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PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE TUTELA COLETIVA DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE DE NITERÓI MEIO AMBIENTE – URBANISMO - PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL
EXMº. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA
COMARCA DE NITERÓI - RJ
Procs. nº 0044519-35.2012.8.19.0002 e 0067087-
45.2012.8.19.0002 – 3ª Vara Cível da Comarca de Niterói
AÇÃO CAUTELAR e AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO
Réus: BACOS CONSTRUTORA LTDA e MUNICÍPIO DE
NITERÓI
O MINISTÉRIO PÚBLICO , através do Promotor de
Justiça abaixo assinado, no uso de suas atribuições legais, nos
autos da ação civil pública em epígrafe, que move em face da
BACOS CONSTRUTORA LTDA e MUNICÍPIO DE NITERÓI, não
se conformando, data venia , com a r. sentença conjunta de fls.
833/840 e 974/980 proferida nos referidos processos, vem,
tempestivamente, interpor o presente recurso de
APELAÇÃO
com fundamento nos artigos 1.009/1.014 e seguintes, ambos do
CPC, e art. 12 da Lei nº 7.347/85, requerendo o recebimento do
presente recurso em seus regulares efeitos e, após cumpridas as
formalidades legais, a sua remessa para a Instância Superior,
visando o seu provimento, nos termos constantes das razões ora
apresentadas.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Niterói, 13 de julho de 2016.
FABRÍCIO ROCHA BASTOS
Promotor de Justiça
TJRJ NIT CV01 20160010213981035 27/07/16 11:11:5412337 PROTELET
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Procs. nº 0044519-35.2012.8.19.0002 e 0067087-
45.2012.8.19.0002 – 3ª Vara Cível da Comarca de Niterói
AÇÃO CAUTELAR e AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO
Réus: BACOS CONSTRUTORA LTDA e MUNICÍPIO DE
NITERÓI
COLENDO TRIBUNAL,
EGRÉGIA CÂMARA,
DIGNÍSSIMO PROCURADOR DE JUSTIÇA,
I - RESUMO DOS FATOS
O Ministério Público promoveu ação acautelar e
ação civil pública em face de BACOS CONSTRUTORA LTDA E
MUNICÍPIO DE NITERÓI, tendo em vista as irregularidades na
aprovação do projeto e nas licenças concedidas para a
construção do empreendimento multifamiliar de responsabilidade
da 1ª ré, localizado na Rua Major Fróes, nº. 255, São Francisco,
Niterói, em total desrespeito ao Plano Diretor e ao Plano
Urbanístico Regional das Praias da Bahia.
A demanda questiona principalmente a legalidade
da lei de vilas no tocante a previsão dos chamados CONJUNTO
DE PEQUENO, bem como das alterações feitas pela lei n°
Municipal nº. 2.051/03, pois viabilizaram a construção de
empreendimento de 04 (quatro) pavimentos, sendo um
semienterrado, dois pavimentos tipo e uma cobertura. O
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Ocorre que os esclarecimentos prestados (fls.
648/655) não supriram as lacunas apontadas pelo Ministério
Público, razão pela qual fez necessário questioná-lo novamente
nos memoriais apresentados na ação cautelar às fls. 676/686.
Alegações finais da empresa Bacos às fls.660/686.
Na ação principal os réus ofertaram suas
contestações, tendo ambos apresentados suas respectivas
impugnações e o Parquet se manifestou em réplica (fls. 374/414,
452/484 e 562/576).
Decisão concedendo os efeitos da tutela fls.
Manifestação em provas às fls. 689, 592 e 594
(ação principal).
Abaixo assinado dos moradores de São Francisco
na defesa da proibição da construção de unidades multifamiliares
na fração objeto da ação, fls. 732/806.
Manifestação ministerial de chamamento do feito à
ordem, informando o não encerramento da fase probatória, fl.963.
Embora pendente o laudo de complementação, o
Douto Juízo prolatou sentença conjunta às fls. 833/840 e 974/
e julgou improcedentes os pedidos ministeriais, fundamentando-
se no fato de à luz da perícia, o projeto de empreendimento
respeitou e está de acordo com a legislação.
É O RELATÓRIO!
II – DA TEMPESTIVIDADE
O Apelante foi intimado da sentença no dia 02 de
julho de 2016, conforme certidão eletrônica à fl. 1033.
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Desse modo, o presente recurso é tempestivo, já
que apelação deve ser interposta no prazo de 15 dias (CPC, art.
