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APOSTILA
NOÇÕES DE
DIREITO
CONTEÚDO
1. DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
2. DIREITOS HUMANOS – A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS
HUMANOS
3. ESTATUTO DO IDOSO - LEI Nº 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003.
4. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - LEI Nº 8.069, DE 13 DE
JULHO DE 1990
5. LEI MARIA DA PENHA - LEI Nº. 11.340 DE 07 DE AGOSTO DE 2006
Instrutor: Edgar Souza Ferreira Procurador Municipal – PGM/DPA RAMAL: 3690-
NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL
1. (NEO)CONSTITUCIONALISMO
1.1. ALOCAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1.1.1. A classificação em “ramos do direito”
- José Afonso da Silva observa que o direito constitucional “configura -se como Direito Público fundamental por referir -se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política”^1.
- Modernamente, vem sendo dito que o direito é uno e indivisível , indecomponível. O direito deve ser definido e estudado como um grande sistema , em que tudo se harmoniza no conjunto.
- Divisão em ramos entre público x privado => conveniência acadêmica.
1.1.2. A superação da dicotomia “público-privado” — constitucionalização do direito privado
- Em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do Estado (de autoritário/absolutista para liberal e de liberal para social, podendo -se, inclusive, falar em Estado pós-social de direito), cada vez mais se percebe uma forte influência do direito constitucional sobre o direito privado.
- Especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana , fundamento da República Federativa do Brasil e princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (art. 1.º, III, da CF/88), o direito privado deve ser aplicado à luz das regras constitucionais e podendo, inclusive, em muitos casos, reconhecer a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.
- A superação da rígida dicotomia entre o público e o privado, fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito civil, evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas , como: ◦ Código de Defesa do Consumidor ◦ Lei de Locações ◦ Lei de Direito Autoral ◦ Estatuto da Criança e do Adolescente ◦ Estatuto do Idoso ◦ Lei de Alimentos ◦ Lei da Separação e do Divórcio
- Não mais falamos em ramos do direito , e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, apresentando-se a Constituição como norma de validade de todo o sistema, situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia da Constituição (força normativa da Constituição — Konrad Hesse).
1.2. CONSTITUCIONALISMO
1 Curso de direito constitucional positivo, p. 36.
1.4. CONSTITUCIONALISMO E SOBERANIA POPULAR
1.4.1. Aspectos gerais
- A ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição e de que esta deve conter limitações ao poder autoritário e regras de prevalência dos direitos fundamentais desenvolve-se no sentido da consagração de um Estado Democrático de Direito ( art. 1.º, caput, da CF/88 ) e, portanto, de soberania popular.
- O parágrafo único do art. 1.º da CF/88 concretiza que “ todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição ” ◦ Distingue titularidade de exercício do poder: o titular do poder é o povo. Como regra, o exercício desse poder se dá através dos representantes do povo , desempenhando-o de maneira indireta ( democracia representativa ). ◦ Há também o exercício direto do poder ( democracia direta ), concretizando a soberania popular, que, segundo o art. 1.º da Lei n. 9.709 , de 18.11.1998 (que regulamentou o art. 14, I, II e III, da CF/88), “ é exercida por sufrágio^2 universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: plebiscito , referendo e iniciativa popular ”. ▪ Art. 2º Plebiscito e referendo são consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. § 1º O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido. § 2º O referendo é convocado com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição. ▪ Art. 13. A iniciativa popular consiste na apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não
2 Manifestação do assentimento – do latim suffragium
menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
◦ Podemos falar, então, que a CF/88 consagra a democracia semidireta ou participativa , verdadeiro sistema híbrido.
constitucionais, traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal, tal norma será tão constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princípio da igualdade.
- Forte tendência no direito brasileiro de se adotar um critério misto em razão do art. 5.º, § 3.º, que admite que tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que obedeçam a uma forma, qual seja, a um processo diferenciado de incorporação.
2.1.4. Sentido jurídico
- Hans Kelsen é o representante desse sentido conceitual, alocando a Constituição no mundo do dever ser , e não no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem , e não das leis naturais.
