só se justifica como direito. Ambos os elementos são conseguintemente essenciaes para a accentuação de sua noção morphologica. Esta é incompleta desde que se exclua da classificação a servidão pessoal, como adiante veremos.
Poder-se-ha, porém, ter servidão sobre um predio do qual se é condomino?
Poder-se-ha ter, em proveito de um predio commum, servidão sobre o predio do qual se tenha a propriedade exclusiva?
A distincção que faz Molitor (n. 11), para responder a estas questões, entre o caso de acquisição e o de conservação das servidões é de inteira procedencia.
A indivisibilidade das servidões impede que possa alguem adquirir servidão sobre, ou a favor, de predio de que é condomino.
A acquisição seria, neste caso, por parte indivisa o que vedão textos expressos. (L. 8°. § 1º. D. de servit.;L. 26, D. do servit proed. urban.: L. 6, § 1º. D. Comm. proed.)
2. — E’ um direito real; conseguintemente:
a) Só póde versar sobre uma cousa; a ter por objectivo uma pessoa transformar-se-hia em obrigação de fazer e — servitus in faciendo consistere nequit.
A prestação da serventia, a effectividade do direito opera-se pela propria cousa; (Maynz, § 124; Molitor, n. 9; Van-Wetter, § 220; Accarias, n. 264; Pardessus, Serv. n. 9; Demol. n. 10) e é reclamavel contra o terceiro detentor, porque: predio cui debetur inhoeret (Solon, n. 4; B. Carn., § 74, n. 4; Dir. das Cousas, § 114; Cod. Civ. Argentino, Liv. 3.°, Tit. 12, art. 1.° e nota ao mesmo): é o caracteristico do jus in re (L. 12. D. Comm. proed.; Leis 47, 48 e 49 D. de contrah. emp.; Maynz, § 76).
b) Transfere-se com o dominio da cousa:
Em relação ao proprietario serviente a servidão consiste: em soffrer o exercicio do direito alheio, in patiendo , ou em abster-se de exercitar o direito que lhe é proprio, in non faciendo (L. 15 § 1º, D. de