1.003, §5º c/c art. 180), contados em dias úteis e da ciência
pessoal da sentença. No caso do Ministério Público, tal prazo se
conta em dobro (CPC, art. 180), motivo pelo qual, o apelo é
tempestivo, eis que o prazo de 30 (trinta) dias para a interposição.
III- DO EFEITO SUSPENSIVO AO PRESENTE
RECURSO
Considerando que com a prolação da sentença
ocorreu a revogação da decisão de tutela antecipada concedida
às fls. 623/624:
(...) ANTE O EXPOSTO, defiro a antecipação parcial dos efeitos da tutela para condenar a 1ª Ré a não executar as obras de conjunto de pequeno porte na Rua Major Froes, nº 255, São Francisco, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pelo descumprimento. Intime-se. Prossiga-se com a perícia.
Considerando, ainda, que o prosseguimento das
obras, e conseqüente construção do empreendimento, causar
danos irreversíveis, lesivos a coletividade, requer o Ministério
Público a suspensão dos feitos da sentença, nos moldes do art.
1.012 § 3° do Código de Processo Civil.
Pondera, por fim, que a manutenção da a paralisação
das obras evita que se invoquem, abusivamente, a teoria de "fato
consumado", no caso da decretação de nulidade da sentença.
VI – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
VI.1 – DA OFENSA AOS ARTIGOS 473 e 479 - LAUDO
TÉCNICO EQUIVOCADO
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representa inequívoca modificação da ambiência local, expresso
e especificamente consignado no Plano Diretor, art. 141, I.
“Art. 141 São diretrizes para o uso e ocupação do solo para a elaboração do Plano Urbanístico Regional que abrange a sub-região de São Francisco: I – manter a volumetria e a ambiência característica do bairro de São Francisco; (grifei)
Essa sempre foi a conclusão do Grupo de Apoio
Técnico do Ministério Público- GATE, desconsiderada pelo
julgador ao prolatar sua sentença (Parecer Técnico em anexo).
Destacam-se trechos do Parecer Técnico sobre os
equívocos do laudo abaixo:
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O perito, que possui formação técnica em
engenharia, violou a norma contida no artigo 473, §2º, CPC/2015,
ao fazer valoração de leis.
O Laudo Pericial não responde adequadamente aos
quesitos do autor e acaba por apresentar conclusões que não
refletem integralmente o objeto a ser tutelado.
A proteção do meio ambiente impõe, sem qualquer
sombra de dúvida, que a postura do juiz, na busca de uma
solução justa para o caso concreto, deve ser a mais participativa
possível na atuação e direção do processo, principalmente na
instrução probatória do feito.
É de se ressaltar, ainda, que a participação ativa do
juiz na instrução do processo, determinando os esclarecimentos
dos fatos contidos na causa de pedir, tem como objetivo atingir a
verdade real, dando a quem merecer o objeto litigioso. Assim
agindo, demonstra o magistrado a sua preocupação com os fins
sociais do processo, como determina o artigo 8º, CPC/2015.
Manter esta sentença equivocada, data venia , é
negar vigência aos artigos n° 473 e 479 do Código de Processo
civil (Lei 13.105/2015).
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"(...) Do ponto de vista técnico, a aplicação da "lei de vilas" promoveria substituição da tipologia predominantemente (edificação unifamilar ou "casa" conforme senso comum) por "conjuntos de pequeno porte", onde aglomeram-se (como no caso da lide) 13 unidades residenciais, sobrepostas em três pavimentos habitacionais, configurando uma edificação multifamilliar vertical ) ou "prédio", conforme senso comum), representa inequívoca modificação da ambiência local, fato que contraria a manutenção da "ambiência característica" do bairro, (...).
Concluindo assim que: "a aplicação da 'lei de vilas'
contraria as diretrizes gerais e especificas para a região de São
Francisco estabelecidas pelo Plano Diretor". (Anexo Parecer
Técnico)
É importante frisar que o próprio expert do Juízo, ao
elaborar seu laudo reconhece que com a aplicação da lei de vilas
e com a chegada de prédios multifamiliares, altera-se outra
peculariedade do bairro, que sempre foi conhecido por suas
residências unifamilareas. (Resposta ao quesito 8° do MP,
fl.512/513).
O desrespeito ao Plano Diretor do Município de
Niterói (Lei nº 1.157/92) salta aos olhos, já que os artigos que
disciplinam sobre vilas em nenhum momento permitiu a
regulamentação de unidades residências multifamiliares, in
verbis :
“Art. 96 - Ficam limitadas em 2 (duas) a construção de unidades residenciais unifamiliares por lote em todo o município.