- José Afonso da Silva, traduzindo o pensamento de Kelsen, observa que “... Constituição é, então, considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretensão a fundamentação sociológica, política ou filosófica. A concepção de Kelsen toma a palavra Constituição em dois sentidos: no lógico-jurídico e no jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, Constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da Constituição jurídico-positiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau”^4. ◦ Michel Temer: “Umas são normas postas; outra é suposta”^5
- Escalonamento de normas , uma constituindo o fundamento de validade de outra, numa verticalidade hierárquica. Uma norma, de hierarquia inferior, busca o seu fundamento de validade na norma superior e esta, na seguinte, até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.
- A Constituição, por seu turno, tem o seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental , situada no plano lógico , e não no jurídico, caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema, determinando- se a obediência a tudo o que for posto pelo Poder Constituinte Originário.
- “Pirâmide” de Kelsen , consagrando a verticalidade hierárquica das normas e a Constituição positivada como norma de validade de todo o sistema e, assim, o princípio da supremacia da Constituição:
4 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 41. 5 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 20
2.1.5. Sentido culturalista
- Nesse sentido, pode-se dizer que a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir. Ou, como destacou J. H. Meirelles Teixeira, trata-se de “...uma formação objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos históricos, sociais e racionais, aí intervindo, portanto, não apenas fatores reais (natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, raça, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas), mas também espirituais (sentimentos, ideias morais, políticas e religiosas, valores), ou ainda elementos puramente racionais (técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos a priori), e finalmente elementos voluntaristas, pois não é possível se negar o papel de vontade humana, da livre adesão, da vontade política das comunidades sociais na adoção desta ou daquela forma de convivência política e social, e de organização do Direito e do Estado”^6.
2.1.6. Constituição aberta
- Grande parte dos publicistas vem destacando a ideia de uma Constituição aberta, no sentido de que ela possa permanecer dentro de seu tempo e, assim, evitar risco de desmoronamento de sua “força normativa”.
- Nesse sentido, Canotilho observa que, dentro da perspectiva de uma Constituição aberta , “relativiza-se a função material de tarefa da Constituição e justifica -se a ‘desconstitucionalização’ de elementos substantivadores da ordem constitucional (Constituição econômica, Constituição do trabalho, Constituição social, Constituição cultural). A historicidade do direito constitucional e a indesejabilidade do ‘perfeccionismo constitucional’ (a Constituição como estatuto detalhado e sem aberturas) não são, porém, incompatíveis com o caráter de tarefa e projecto da lei constitucional. Esta terá de ordenar o processo da vida política fixando limites às tarefas do Estado e recortando dimensões prospectivas traduzidas na formulação dos fins sociais mais significativos e na identificação de alguns programas da conformação constitucional”^7
2.1.7. Elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado
- A Constituição deve trazer em si os elementos integrantes (componentes ou constitutivos) do Estado, quais sejam: soberania ; finalidade ; povo ; território.
- Dalmo de Abreu Dallari conceitua o Estado como “a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território”. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado , e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania , que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum , com a vinculação deste a um certo povo e, finalmente, a territorialidade , limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território” (Elementos de teoria geral do Estado, 23. ed., p. 118).
6 J. H. Meirelles Teixeira, Curso de direito constitucional, p. 58-59, e importante discussão do tema nas páginas 58 -
7 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, 7. ed., p. 1339
demonstrar a capacidade de ação do Estado (constitucionalização -álibi) e c) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.
2.2.3. Neoconstitucionalismo, ativismo judicial e a concretização das normas constitucionais
- É preciso identificar os mecanismos de sua concretização e, nisso, além do papel da sociedade, parece-nos que o Judiciário tem uma importante missão, realizando a implementação da efetividade das normas constitucionais.
- Há uma nova perspectiva na utilização das técnicas do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (em relação às normas programáticas) e, assim, a consagração da importante figura do ativismo judicial.
- Por esse motivo Écio Oto Ramos Duarte define o neoconstitucionalismo partindo de uma nova visão da Constituição, buscando dar a ela sentido e, assim, superando o seu caráter meramente retórico, encontrando mecanismos para a real e efetiva concretização de seus preceitos.
2.3. CLASSIFICAÇÃO (TIPOLOGIA)
- Como pudemos advertir, qualquer classificação depende de critérios escolhidos pelos estudiosos, não se podendo dizer que um é mais acertado que o outro, talvez mais adequado.
2.3.1. Quanto à origem (distinção entre “Constituição” e “Carta”)
- De acordo com este critério, as Constituições poderão ser outorgadas, promulgadas ou, ainda, por alguns consideradas as cesaristas (ou bonapartistas) e as pactuadas (ou dualistas).
