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Thiago Praxedes de Moraes

ABORTO

Apucarana 2009

Thiago Praxedes de Moraes

ABORTO

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao curso de Direito. Com habilitação em Direito Penal I da Faculdade do Norte Novo de Apucarana – FACNOPAR. Orientadora: Elisete Ramires

APUCARANA

Sumário

Introdução

Neste trabalho será abordar um assunto controverso e polêmico, o aborto, em suas formas e conseqüências. O aborto pode ser por causas naturais ou provocado. Em nosso país o aborto indiscriminado é proibido pelo Código Penal Brasileiro, prevendo penas para a gestante, e para o terceiro que a auxilia na execução do aborto.

O aborto é considerado um crime contra a vida, sendo a vida o maior bem tutelado pelo nosso Ordenamento Jurídico, a vida é a base de todos os outros direitos fundamentais, Há duas excludentes expressas no código, a do aborto necessário, quando a gestante corre risco de vida, e a do chamado aborto sentimental, que é a gestação proveniente de estupro.

Alguns métodos utilizados nas praticas abortivas e os riscos que concorrem as mulheres que se sujeitam a eles, serão tratados no presente trabalho.

1. Conceito de Aborto

A palavra ABORTO é derivada da palavra latina “abortu” , que tem o significado de privação do nascimento, “aborto é a interrupção da gravidez antes que o feto se torne viável, ou seja, antes que tenha condições de vida extra- uterina” 1 , este período que compreende desde a fecundação até os momentos antes do início do trabalho de parto. Damásio define que aborto é a “ morte fetal, não importando em que momento”^2.

2. Espécies de Aborto

Aborto pode ser “natural ou Espontâneo, acidental e provocado (dolosa ou culposamente)”^3. O aborto natura ou espontâneo é aquele caracterizado pela morte natural do produto da concepção. “São inúmeras as causas ditas naturais do abortamento. Uma delas é a implantação do óvulo fecundado em pontos anormais do corpo da mulher”^4. Na maioria das vezes observa-se que o filho é desejado, mas por fatores impeditivos normais da gravidez ocorre a interrupção da gestação sem participação da vontade. Tanto o aborto espontâneo ou natural como o acidental, não configuram crime, pois “o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção” 5.

(^1) Nova Enciclopédia Barsa, Encyclopedia Britannica do Brasil Publicações LTDA. 1998, VL 01, pg16. (^2) Curso de Medicina legal, Damásio Evangelista de Jesus, Modulo I, pg 56 (^3) Greco, Rogério, Código Penal Comentado, Ed-2º, Niterói/RJ 2008, pg (^4) Nova Enciclopédia Barsa, Encyclopedia Britannica do Brasil Publicações LTDA. 1998, VL 01, pg16. (^5) Greco, Rogério, Código Penal Comentado, Ed-2º, Niterói/RJ 2008, pg

freqüência, principalmente nas camadas populares incultas e paupérrimas”^9 , são representados pela introdução de laminarias, agulhas de tricô, varetas de bambu, dentre outras, “este tipo de aborto e muito perigoso porque pode ocorrer o perfuramento da parede uterina, tendo sangramento abundante”^10 e também^ “podem ocorrer graves lesões locais, como perfurações uterinas, das alças intestinais e bexiga” 11. Não raros, resultam em abortos incompletos, ou seja, o feto e parcialmente eliminado e restando ainda partes da estrutura que o comporta no corpo da mulher, o que exigem curetagem uterina, posteriormente processada por médico em ambiente hospitalar, para remoção de restos embrionários, placentários e do endométrio, geradores de diversas complicações até a morte da gestante.

4. O Inicio da Vida Para o Direito

O Estado protege o nascituro dando maior ênfase ao direito à vida, integridade física e psíquica como é demonstrado por diversos artigos de nossas leis, Sendo que a vida é o bem jurídico mais precioso do ordenamento jurídico brasileiro com afirma o art. 5º da Constituição Federal e como ressalta Alexandre de Moraes ao dizer que “A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá- lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência”. 12 Sendo assim uma pergunta pertinente que se faz, ao começar a falar sobre o aborto provocado descrito no código Penal Brasileiro, onde começa a vida?, a discussão é enorme sobre o começo da vida, não só no campo do direito. (^9) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg (^10) Rodrigues, Daher Rodrigues, Aborto, Belo Horizonte – MG , 1999 pg (^11) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg (^12) Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, pag. 63 e 64.