Art. 97- A construção de mais de 2 (duas) unidades residenciais unifamiliares por lote deverá obedecer a legislação de planos de vila, permitidos em todo o município, exceto nos centros de bairros e sub-centros urbanos, nas áreas agrícolas definidas por este Plano Diretor, nas unidades de conservação ambiental e em
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outros espaços naturais protegidos legalmente .” (grifos deste Promotor)
Percebe-se, portanto, que a lei municipal, que
deveria apenas regulamentar o plano de vilas, isto é, de unidades
unifamiliares, incluiu os denominados conjuntos de pequeno
porte, permitindo a construção de unidades multifamiliares.
Nota-se que as leis urbanísticas são destinadas a
minimizar os impactos negativos de empreendimentos em relação
à qualidade de vida da população do local, e deve ser adequado
a realidade urbana de cada região, respeitando as condições
especiais do planejamento urbano.
Ademais, a restrição de construção de unidades
residências unifamiliares no plano de vilas destina-se a adequar
as construções no bairro em conformidade com o planejamento
urbano, de forma a contemplá-las à realidade local e atendendo
aos anseios da sociedade, e proporcionando a correção dos erros
evidenciados pela previsão de construção de empreendimentos
multifamiliares em outras regiões hoje altamente adensadas.
O que deve ser exaustivamente enfatizado é que
permitir a construção de empreendimento multifamilar
desrespeita o Plano Diretor, além de prejudicar, por si só, a
qualidade de vida dos moradores, permitindo a
descaracterização do miolo do bairro São Francisco.
Os danos urbanísticos-ambientais decorrem da
inclusão ilegal pelo município dos denominados "conjunto de
pequeno porte" na lei de vilas. Veja que a construção de várias
casas já causa impacto na ambiência local, quem dirá a
construção indiscriminada de prédios, notadamente numa região
de predominância de casas unifamiliares.
Atente-se que a aceleração da construção civil no
bairro deve ser adequada e estar em conformidade com o
planejamento municipal, sob pena de se praticamente inviabilizar
toda a tentativa de se adotar políticas públicas para suportar a
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origem, constituído por sucessivos atos legislativos, aos quais
são apontadas ilegalidades insanáveis.
Tal situação não é nova no mundo jurídico.
Entretanto, ganha corpo a tese de que é plenamente cabível a
aferição da legalidade do processo legislativo, mesmo que, a
despeito das ilegalidades constatadas, tenha se transformado
efetivamente em lei.
Seria um contra-senso, de fato, permitir que o ato
final do Poder Legislativo, que deveria estar amparado por
sucessivos atos legais e regulares, pudesse ser chancelado por
um ato igualmente ilegal.
Não se trata de controle de constitucionalidade
material da lei, o confronto de suas normas com o ordenamento
constitucional, e sim a análise da constitucionalidade dos atos
que foram supedâneos para a sua vigência.
Não vê o Ministério Público como os referidos
argumentos não sejam plenamente aplicáveis aqui tão-somente
por ser uma ação civil pública.
Ademais, para aqueles que entendem que uma vez
transformado em lei o projeto de lei, somente seria admitido o
controle concentrado de eventual inconstitucionalidade, como
seria possível, então, apreciar o controle da LEGALIDADE?
Neste caso, não caberia a ação direta de
inconstitucionalidade e, por assim dizer, não caberia qualquer
controle jurisdicional, o que não parece compatível com o nosso
ordenamento. Ou o entendimento é de que em cada situação
concreta gerada pela lei, que é complexa e dita a política urbana
de duas grandes regiões, deveria ser casuisticamente apreciada.
Isto é, o prédio da rua tal não poderia ser licenciado porque
ocorreu vício no processo legislativo da lei que permitiu a sua
construção!!! A par das dificuldades práticas e de prova, seria
realmente um caos para o Poder Judiciário.
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Assim, a análise da legalidade dos atos praticados
na edição da Lei n° 2.810/2011, cujo fundamento de validade
deve sempre ser o Plano Diretor, está a merecer a devida
análise.
E no caso da ação civil pública com muito maior
razão, uma vez que defende regras legais nacionais, de aplicação
irrestrita e configuradora até mesmo de improbidade
administrativa do agente que a desrespeita. E mais quando tais
regras provocam inegáveis prejuízos sociais.