- Outorgadas são as Constituições impostas, de maneira unilateral, pelo agente revolucionário (grupo, ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade para em nome dele atuar. As Constituições outorgadas recebem, por alguns estudiosos, o “apelido” de Cartas Constitucionais.
- Promulgada , também chamada de democrática, votada ou popular, é aquela Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo, para, em nome dele, atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular.
- Cesarista , segundo José Afonso da Silva, “... não é propriamente outorgada, mas tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. E continua o mestre definindo -a como sendo aquela “... formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.
- Pactuadas , também pouco cobradas nos concursos, segundo Uadi Lammêgo Bulos, “...surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso mesmo, trata-se de modalidade anacrônica, dificilmente ajustando-se à noção moderna de Constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte”.
- E qual a diferença entre “Constituição” e “Carta”? De modo geral, Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve a sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Por outro lado, Carta é o nome reservado para aquela Constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.
2.3.2. Quanto à forma
- Quanto à forma, elas podem ser escritas (instrumental) ou costumeiras (não escritas ou consuetudinárias).
- Escrita (instrumental), o próprio nome nos ajuda a explicar, seria a Constituição formada por um conjunto de regras sistematizadas e organizadas em um único documento, estabelecendo as normas fundamentais de um Estado. Como exemplo, citamos a brasileira de 1988, a portuguesa, a espanhola etc.
- Costumeira (não escrita ou consuetudinária) seria aquela Constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e codificado. É formada por “textos” esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se nos usos, costumes, jurisprudência, convenções. Exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra.
2.3.3. Quanto à extensão
- Quanto à extensão podem ser sintéticas (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas, volumosas, inchadas).
- Sintéticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princípios fundamentais e estruturais do Estado. Não descem a minúcias, motivo pelo qual são mais duradouras, na medida em que os seus princípios estruturais são interpretados e adequados aos novos anseios pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado é a Constituição americana, que está em vigor há mais de 200 anos (é claro, com emendas e interpretações feitas pela Suprema Corte).
- Analíticas , por outro lado, são aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem a minúcias, estabelecendo regras que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme já mencionamos, o art. 242, § 2.º, da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Assim, o clássico exemplo é a brasileira de 1988.
2.3.4. Quanto ao conteúdo
- O conceito de constituição pode ser tomado tanto em sentido material como formal.
- Materialmente constitucional será aquele texto que contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. Como exemplo podemos citar a Constituição do Império do Brasil, de 1824, que, em seu art. 178, prescrevia ser constitucional somente o que dissesse respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não fosse constitucional poderia ser alterado, sem as formalidades referidas (nos arts. 173 a 177), pelas legislaturas ordinárias.
- Formal , por seu turno, será aquela Constituição que elege como critério o processo de sua formação, e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é formal!
- Cabe observar (e este tema ainda não está fechado) que, com a introdução do § 3.º no art. 5.º, pela EC n. 45/2004 , passamos a ter uma espécie de conceito misto , já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre
poder constituinte originário. São conhecidas como constituições silenciosas, porque não estabelecem, expressamente, o procedimento para sua reforma. Têm valor apenas histórico, sendo exemplos destas Constituições o Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848, e a Carta Espanhola de 1876”.
- Transitoriamente flexíveis , segundo Bulos, as “... são as suscetíveis de reforma, com base no mesmo rito das leis comuns, mas apenas por determinado período; ultrapassado este, o documento constitucional passa a ser rígido. Nessa hipótese, o binômio rigidez/flexibilidade não coexiste simultaneamente. Apresenta-se de modo alternado...”.
- Imutáveis seriam aquelas Constituições inalteráveis, verdadeiras relíquias históricas e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas ou intocáveis.
- Super-rígida , segundo Alexandre de Moraes, a brasileira de 1988 seria exemplo de Constituição, já que, além de possuir um processo legislativo diferenciado para a alteração de suas normas (rígida), excepcionalmente, algumas matérias apresentam-se como imutáveis (cláusulas pétreas, art. 60, § 4.º). ◦ Esta última classificação, contudo, não parece ser a posição adotada pelo STF, que tem admitido a alteração de matérias contidas no art. 60, § 4.º, desde que a reforma não tenda a abolir os preceitos ali resguardados e dentro de uma ideia de razoabilidade e ponderação. Foi o caso da reforma da previdência que admitiu a taxação dos inativos, mitigando, assim, os direitos e garantias individuais (as situações já consolidadas das pessoas aposentadas que passaram a ser taxadas).
