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resumo das aulas do modulo 4 sobre o curso de licitações e contrato
Tipologia: Resumos
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3 SEGREGAÇÃO DE FUNÇÃO E A PARTICIPAÇÃO DO PREGOEIRO NA FASE PREPARATÓRIA
5 SELEÇÃO DO FORNECEDOR: ATIVIDADES DO PREGOEIRO PRÉVIAS À SESSÃO PÚBLICA
Professor Daniel Almeida
A disciplina Pregão Presencial e Eletrônico sob o viés da Lei nº 14.133 faz
lei 14.133, da Faculdade Pólis Civitas, e possui cinco eixos de estudo, abordando (1) as noções da modalidade pregão, (2) os atores envolvidos na modalidade pregão e alcance das atribuições; (3) o rito processual e preparativo e preparativos prévios; (4) a seleção do fornecedor propriamente dita; e (5) a fase recursal e encerramento do pregão.
Ministrada de forma assíncrona e distribuída em nove unidades modulares de aulas teórico-expositivas, a disciplina propõe momentos de reflexão sobre conhecimentos básicos da modalidade de licitação pregão e seus formatos presencial e eletrônico, indicando conteúdos complementares ao final de cada módulo, com o objetivo de estimular o aprofundamento do aluno acerca do conteúdo estudado, facilmente encontrado na internet.
Haverá ainda a possibilidade de discussão sobre a temática da disciplina junto ao fórum de discussão desta pós-graduação. Ao final da disciplina, o aluno será submetido a avaliação de conhecimentos, mediante a resolução de questões objetivas, propostas entre o conteúdo exposto nas videoaulas e aqueles apresentados sob a forma de atividades complementares.
APRESENTAÇÃO DO PROFESSOR
Mestre em Administração Pública pela Universidade Federal de Sergipe, é Administrador formado pela Universidade Católica do Salvador, com especialização em Gestão Estratégica de Recursos Humanos e em Direito Público com ênfase em Licitações e Contratos, possuindo extensão educacional em Metodologia do Ensino Superior e em Educação à Distância 4.0.
A atuação profissional docente abrange atuação como professor de graduação em Administração, presencial e à distância, e orientador de TCC, vinculado ao Departamento de Administração da Universidade Federal de Sergipe, e facilitador na Escola Nacional de Administração Pública – ENAP, além de atuar em pós graduação de licitações e contratos, presencial e à distância, e em cursos de livre docência pelo país.
Como agente público, desempenha rotinas práticas em licitações e contratos desde 1999, tendo atuado na administração direta das esferas federal, estadual e
municipal, e na administração indireta autárquica (Sistema CFA/CRAs) e paraestatal (Sistema S), com atribuições na comissão de licitação e de pregoeiro, e recentemente como membro especial em comissão de contratação e equipe de apoio.
Objetivo Geral
Compreender a importância e a operacionalização da modalidade pregão, nos formatos presencial e eletrônico, e sua proximidade com as contratações de obras e serviços comuns de engenharia
Objetivos Específicos
A Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, trouxe um novo marco para as contratações públicas no Brasil. Quando licitadas, essas contratações deverão observar as modalidades introduzidas por aquela legislação, tratando-se de um regramento geral, o qual veda a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, combinação das existentes, conforme preconizado pelo parágrafo 2º do artigo 28 da lei supra.
Posto isso, podemos afirmar que são modalidades de licitação: Art. 28. São modalidades de licitação: I - pregão; II - concorrência; III - concurso; IV - leilão; V - diálogo competitivo. (BRASIL, 2021). O Portal da Transparência do Governo Federal apresentou, de forma estatística, que 47,29% das contratações do governo federal em 2023 foram realizadas pela modalidade pregão, considerando também aquelas mediante registro de preços, como se observa na figura abaixo.