Para a maioria das religiões como o Cristianismo “que equipara o feto ao ser humano formado e que inspirou legislações radicalmente contrarias ao abortamento” 13 ,^ para o Islamismo que considera “início da vida acontece quando a alma é soprada por Alá no feto, cerca de 120 dias após a fecundação. Os Muçulmanos condenam o aborto, mas muitos aceitam a prática principalmente quando há risco para a vida da mãe” 14 , ou seja, o bem da vida e tutelado pela religião no ato da fecundação, caracterizando o aborto uma afronta a vida humana. Contudo o atual Código Civil Brasileiro diz em seu artigo 2º que “A personalidade civil começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direito do nascituro.” e também estão expressamente assegurados os direitos do nascituro no art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90). Há no STF uma grande discussão as respeito dos embriões para as pesquisas com células troncos, que desde 2005 a lei de Biossegurança (lei 11105/05) em seu artigo 5° que permite a pesquisa com embriões humanos fertilizados in vitro e sem possibilidade de se desenvolver até a fase adulta, o qual foi alvo da ADI 3510 proposta por Claudio Fonteles, Procurador Geral da Republica em 31/05/2005. “O nascituro tem seus direitos garantidos, além das nossas leis , através de convenções, declarações e recomendações internacionais tais como: Declaração de Genebra, Pacto de São José da Costa Rica e as Recomendações n.º 934/82, 1.046/86 e 1.100/89 do Conselho da Europa.”^15

5. Aborto Criminoso

A Constituição Federal não faz referencia ao aborto em seu texto constitucional a Lei que trata sobre o aborto foi recepcionada pela Constituição de 1988. O Código Penal e quem cuida do assunto, na parte de crimes contra a vida, do artigo 124 ao 128, cujo Bem Jurídico protegido “é a vida humana em Desenvolvimento”^16. O tipo penal só pode ocorrer de forma dolosa, devendo^ ficar claro (^13) Nova Enciclopédia Barsa, Encyclopedia Britannica do Brasil Publicações LTDA. 1998, VL 01, pg17. (^14) Artigo A vida para o Direito (http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5211/A-vida-para-o-Direito) (^15) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg (^16) Greco, Rogério, Código Penal Comentado,Ed-2º, Niterói/RJ 2008,pg

assim, o médico, ou enfermeiro, que dolosamente, não tomar as medidas para evitar tal resultado, responderão por aborto” 19. A conduta típica de provocar o aborto, independentemente do meio, ou seja, qualquer ato ou conduta que venha a produzir o aborto ou interromper a gestação com a morte do feto ou do produto da concepção, que pode ocorrer tanto no útero com fora, admite-se a pratica do crime ate mesmo por meios químicos, físicos, mecânicos, elétricos ou ate mesmo a omissão da agente. O Período da gestação se estende desde a concepção ate o início do parto. O aborto provocado por terceiros sem o consentimento da gestante é um crime tipificado no artigo 125 caput, do código penal, é a forma mais grave do delito sendo previsto pena de reclusão de 3 a 10 anos, para Fernando Capez o que caracteriza esse tipo penal é a própria falta de aceitação ou a ciência da gestante que “ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiros.” 20 ou seja, não vendo o consentimento da gestante para a execução de manobras abortivas, o terceiro que as fizer será enquadrado pelo artigo 125 do CP., tendo o consentimento da gestante o terceiro que praticar o aborto, responderá pelo artigo 126 e a gestante pelo artigo 124 do CP. O bem tutelado pelo artigo 125 do CP e tanto o produto da concepção quanto a liberdade de escolha da gestante de ter o filho. Mirabette expõe que se o agente praticar o crime contra “gestante menor de 14 (quatorze) anos, ou se esta é alienada ou débil mental, ou ainda, se há consentimento, mas obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, também responde com incurso no art125 (art.126, parágrafo único)”^21. A anuência da gestante para a pratica abortiva pode ser tácita ou expressa, mas deve ser constatada deste o início até a consumação do crime. Havendo, em qualquer momento a revogação do consentimento da gestante, o terceiro não responderá pelo art. 125 e não pelo art. 126., mas “se o agente supôs,

