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A FIRMA
Sumário: 1 – Nota histórica; 2 – Noção de Firma, 3 – composição e constituição da firma; 4- Regime da firma; 5 – Empresa na Hora; 6 - Tutela das firmas; Conclusão
1 – Nota Histórica
O uso do nome no comércio encontra expressão na antiguidade – signum mercatorum – que traduzia a designação sob que forma se realizava o comércio e a assunção de obrigações.
Até ao século XIII era o costume que regia a firma. Com o aparecimento das sociedades comerciais deste século, giravam estas em torno da razão social e também do costume.
Todavia, o aumento do número de sociedades e o movimento da codificação levou a que a matéria das firmas conhecesse um maior desenvolvimento.
A primeira noção de firma aparece no art. 15 do CCom de 1864 (a firma de um comerciante é o nome sob o qual ele exerce o seu negócio no comércio e cuja assinatura apõe).
Na evolução novecentista há um tratamento diferenciado nesta matéria na França e na Alemanha, enquanto que no primeiro o desenvolvimento doutrinário é escasso, no segundo desenvolve-se doutrinalmente e também na jurisprudência. Estão criadas as condições para que a firma, mais do que designação de uma pessoa, passe a ser considerada um valor mercantil.
A evolução iniciou-se com as sociedades comercias e é nesta sequência que surgem outros ramos do Direito dedicados aos bens imateriais, designadamente o Direito da Propriedade Industrial.
A Firma conheceu uma importante progressão no último século e assumiu uma importância no campo comercial.
Na experiência portuguesa, destacando o Código de Ferreira Borges^1 , a firma era tida como a designação de certas sociedades comercias que corresponderiam, total ou parcialmente, ao nome dos sócios ou de um deles. A “denominação” era reservada para sociedades que não envolvessem os nomes dos sócios. Referimo-nos aqui claramente às sociedades anónimas.
O Código de Veiga Beirão no seu art. 19 dizia: “todo o comerciante exercerá o comércio, e assinará quaisquer documentos a ele respectivos, sob um nome que constituirá a sua firma.”
§ Único. As sociedades anónimas existirão, porém, independentemente de qualquer firma, e designar-se-ão apenas por uma denominação particular, sendo contudo aplicáveis a esta as disposições do presente Código relativas às firmas”.
O legislador estabelecia já distinção entre firma e denominação particular^2. Nas sociedades por quotas era facultada um tríplice opção, a firma nome, a firma objecto e a firma mista, art. 3 da Lei de 1901. Para as sociedades anónimas estabelecia o Código Comercial no art. 23 na versão originária a proibição do uso de nomes de pessoas na denominação destas, acrescentando ainda que o preceituado impunha que através de uma denominação se desse a conhecer, na medida do possível, o objecto da sociedade. Não obstante, a partir de 1931 pelo Decreto 19.
(^1) Hoje a firma é à face da nossa lei um sinal distintivo de uso obrigatório, nisso dispõe o n.º 1 do art. 18 do Cód Comercial, o art. 9/al. c) do CSC e o art. 38/1 do RRNPC, quer para os comerciantes em nome individual quer para as sociedades. (^2) CUNHA GONÇALVES, Comentário ao Código Comercial Português, no qual se explica que o legislador português foi um dos primeiros a regular a firma para os comerciantes individuais
Por outro lado, o empresário só poderá (e deverá) utilizar, na sua actividade comercial, o respectivo nome civil, que, como por direito de personalidade será insusceptível de transmissão com o estabelecimento. Para além disso, não impedindo a lei civil a homonímia nenhum comerciante poderá opor-se a que outrem com o nome idêntico utilize também em actividade mercantil concorrente.
No conceito subjectivo – a firma é um sinal distintivo do comerciante, o nome que ele usa no exercício da sua empresa é o nome comercial do comerciante. Daí que, em relação ao comerciante individual, nesta concepção a firma deva ser formada a partir do seu nome civil e, em principio, intransmissível. Todavia na generalidade dos sistemas jurídicos que adoptem este conceito permite por motivos pragmáticos - conservação da clientela pelo adquirente do estabelecimento, evitar a pulverização do goodwil^6 - que em certas condições a firma seja também transmitida. Assim como o nome identifica a pessoa na sua individualidade civil e o pseudónimo distingue na sua individualidade artística ou moral, a firma identifica o comerciante na sua individualidade económica.