Figura 1 – Visão geral das licitações com contratação no ano
Fonte: https://portaldatransparencia.gov.br/licitacoes?ano=2023. Não se tratando de outra modalidade de licitação, o Sistema de Registro de Preços, antes visto como uma ferramenta, veio apresentado pela Lei nº 14.133/ como procedimento auxiliar, previsto em seu artigo 78, mas que se vale da modalidade concorrência ou pregão para formalização, permitindo-lhe compor a estatística supra.
1.1 Definição da modalidade pregão
Permanecendo no conteúdo desta disciplina, observe a definição proposta pelo artigo 6º da lei de licitações para a modalidade em estudo:
DAS DEFINIÇÕES
de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica. (BRASIL, 2021).
1.3 Vedação para uso da modalidade pregão
Outro ponto que merece destaque é que, por tratar-se de uma modalidade aplicada para bens e serviços comuns, não pode aplicar o pregão nas contratações de serviços técnicos especializados de natureza intelectual e de obras e serviços de engenharia não enquadrados como comuns, conforme previsto no parágrafo único do artigo 29 da Lei nº 14.133/2021.
Em resumo, são serviços comuns de engenharia aqueles cujo objeto se identifiquem por:
Figura 2 – Premissa para serviços comuns de engenharia
Fonte: Elaborado pelo autor, a partir do art. 6º, Inc. XXI, alínea a, da Lei nº 14.133/
1.4 Condução da modalidade pregão (art. 8º, § 5º)
Concluindo o entendimento básico trazido no primeiro módulo, as licitações realizadas sob a modalidade pregão terão como seu condutor um agente de contratação, neste caso, designado PREGOEIRO , o que não impede de o gestor nomear agente diferente para as demais modalidades.
Para identificar os atores do pregão, observe os possíveis atores apresentados pela Lei nº 14.133/2021, segundo Almeida (2022):
2.1 Atribuições gerais do pregoeiro
Na leitura da Lei nº 14.133/2021, precisamente do artigo 8º e seus parágrafos, observamos que as licitações serão conduzidas por Agentes de Contratação auxiliados por sua Equipe de Apoio. Quando a licitação estiver se desenvolvendo por meio da modalidade pregão, este agente público será designado pregoeiro.
Uma vez que a legislação vinculou o Agente de Contratação ao Pregoeiro, é possível definir suas atribuições por semelhança. Por definição:
“Art. 6º (...) LX - AGENTE DE CONTRATAÇÃO: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.” (BRASIL, 2021) Além da definição, extrai-se ao longo da lei de licitações que o Pregoeiro será responsável ainda por:
2.2 Atribuições específicas do pregoeiro
Segundo o parágrafo 3º do artigo 8º da Lei nº 14.133/2021: Art. 8º (...) § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em REGULAMENTO, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. (BRASIL, 2021). No âmbito federal, as atribuições do pregoeiro foram definidas pelo Decreto nº 11.246/2022.
possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. (BRASIL, 2021) (grifo nosso). A importância trazida para a segregação de funções alcança, inclusive, as linhas de defesa. Havendo irregularidades que configurem em danos à Administração, seus integrantes adotarão as providências para apuração de infrações administrativas, observando a segregação de funções e a necessidade de individualização de condutas, remetendo cópias de documentos ao MP, visando apurar ilícitos de sua competência, nos termos do artigo 169 da Lei nº 14.133/2021.
3.1 Atuação do Pregoeiro e a segregação de funções
A legislação federal não apresenta de forma pormenorizada as atribuições do pregoeiro, cabendo à regulamentação específica do órgão ou ente discipliná-la. No âmbito federal, o parágrafo 2º do artigo 14 do Decreto nº 11.246/2022 traz os limites de atuação ao pregoeiro, em caráter especial:
Art. 14 (...) § 2º A atuação do agente de contratação na fase preparatória deverá ater-se ao acompanhamento e às eventuais diligências para o fluxo regular da instrução processual. § 3º Na hipótese prevista no § 2º, o agente de contratações estará desobrigado da elaboração de estudos preliminares, de projetos e de anteprojetos, de termos de referência, de pesquisas de preço e, preferencialmente , de minutas de editais. (BRASIL, 2021) (grifo nosso).