(^19) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg (^20) Capez, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Especial , Volume 2, São Paulo editora saraiva 2004, Pg117. (^21) Mirabete, Julio Fabbrini, código penal interpretado, São Paulo ED. Atlas, 1999, pag.691.

justificadamente, que houvera consentimento ele responderá pelo artigo 126 e não pelo 125, dado o erro de tipo.”^22 Aborto consentido consiste na autorização da gestante para que um terceiro provoque, auxilie, ou colabore com a interrupção da gestação causando a morte do produto da fecundação, o código penal prevê esta situação em seu artigo 126, caput, a pena pra este delito e de 1 a 4 anos, a figura principal do artigo e o consentimento, Neste caso a gestante irá responder pelo crime previsto no artigo 124 e o executor será punido da forma mais severa como demonstra no artigo 126, se por algum motivo a gestante não tiver capacidade para consentir com o delito o terceiro respondera pelo artigo 125, como explana Damásio “ é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se tratando de capacidade civil. Neste campo, o direito penal é menos formal e mais realístico, não se aplicando as normas do direito privado leva-se em conta a vontade real da gestante, desde que juridicamente relevante” 23 ,^ o consentimento pode ser inválido se preencher alguns dos requisitos do parágrafo único do art. 126, neste sentido Capez afirma que pode o “discernimento ser real( emprego de fraude, grave ameaça ou violência contra a gestante) ou presumido ( se a gestante não e maior de 14 anos, ou alienada ou débil mental)”24. Sendo assim o terceiro que com o consentimento efetivo da grávida durante todo a execução do abortamento, responderá pelo artigo 126 do CP, impossibilitando assim a co-autoria neste crime, assim Luiz Regis Prado diz que “Terceiro que realiza o aborto consentido pela gestante é autor do delito previsto no artigo 126 ” 25. Ainda pode ser caracterizada a tentativa no artigo 126, “quando o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente” 26. O artigo 127 do Código Penal e uma das formas qualificadas do aborto e prevê um aumento da pena para os crimes realizados nos artigos 125 e 126 da mesma Lei, é excluindo as forma abortivas do artigo 124, o auto-aborto e o abordo

(^22) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg (^23) Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, anotado 10 ed são Paulo saraiva, 2000 pag 125. (^24) Capez, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Especial , Volume 2, São Paulo editora saraiva 2004, Pg118. (^25) Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal VL. 2, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2005. pg 115 (^26) Mirabete, Julio Fabbrini, código penal interpretado, São Paulo ED. Atlas, 1999, pg694.

os mais graves pois onde a mulher por não conhecer os riscos que pode a vir causar ao corpo e ao produto da concepção, se utiliza de qualquer método para realizar o aborto, geralmente usando um dos meios fiscos ou mecânico os quais são os mais graves pois se utilizam de agulhas laminas, aplicação de calor e até mesmo eletricidade para matar o feto.

6. Aborto Legal

Há duas hipóteses onde o aborto e permitido que conforme o artigo 128 do código penal o aborto só é autorizado por necessidade, (ou terapêutico), que a doutrina entende que a característica necessária e o risco de vida da gestante, sendo assim nos casos em que a gestante vir a ter alguma complicação que ocorra em risco de vida, segundo Capez “ basta a constatação de que a gravidez trará risco futuro para a vida da gestante, que pode advir de causas varias, como por exemplo, câncer no uterino, tuberculose, anemia profunda, leucemia, diabetes”^30. E também convenhamos que o fato de uma menina de 12 anos estar grávida, gera legitimidade para um aborto legal, pois nessa idade seu corpo ainda está iniciando a sua fase de formação, portanto não possui as mínimas condições para gerar uma vida e pondo em risco a vida da gestante. Nestes casos o médico que realizar o aborto necessário não será punido criminalmente, desde que haja laudo de médicos atestando que a gestação trará risco de vida à gestante. Assim o juiz deverá excluir a ilicitude do crime, por se tratar um direito público subjetivo do autor do fato. O aborto necessário visa exclusivamente salvar a vida da gestante, “se há risco de vida decorrente de doenças, como tuberculose, anemia profunda, diabetes, cardiopatias, tuberculose, câncer uterino, entre outras, ou qualquer outro tipo de complicação que venha acarretar risco de vida para gestante”^31. O segundo caso onde o aborto é legal e nos casos onde a gravidez originou-se de um estupro o também chamado de aborto sentimental, e deve ter o