A admissão da alienabilidade da firma em conjunto com o estabelecimento não é por completo inconciliável com o referido conceito subjectivo. Repare-se, antes de mais, em que a firma é o sinal distintivo do comerciante enquanto titular de certa empresa não respeitando tanto à pessoa física do comerciante sendo vista sobretudo como identificadora de um sujeito que é o expoente ou o titular de uma dada organização.
Na medida em que a firma aparece a denunciar o vínculo existente uma pessoa e uma coisa (uma empresa) pode dizer-se que na origem ela aparece, em certa medida, despersonalizada^7 , porém esta despersonalização vem à epifania quando a
(^6) NOGUEIRA SERENS in O Direito da Firma das Sociedades Comerciais (^7) NOGUEIRA SERENS, p.118 A Firma e a Língua Portuguesa (parecer) “A firma, não interessando se firma nome ou firma denominação ou firma mista é sempre um sinal de destinação subjectiva, pois que tem em vista individualizar a pessoa do empresário mercantil.” Afirma o autor que por esta via no plano teórico seria fácil distinguir firma do nome de estabelecimento que é um sinal de destinação objectiva. Todavia afirma ainda o autor que esta distinção já não é tão fácil na realidade da vida mercantil surgindo por vezes a firma aos olhos do público não apenas como sinal de identificação do empresário, mas também e sobretudo como sinal diferenciador da empresa. Designando isto como objectivação ou nas mesmas palavras de Ferrer Correia despersonalização da firma.
clientela e terceiros passem a ver a firma como um sinal diferenciador da empresa. Assim a função essencial da firma, a identificação de comerciante, dará lugar à firma como sinal distintivo da organização comercial. No final deste processo de despersonalização já não importará que a firma coincida ou não com o nome do empresário actual.
Portugal acolhe o conceito subjectivo de firma que de resto era já o que estatuía o art. 19 do Código Comercial “ todo o comerciante será (...) designado no exercício do seu comércio sob um nome comercial, que constituirá a sua firma e com ele assinará todos os documentos àquele respectivo ”^8 , que foi revogado pelo DL n.º 42/89 de 3 de Fevereiro, hoje por sua vez revogado e substituído pelo Regime de Registo Nacional de Pessoa Colectivas, aprovado pelo DL n.º 129/98 de 13 de Maio.
O vocábulo firma deriva do latim “firmare” (cartem firmare) expressão que significa subscrever ou confirmar um documento.
3 - Composição e Constituição da Firma
A firma pode ser formada conforme os casos por um ou vários nomes de pessoas completos ou abreviados (firma nome) , por uma expressão alusiva ao comércio exercido na empresa, (firma denominação ou simplesmente denominação) designada por firma objecto pelo professor Nogueira Serens. Em todo o caso a firma terá de consistir sempre num sinal nominativo e nunca emblemático: sempre uma expressão verbal com exclusão de qualquer elemento figurativo. Além disso o art. 10 do CSC e os arts. 32 e 33 do RRNPC estabelecem limitações quanto aos dizeres, elementos e expressões que podem constar das firmas e das denominações.
Firmas dos Comerciantes em nome individual – a firma do comerciante individual tem de ser composta pelo seu nome, completo ou abreviado, não podendo reduzir-se a um só vocábulo, art. 38 n.º 1 e n.º 3., tratando-se de EIRL é composto pelo
(^8) A nossa lei teve como fonte de inspiração a lei alemã §17 do Código Civil de 1817 e não o actual de 1897
d) Sociedades por Quotas – Podem adoptar uma firma nome ou uma firma denominação ou um firma mista, nos mesmos termos das Sociedades Anónimas, devendo conter sempre a palavra “limitada” ou a abreviatura “Lda”, art. 200 CSC como exemplo “Ediforum, Edições jurídicas, Lda”; em caso de sociedades Unipessoais por Quotas a firma deve incluir a expressão “sociedade unipessoal” ou a palavra “unipessoal” antes da palavra” Limitada” ou da respectiva abreviatura, art. 270 – B CSC, como exemplo “Orlando Pires da Luz - comércio de carnes unipessoal limitada”
4 - Regime da Firma
a) Princípio da Verdade Segundo Ferrer Correia este princípio significa que a firma deverá corresponder à situação real a que respeita não podendo conter elementos susceptíveis de a falsear ou de provocar confusão, quer quanto à identidade do empresário (tratando-se de comerciante em nome individua) quer quanto à identidade dos sócios (tratando-se de uma empresa colectiva), quer ainda quanto à natureza da sociedade e à índole ou ao âmbito do próprio estabelecimento. A firma não deve ainda conter elementos susceptíveis de a falsear ou provocar confusão quer quanto ao objecto do seu comércio ou no tocante às sociedades quanto à(s) sua(s) actividade(s) objecto do seu comércio e outros aspectos a ele relativos. (cfr. arts. 32 do RRNPC e art. 10 n.º1 CSC e para afirmar este principio estatui o art. 32 n.º 4 nas alíneas a) e b) do RRNPC em paralelo com o art. 10 no n.º 5 alíneas a) e b) do CSC estabelecendo proibição de certas expressões ou elementos nas firmas. A título de exemplo “Instituto Óptico, Lda.” Esta induz em erro quanto à caracterização jurídica dos seus titulares (art. 32 n.º 4 al. a)).