Para o professor Ronny Charles Torres,
(...) a correta defesa da segregação de funções não deve gerar o absurdo isolacionismo entre os agentes públicos que atuam nas contratações públicas. A participação e cooperação no auxílio aos agentes que praticam atos precedentes ou posteriores, sem interferência na respectiva competência e responsabilidade, deve ser admitida, até para que a experiência possa ser compartilhada. (TORRES. 2023, p.
Posto isso, o artigo 12 do Decreto Federal nº 11.246/2022, apesar de vedar a designação do mesmo agente para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, com o intuito de reduzir ocultação de erros e ocorrência de fraudes, sugere:
O ISOLACIONISMO PODE SER UMA ARMADILHA QUE, SOB O ARGUMENTO DE EVITAR DESVIOS, IRÁ GERAR PROBLEMAS MAIORESDE INEFICIÊNCIA E, PARADOXALMENTE, PODE FAVORECER OS PRÓPRIOS DESVIOS QUE SE PRETENDE EVITAR. (Lei de Licitações Públicas Comentadas. Ronny Charles Lopes Torres – 14ª edição. 2023, p. 127)
b) de características do caso concreto tais como o valor e a complexidade do objeto da contratação.
As fases que compõem o rito processual do pregão podem ser encontradas no artigo 17 da Lei nº 14.133/2021, de forma sequencial:
Art. 17. (...) I - preparatória; II - de divulgação do edital de licitação; III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV - de julgamento; V - de habilitação; VI - recursal; VII - de homologação. (BRASIL, 2021) Embora não tenha sido elencada, ainda existe a adjudicação do certame, conforme apresentado pelo artigo 71 daquela lei, sendo de competência da autoridade superior adjudicar e homologar a licitação.
4.1 Possibilidade de inversão de fases
Em que pese a sequência lógica outrora proposta, o legislador previu também a possibilidade de inversão de fases, em que primeiro se habilitariam os interessados, como se via nos procedimentos da extinta CPL. Tal procedimento está descrito no parágrafo 1º do artigo 17 supra. Assim, as fases III a V teriam a seguinte configuração:
Figura 3 – Inversão de fases no rito do pregão
Fonte: Elaborado pelo autor, a partir do art. 17, § 1º, da Lei nº 14.133/
O parágrafo 2º deste artigo prevê que, desde que fundamentado, estes poderão ser reduzidos até a metade nas licitações realizadas pelo Ministério da Saúde, no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Imperioso ainda destacar que eventuais modificações no edital implicarão em nova divulgação idêntica à inicial, inclusive quanto ao cumprimento dos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.
5.1 Pedidos de Esclarecimento e Impugnações
Enquanto se aguarda a abertura da sessão pública, os pregoeiros podem receber pedidos de esclarecimento ou mesmo impugnações dos seus editais, conforme apontados pelo artigo 164, da Lei nº 14.133/2021.
Art. 164. Qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame. Parágrafo único. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis , limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. (BRASIL, 2021) (grifo nosso)
5.2 Apresentação das propostas e documentos de habilitação
A disciplina acerca dos procedimentos de apresentação das propostas, bem como para os documentos de habilitação, caberá aos regulamentos específicos de cada órgão ou ente.
Na esfera federal, por exemplo, a disciplina trazida pela Instrução Normativa nº 73/2022 foi da desnecessidade de apresentação inicial para os documentos de habilitação, salvo se ocorrer a inversão de fases no pregão.
Art. 18. Após a divulgação do edital de licitação, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, a proposta com o preço ou o percentual de desconto, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. § 1º Na hipótese de a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, os licitantes encaminharão, na forma e no prazo estabelecidos no caput, simultaneamente os documentos de habilitação e a proposta com o preço ou o percentual de desconto, observado o disposto no § 1º do art. 36 e no § 1º do art.
Na data e hora de abertura da sessão pública, as propostas serão tornadas públicas e serão analisadas individualmente, com o intuito de identificar aquelas que participarão da etapa de lances, dando início às rodadas, conforme modo de disputa determinado.