2.3.7. Quanto à sistemática (critério sistemático)
- Valendo-se do critério sistemático, Pinto Ferreira divide as Constituições em reduzidas (ou unitárias) e variadas.
- Reduzidas seriam aquelas que se materializariam em um só código básico e sistemático, como as brasileiras.
- Variadas seriam aquelas que se distribuiriam em vários textos e documentos esparsos, sendo formadas de várias leis constitucionais, destacando-se a belga de 1830 e a francesa de 1875.
2.3.8. Quanto à dogmática
- No tocante à dogmática, Pinto Ferreira, valendo -se do critério ideológico e lembrando as lições de Paulino Jacques, identifica tanto a Constituição ortodoxa como a eclética.
- Ortodoxa é aquela formada por uma só ideologia, por exemplo, a soviética de 1977, hoje extinta, e as diversas Constituições da China marxista.
- Eclética seria aquela formada por ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988 ou a da Índia de 1949.
2.3.9. Quanto à correspondência com a realidade (critério ontológico — essência)
- Karl Loewenstein distinguiu as Constituições normativas , nominalistas (nominativas ou nominais) e semânticas. Trata-se do critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional.
- Normativas são aquelas em que o processo de poder está de tal forma
disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental.
- Nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional.
- Semânticas são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo.
- Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de democracia e Estado democrático de direito para autoritarismo.
2.3.10. Quanto ao sistema
- Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a Constituição, quanto ao sistema, pode ser classificada em principiológica ou preceitual.
- Principiológica “...predominam os princípios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstração, consagradores de valores, pelo que é necessária a mediação concretizadora, tal como a Constituição brasileira.
- Preceitual “... prevalecem as regras, individualizadas como normas constitucionais revestidas de pouco grau de abstração, concretizadoras de princípios, pelo que é possível a aplicação coercitiva, tal como a Constituição mexicana”.
2.3.11. Quanto à função
- Quanto à função, as Constituições podem ser classificadas como provisórias ou definitivas.
- Provisória chama-se de pré-Constituição ou, sob outra ótica, Constituição revolucionária ao conjunto de normas com a dupla finalidade de definição do regime de elaboração e aprovação da Constituição formal e de estruturação do poder político no interregno constitucional, a que se acrescenta a função de eliminação ou erradicação de resquícios do antigo regime.
- Definitiva ou de duração indefinida para o futuro como pretende ser a Constituição produto final do processo constituinte.
2.3.12. Quanto à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstituições) X autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”)
- Quando surge um novo Estado, ou o Estado que já existia se restaura, ou sofre radical transformação de sua estrutura, essa nova manifestação se atrela a uma Constituição material que já vem acompanhada da Constituição formal, ou que passa a ter uma Constituição formal estabelecida em momento seguinte.
- A soberania do Estado está sedimentada na Constituição material, e a Constituição formal, normalmente, provém do próprio Estado.
- De modo incomum, a doutrina identifica Constituições que foram decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estados(s) ou por organizações internacionais. Estamos diante daquilo que Miguel Galvão Teles denominou heteroconstituição
- Pode-se afirmar que as Constituições brasileiras não são heterônomas, na medida em que elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado que irão reger. Podemos, assim, denominá-las, nesse sentido, Constituições autônomas , ou autoconstituições , ou, por que não homoconstituições (fazendo um contraponto à terminologia proposta por Miguel Galvão Teles).
- Valendo -nos de todos os critérios classificatórios anteriormente expostos e a seguir esquematizados, podemos dizer que a Constituição brasileira de 1988 singulariza-se por ser: promulgada , escrita , analítica , formal (cf. nova perspectiva classificatória decorrente do art. 5.º, § 3.º, introduzido pela EC n. 45/2004), dogmática , rígida , reduzida , eclética , pretende ser normativa , principiológica , definitiva (ou de duração indefinida para o futuro), garantia , dirigente , social e expansiva.
3. HERMENÊUTICA: MUTAÇÃO X REFORMA. REGRAS X PRINCÍPIOS.
“DERROTABILIDADE”. POSTULADOS NORMATIVOS. CRIAÇÃO JUDICIAL DO
DIREITO. ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
3.1. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS VERSUS REFORMAS CONSTITUCIONAIS
- a Constituição de um Estado deve sim ser interpretada , função essa atribuída ao exegeta , que buscará o real significado dos termos constitucionais. Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen).