Menezes Cordeiro^11 acrescenta ao já referido que a firma não deve induzir em erro sobre a pertença a algum grupo “hoje as sociedades estão muitas vezes
(^11) MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Comercial, Vol. 1, Almedina, 2007, 2.ª Edição P 340 e 341
interligadas; a pertença a um grupo mesmo quando tenham objectos diferentes é um factor relevante sobre que não podem ser enganados os consumidores”
De outra forma Carlos Olavo^12 escreve que o princípio da verdade da firma é formulado simultaneamente em termos positivos (os elementos devem ser verdadeiros) e em termos negativos (devem não induzir em erro). Na primeira vertente o princípio da verdade exige, por exemplo que a firma seja constituída pelo nome de um ou mais sócios da sociedade quando firma nome. Na vertente negativa este princípio postula que a firma não seja enganosa.
Cabe ainda em jeito conclusivo que o princípio da verdade é um dos princípios fundamentais de todos os sinais distintivos típicos ou atípicos.
b) Princípio da Novidade ou da exclusividade Já antes encontrava consagração legal no art. 27 do Código Comercial e vigora hoje nos termos do art. 33 n.º 1 RRNPC na redacção “ As firmas e as denominações devem ser distintas e não susceptíveis de confusão ou erro com as registadas ou licenciadas no mesmo âmbito da exclusividade, mesmo quando a lei permita a inclusão de elementos utilizados por outras já registadas, ou com designações de instituições notoriamente reconhecidas. ”
Este princípio encontra-se no CSC no seu art. 10 n.º 2 e n.º 3. Apesar de numa primeira análise parecer que há alguma diferença do estabelecido nas duas normas referidas parece-nos não haver uma diferença substancial de regime. Isto porque como afirma Carlos Olavo “o critério da distinção entre firmas radica-se antes de mais na possibilidade de indução em confusão em erro.” Ainda acerca disto, refere Ferrer Correia, que uma interpretação literal do já revogado art. 27 do Código Comercial uma firma nova nunca poderia incluir elementos comuns a outra já registada (deve ser completamente distinta). O uso desta expressão tanto no art. 27 do Código Comercial como no art. 10 do CSC deve ser corrigido porque sendo dessa maneira tornar-se-ia
(^12) CARLOS OLAVO, Propriedade industrial, vol. 1, Almedina 2004 p. 200 e 2001
Na análise da confundibilidade da firma temos de ter em conta vários aspectos^14. Primeiro, devemos examinar, não só, a semelhança gráfica, mas também a fonética. Verdadeiramente, a semelhança fonética, nestes sinais distintivos, tem maior relevo do que a gráfica porque na memória do público perdurará principalmente esse tipo de semelhança. Segundo, devemos olhar para a comparação feita pelo consumidor, como comparação sucessiva. Ele raramente terá oportunidade de comparar os sinais ao mesmo tempo, ele apenas poderá confrontar as firmas com as que tem na sua memória para verificar a similitude. Terceiro, devemos ter em conta a denominação ou firma oficiosa. Esta aparece normalmente, por razões de concisão e incisividade, quando o público a utiliza em vez da denominação ou firma oficial. Aparecerá, assim, a firma encurtada ou abreviada no fundo com alguns elementos a menos.
Por último, temos de nos focar na força distintiva do primeiro sinal, nomeadamente, na sua originalidade e na sua notoriedade.
É sobretudo, como já dissemos supra, de extrema importância ter em conta os vários elementos da firma, vendo esta como um sinal unitário.