6.1 Credenciamento para lances
Quando o pregão ocorrer em formato presencial , na data, hora e local determinados pelo edital, o interessado ou seu representante legal se credenciará, apresentando documentos que comprovem seus poderes para formulação de propostas, possibilitando lances e demais atos relativos ao andamento do pregão.
Já no formato eletrônico, os interessados e/ou seus representantes serão credenciados previamente no Sicaf ou no sistema eletrônico utilizado pelo órgão ou instituição para a modalidade pregão, integrados à Plataforma +Brasil e ao PNCP.
6.2 Apresentação de propostas e lances
Qualquer interessado poderá apresentar proposta para participação no pregão, no entanto, apenas aqueles que estiverem credenciados serão autorizados para efetuar lances.
A abertura das propostas e os lances observarão as nuances trazidas pelos modos de disputa, que foram definidos como ABERTO ou FECHADO, segundo o artigo 56 da Lei nº 14.133/2021.
Na videoaula 7 detalharemos melhor os modos de disputa, por se tratar de uma importante fase neste processo de escolha do fornecedor.
Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. § 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração. § 2º A negociação será conduzida por agente de contratação ou comissão de contratação, na forma de regulamento, e, depois de concluída, terá seu resultado divulgado a todos os licitantes e anexado aos autos do processo licitatório. (BRASIL, 2021). Observa-se a possibilidade de negociação com outras propostas, além da classificada em primeiro lugar. No entanto, em casos de sua desclassificação após negociação frustrada, permanecendo acima do máximo aceitável pela administração.
6.5 Desclassificação das propostas
Após a classificação ordinária das propostas e além da previsão apontada no subitem acima, os motivos para desclassificação das propostas poderão ser encontrados no artigo 59 da Lei nº 14.133/2021, como veremos a seguir:
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que: I - contiverem vícios insanáveis; II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. (BRASIL, 2021). Embora a legislação traga a discricionariedade para diligências, são boas práticas realizá-las sempre que houver presunção relativa da inexequibilidade. Quando se tratar de obras e serviços de engenharia, tanto a inexequibilidade quanto o sobrepreço deverão observar o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado ainda o critério de aceitabilidade de preços unitário e global fixados pelo edital.
Para fins de definição de inexequibilidade, o parágrafo 4º do mesmo artigo considerou aquelas propostas inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, quando se tratar de obras e serviços de engenharia, deixando os demais objetos na discricionariedade da Administração.
Art. 59 (...)
§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei. (BRASIL, 2021).
Como observado na videoaula 6, os modos de disputa poderão ser aberto ou fechado, aplicados isoladamente ou em conjunto. Cabe a cada órgão ou ente regulamentar os pormenores destes.
No âmbito federal, a utilização do modos de disputa aplicáveis para a modalidade pregão restaram definidos na Instrução Normativa nº 73/2022, nos artigos 22 a 25. Observe sua transcrição:
Modo de disputa aberto Art. 23. No modo de disputa aberto, de que trata o inciso I do caput do art. 22, a etapa de envio de lances durará dez minutos e, após isso, será prorrogada automaticamente pelo sistema quando houver lance ofertado nos últimos dois minutos do período de duração desta etapa. § 1º A prorrogação automática da etapa de envio de lances, de que trata o caput, será de dois minutos e ocorrerá sucessivamente sempre que houver lances enviados nesse período de prorrogação, inclusive quando se tratar de lances intermediários. § 2º Na hipótese de não haver novos lances na forma estabelecida no caput e no § 1º, a etapa será encerrada automaticamente, e o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. § 3º Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações. § 4º Após o reinício previsto no § 3º, os licitantes serão convocados para apresentar lances intermediários. § 5º Encerrada a etapa de que trata o § 4º, o sistema ordenará e divulgará os lances conforme disposto no § 2º do art. 22. Modo de disputa aberto e fechado Art. 24. No modo de disputa aberto e fechado, de que trata o inciso II do caput do art. 22, a etapa de envio de lances terá duração de quinze minutos.