- Decifrar o verdadeiro alcance da Constituição, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional.
- Reforma constitucional seria a modificação do texto constitucional, através dos mecanismos definidos pelo poder constituinte originário (emendas), alterando, suprimindo ou acrescentando artigos ao texto original.
- Mutações , por seu turno, não seriam alterações “físicas”, “palpáveis”, materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado.
- As mutações constitucionais , portanto, exteriorizam o caráter dinâmico e de prospecção das normas jurídicas, por meio de processos informais. o Uadi Lammêgo Bulos denomina mutação constitucional “...o processo informal de mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e dos costumes constitucionais” o Exemplos: expressão mulher honesta (arts. 215 e 216, CP – revogados pela Lei 11.106/2005). Interpretações dadas pelo STF à anencefalia, à competência trabalhista para julgar ações de indenização decorrentes de acidente do trabalho, o não cabimento da prisão civil do depositário infiel (cf. HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.09.2008, DJE de 06.02.2009) etc.
3.2. REGRAS E PRINCÍPIOS
- Humberto Ávila esclarece que “... um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível , pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras , aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido , pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma”^8
- Segundo Ávila, a interpretação e a aplicação de princípios e regras dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos , quais sejam, a ponderação (atribuindo -se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso
(^8) H. Ávila, Teoria dos princípios, 10. ed., p. 120 -1.
sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente ‘derrotam’ a vedação contida no referido dispositivo legal”. o “EMENTA: BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. RENDA PER CAPITA. NECESSIDADE DE SE CONTRAPOR A REGRA LEGAL EM FACE DE TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ANTINOMIA EM ABSTRATO VS. ANTINOMIA EM CONCRETO. ‘DERROTABILIDADE’ DO § 3.º DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. 1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do § 3.º do art. 20 da Lei 8.742/93, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente. 2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a ‘derrotabilidade’ (defeasibility) da regra legal , mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida na ADI 1.232/DF. 3. Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera -se a norma desprezada, para todas as demais hipóteses em que a norma se aplicaria porque: (a) inválida (em caso de conflito hierárquico); ou (b) sem vigência (conflito cronológico); ou (c) ineficaz (conflito da especialidade). Diferentemente, a resolução de uma antinomia em concreto não implica qualquer juízo de invalidação da norma que se deixou de aplicar, a qual segue válida, vigente e eficaz para se aplicar a outras situações. 4. Não bastasse, a decisão de mérito da ADI 1.232/DF tampouco dispõe de efeitos vinculantes, já que proferida antes da edição da Lei 9.868/99. 5. Comprovados gastos com medicamentos necessários à manutenção da pessoa que necessita do amparo constitucional, deve ser diminuída, em iguais proporções, a base de cálculo da renda mensal per capita. 6. Recurso desprovido. Sentença confirmada.”
3.4. NORMAS DE SEGUNDO GRAU: POSTULADOS NORMATIVOS
- Humberto Ávila, conforme já apontamos, se refere à categoria dos postulados normativos, que não se confundem com as regras e os princípios.
- Segundo afirma, os postulados podem ser qualificados como metanormas ou normas de segundo grau, instituindo “... critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto da aplicação”. Assim, podem ser caracterizados como normas metódicas, fornecendo “critérios bastante precisos para a aplicação do Direito”, destacando -se os postulados inespecíficos (ponderação, concordância prática e proibição de excesso) e os postulados específicos (igualdade, razoabilidade e proporcionalidade).
3.5. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
- Princípio da unidade da Constituição: a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade como um todo e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios
- Princípio do efeito integrador: Muitas vezes associado ao princípio da unidade, conforme anota Canotilho, “...na resolução dos problemas jurídico -constitucionais deve dar -se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política”.
- Princípio da máxima efetividade: Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.
- Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional: O intérprete máximo da Constituição, no caso brasileiro o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito.
- Princípio da concordância prática ou harmonização: Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios.
- Princípio da força normativa: Os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais.
- Princípio da interpretação conforme a Constituição: Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando –se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte: o prevalência da Constituição : deve -se preferir a interpretação não contrária à Constituição; o conservação de normas : percebendo o intérprete que uma lei pode ser