Perguntar-se-á agora se este princípio basilar das firmas valerá quando estamos perante firmas de comerciantes que exerçam actividades de ramos diferentes.
Não tem sido uniforme a resposta dada a esta questão. À luz do art. 33 n.º 2 do RRNPC vários são os entendimentos, tanto a nível doutrinal, como a nível jurisprudencial.
Nas suas lições Pinto Coelho respondia a esta questão negativamente. Para este professor seria possível haver firmas idênticas ou confundíveis porque o risco de confusão, com prejuízo para as firmas é inexistente^15.
Deste modo, as actividades concorrentes não teriam problemas em adoptar firmas semelhantes às já existentes no mundo do comércio.
(^14) Não nos parece a nós que na expressão de Nogueira Serens “ os elementos infalíveis ” tenham uma capacidade diferenciadora de relevo. (v.g. SA, Lda.) Usando as sábias palavras do ilustre professor “ a clientela actual e/ou potencial não interessa a estrutura jurídica da empresa 15 .” Neste sentido ver também MENEZES CORDEIRO, ob. Cit.. p. 347 e 348
Pupo Correia, embora julgue ser isto o que resulta da lei, não deixa de apreciar negativamente a solução dada pelo legislador, dizendo-a criticável de jure constituendo.
Já Nogueira Serens tem uma posição mitigada. Este professor traz à colação o princípio da especialidade, princípio ligado normalmente às marcas.
Diz o referido princípio que para haver risco de confusão plausível teremos de juntar à igualdade ou semelhança de sinais a igualdade ou semelhança de produtos marcados.
Desta feita, as firmas logram de uma tutela igual, neste ponto, às marcas e, assim, teremos que ter em conta o objecto da empresa explorada pela sociedade. Mas, de outra forma, se não se atender a tal princípio, teremos uma tutela mais extensa, por não estar condicionada pelo objecto das empresas.
Ora é necessário distinguir, então, duas situações. Primeiro, havendo denominação, com ou sem nome de pessoas, não poderá ela subsistir sem referir o objecto da empresa ou indicando sugerindo actividade diferente da indicada no objecto (cfr. art. 10 nºs 1 e 3 CSC). Perante isto afigura-se-nos difícil que haja risco de confusão entre duas denominações de duas sociedades que exerçam ramos de actividade diferente.
Segundo, se estivermos perante uma firma-nome, o professor acha que o princípio da novidade valerá também para concorrentes (cfr. art. 10 nº 2 CSC). Teremos então uma tutela mais extensa, porque não condicionada pelo objecto da sociedade.
O autor fala ainda a propósito disto, numa abordagem histórica, que os revogados artigos 27º e 162 condição 4ª do CCom, evidenciavam uma distinção que para este efeito já tem tradição entre nós: firma e denominação.
c) Princípio da Circularidade Este principio diz-nos que os sinais distintivos não são realidades estanques eles são outrossim sinais que interagem uns com os outros. Em relação a este princípio fala Nogueira Serens da “Circularidade da tutela dos sinais distintivos” referindo que o alargamento da tutela dos sinais distintivos pode ser justificado de duas formas: a primeira de matriz publicista ou administrativa-ordenacional e segunda de matriz privatista ou atributivo-monopolista. Na primeira destas matrizes, diz o autor^17 , é evidenciada “a ideia de que a razão que leva o legislador a impor a obrigatoriedade do uso da firma é também a que o leva a proibir o uso, a título de marca, de uma firma de outrem”. Em relação à outra matriz põe-se “a tónica na dimensão “e na dimensão de colector de clientela que a firma necessariamente assume, e porque essa dimensão se não perde quando a firma é usada a título de marca, e impõe-se que o seu uso, também a outro título, constitua exclusivo do respectivo titular.
Podemos considerar ainda duas formas de o ver. Por um lado interagindo a firma com outros sinais podem as expressões que o compõem colidir. De outra forma pode ainda haver coincidência entre sinais, ou seja, casos em que a expressão que compõe um pode constituir o outro.