(^30) Capez, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Especial , Volume 2, São Paulo editora saraiva 2004, Pg 121. (^31) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg30.

consentido da gestante ou, quando incapaz, de seu responsável legal. Nessas condições o aborto é permitido visando as condições psicológicas da mulher, essa pessoa não tem as mínimas condições psicológicas, pois a gravidez foi gerada de uma violência ao seu corpo e ainda ter um filho e conseqüentemente cuidar dele, lembrando que ela não planejou isso para a sua vida, “esta norma permissiva tem cunho de proteger a mulher, não a obrigando a ficar com o fruto de um ato violento”^32 O Alvará Judicial que as vezes é exigido dos médicos para realizar aborto autorizado, não se faz necessário em nenhum desses casos. Por outro lado, existem outras espécies de aborto, como o eugênico, que interrompe a gravidez quando há suspeitas de futuras doenças ou anomalias graves e que a lei não considera como excludente de ilicitude, necessitando, portanto de autorização judicial. E uma dos casos de aborto eugênico e a anencefalia, doença na qual o feto não apresenta abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio, sendo a morte inevitável durante a gestação ou logo após o parto, como o nome sugere “a anencefalia não caracteriza somente casos de ausência total do encéfalo, mas sobretudo casos onde observa-se graus variados de danos encefálicos.”^33 Essa discussão é muito longa e ainda não se encontra pacificada. Em julho de 2004, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurélio de Mello chegou a conceder uma liminar que permitia a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia. Mas logo após o plenário do STF cassou a liminar. Há discussão e grande, pois a varias historias sobre os fetos anencefalos que nasceram e viveram por um periodo de tempo consideravel com é o caso Marcela, “famoso no Brasil (ocorrido no Município de Patrocínio Paulista) em que uma criança diagnosticada como anencéfala viveu por 1 ano, 8 meses e 12 dias após o nascimento. A menina, batizada de Marcela de Jesus, nasceu no dia 20 de novembro de 2006 e morreu no dia 31 de julho de 2008. Marcela não tinha o córtex cerebral, apenas o tronco cerebral, responsável pela respiração e pelos batimentos cardíacos. A

(^32) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008, pg40. (^33) http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia

Vimos Também que o aborto pode ser de duas formas provocado, quando a interrupção da gestação é feita intencionalmente pela gestante ou por terceiro, e espontâneo, quando a gestante por causas naturais interrompe a gravidez. Algumas das formas de aborto provocado como exposto, são extremante cruéis e desumanas, que podem levar até mesmo a morte ou deformação da gestante.

E como observamos, ainda existe uma enorme discussão sobre o tema abordado, sendo o aborto eugênico o mais discutido, pois ainda não se sabe a perspectiva de vida do feto com uma anomalia grave.

Bibliografia

2. Curso de Medicina legal, Damásio Evangelista de Jesus, Modulo I.
3. Greco, Rogério, Código Penal Comentado, Ed-2º, Niterói/RJ 2008.
4. Nova Enciclopédia Barsa, Encyclopedia Britannica do Brasil Publicações LTDA.

5. Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, São Paulo Ed Atlas, 2000.
6. Rodrigues, Daher Rodrigues, Aborto, Belo Horizonte – MG , 1999.
7. (^) Leopoldo E Silva, Fernando Duarte, Artigo Aspectos Médicos e Jurídicos do Aborto, 2008.
8. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª edição, São Paulo: Atlas, 2002.
9. Artigo A vida para o Direito (http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5211/A-vida-para-o- Direito).
10. Mirabete, Julio Fabbrini, código penal interpretado, São Paulo ED. Atlas,
12. Capez, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Especial , Volume 2, São Paulo editora saraiva 2004.
13. (^) Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal, anotado 10 ed são Paulo saraiva, 2000.
14. Prado, Luiz Regis, Curso de Direito Penal VL. 2, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2005.
15. http://www.estadao.com.br/geral/not_ger216314,0.htm.
16. http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia.
17. http://www.aborto.com.br.