Antes da reforma de 2008 já estatuía o art. 283 e o art. 239 al. f) ambos do CPI a possibilidade de tanto o nome de estabelecimento como a marca coincidirem com a firma ao referir o primeiro que na composição do nome de estabelecimento podem fazer parte “os elementos distintivos da firma ou da denominação social”, já em relação ao segundo preceito permitia este que figurasse como marca a firma do requerente. Após a reforma de 2008 com a revogação dos art. 283 e da alteração do art. 239 ambos do CPI veio a estabelecer-se como regime semelhante para os logótipos^18 e para as marcas na redacção dos art. 304 – I n.º 3 al. a) e do art. 239 n.º 2 a) “ A reprodução ou imitação de firma de denominação social e de outros sinais distintivos ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao
(^17) NOGUEIRA SERENS, A Monopolização da Concorrência e a (Re-) Emergência da tutela da Marca, Almedina, 2007 P. 798 18 Com a reforma de 2008 desapareceram as figuras de nome e insígnia de estabelecimento, revogando todas as disposições atinentes a estas categorias.
requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão .”
Ainda acerca deste princípio podemos afirmar que o legislador alargou o campo de constatação da novidade das firmas e denominações de forma considerável. Estabelece o art. 33 n.º 4 n.º 5 e n.º 6 do RRNPC que “a incorporação na firma ou de sinais distintivos registados está sujeita à prova do seu uso legítimo”. Daqui vemos que a novidade tem de ser apreciada não apenas em relação a firmas anteriormente requeridas ou registadas, mas também deve ser apreciada tendo em vista outros sinais distintivos, nomeadamente, marcas e logótipos. Outro artigo importante nesta matéria é o n.º 4 do art. 4 do CPI que diz que o registo de vários sinais distintivos é fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo. Deste regime avultam dois requisitos: que haja semelhança entre os sinais distintivos não sendo por isso distinguidos pelo consumidor médio e que esta semelhança possa induzir o público em erro sobre a titularidade dos sinais em causa. Neste caso podemos dizer ainda, em termos semelhantes ao que sucede com o princípio da novidade, que sinais distintivos semelhantes utilizados em sectores de actividade totalmente diferentes não são passíveis de confusão. Porque não faria sentido ser mais exigente no caso de conflito de firmas com outros sinais distintivos do que no caso de conflito entre duas marcas (princípio da especialidade).
d) Princípio da Unidade Segundo este princípio o comerciante só poderia girar sob uma única firma. Este princípio não está expressamente consagrado na lei tal como estão os princípios da verdade e da novidade, mas tem acolhimento doutrinal e base legal no art. 38 do RRNPC e no ar. 9 n.º 1 al. c) do CSC.
puder gerar confusão entre firmas ou sendo elas idênticas ou registadas no mesmo âmbito de exclusividade.
Quanto à tutela repressiva os particulares dispõem de meios de protecção contra o Estado na figura do Registo Nacional de Pessoas Colectivas. Num primeiro momento dispõem do mecanismo do recurso hierárquico - dos despachos que admitem ou indefiram o pedido de registo de firmas e eventualmente de outros actos pode interpor-se recurso hierárquico para o Director Geral dos Registos e do Notariado
- art. 63 do RRNPC, acrescenta que o prazo de interposição do recurso é “de 30 dias após a recepção do ofício de notificação” nisso dispõe o art. 64 do RRNPC. Num segundo momento cabe ainda das decisões do Director Geral dos Registos e do Notariado recurso para o tribunal do recorrente, art. 66 do RRNPC.
Quando alguém use de firma não registada não tem direito ao uso exclusivo da mesma, mas se daí resultarem ou advierem prejuízos para si ou sua actividade ou obter para si ou terceiro benefício ilegítimo o titular de firma não registada pode lançar mão do art. 317 do CPI – concorrência desleal.
Como estamos num mercado cada vez mais global e a iniciativa económica hoje não se resume apenas à circunscrição de um local geográfico mas sim considerada no espaço sideral temos meios garantísticos dirigidos aos titulares de firmas cujos países fazem parte da Convenção da União de Paris nos seus arts. 2, 3 e 8 da CUP no seu art. 8 dispõe “O nome comercial será protegido em todos os países da União sem obrigação de registo, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio.”
Conclusão
O regime das firmas conheceu um grande desenvolvimento desde o seu aparecimento até aos dias de hoje e numa trajectória de cada vez se simplificar mais ao ponto dessa facilidade acarretar problemas maiores de futuro, todavia esta simplificação não implica uma diminuição da importância da firma. Esta como todos os
sinais distintivos assumem um papel fundamental na economia global de mercado. Por isso o regime legal desta matéria reveste um carácter de utilidade pública, sendo ele de uma maneira ou de outra constituído por vários preceitos imperativos. Isto é corroborado logo quando a firma surge como sinal distintivo obrigatório.