A jurisprudência reconhece a possibilidade de
controle difusa da constitucionalidade das leis através de Ação
Civil Pública, conforme se depreende dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535
DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO
ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES
RECURSAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
INCIDENTER TANTUM. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. ART. 480 DO CPC. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OPOSIÇÃO
DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANTO À
SUPOSTA VIOLAÇÃO. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. A insurgência posta no recurso especial volta-se contra a validade do acórdão fluminense que, por meio de Arguição de Constitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar Municipal n. 9/99, na medida em que contrasta com o princípio da obrigatoriedade de licitação encartado nos arts. 175 da Constituição Federal de 1988 e 77, caput e inciso XXV, da Constituição Fluminense (de reprodução obrigatória da CF/88). 3. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem se coaduna com a jurisprudência do STJ, que considera possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, em sede de ação civil
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nega seguimento. 1. A matéria foi assim resumida na decisão em que o Ministro Joaquim Barbosa indeferiu o pedido de medida liminar (fls. ): “Trata- se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada por José Eurípedes Jepy Pereira e Eliseu Florentino Mota Júnior contra o ‘Voto-Relator’ (Fls.
- prolatado por ocasião do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade de Lei 161.056- 0/0-00 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Narram os reclamantes que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública contra o Município de Franca e mais vinte e um vereadores, dentre eles os reclamantes, ‘em defesa do Erário’ (Fls. 03). Da sentença pela improcedência da ação o Ministério Público apelou (Fls. 05). Ao examinar o recurso (AC 420.568-5/2), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo houve por bem instaurar incidente de inconstitucionalidade (IC 161.056- 0/00), que redundou na declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 3º da Lei municipal 5.357/2000 e do art. 1º da Lei 5.960/2003. Em conseqüência, determinou-se ainda a devolução dos autos à 3ª Câmara da Seção de Direito Público, para continuidade de julgamento (Fls. 20). Segundo argumentam os reclamantes, ao examinar o incidente de inconstitucionalidade suscitado no exame de apelação interposta de sentença que julgou ação civil pública, a autoridade reclamada usurpou a competência desta Corte para realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Em síntese, sustenta-se que a ação civil pública em questão estaria fazendo as vezes do instrumento de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade destinado a confirmar ou infirmar a validade das mencionadas leis municipais. Para firmar o fumus boni juris, os reclamantes aludem à ADI 347, em que ‘este Colendo Tribunal já pacificou o entendimento, antes e depois da Constituição de 1988, sobre o descabimento dos Tribunais de Justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais, até julgando inconstitucional o artigo 74, XI, da Constituição
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Paulista (ADI nº 347)’ (Fls. 07). Registram, ainda, o julgamento da Rcl 597 (Fls. 04). Quanto ao periculum in mora, apontam que o julgamento de mérito está designado para a sessão do dia 26 de maio, às 9h30 (Fls. 06). Ante o exposto, pede-se a concessão de medida liminar para suspender o curso do processo em que proferida a decisão reclamada. No mérito, pede-se para ‘julgar procedente esta reclamação, determinando medida adequada à observância de sua jurisdição’ (Fls. 08). É o relatório. Decido o pedido de medida liminar. Sem prejuízo de novo exame por ocasião do julgamento de mérito, reputo ausentes os requisitos que ensejariam a concessão da medida liminar pleiteada. Ao julgar a ADI 347, de minha relatoria, esta Corte confirmou ser ‘pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição federal’ (ADI 347, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2006, DJ 20-10-2006 PP-00048 EMENT VOL-02252-01 PP-00008 RTJ VOL-00200-02 PP- 00636 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 12-16 RT v. 96, n. 856, 2007, p. 95-97). Contudo, não se pode inferir desse julgado a impossibilidade, pura e simples (tout court), da realização de controle incidental de constitucionalidade no curso do exame de ação civil pública. A circunstância de o exame que tome por parâmetro a Constituição ser tão-somente prejudicial ao desate da questão de fundo versada na ACP, sem se constituir seu objeto, afasta a caracterização do uso do instrumento como sucedâneo de mecanismo de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade (cf. em sentido semelhante, v.g., a Rcl 597, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/1997, DJ 02-02-2007 PP- EMENT VOL-02262-01 PP-00011 RTJ VOL- 00201-02 PP-00438; a Rcl 600, Relator(a): Min.
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‘Requer-se, ainda, a citação da Câmara Municipal de FRANCA, na pessoa de seu Presidente, e de todos os Edis demandados, além da Fazenda Pública Municipal, os o Município suportará os efeitos da aplicação da citada lei, ora combatida, caso a ação seja julgada improcedente [sic], para que, em querendo respondam à presente ação, julgando-se ao final procedente o pedido para condenar os vereadores demandados na forma do artigo 12 da Lei nº 8.429/92; a Câmara Municipal de Franca a manter os subsídios dos vereadores em R$ 3.540,68 e do Presidente em R$ 4.425,85, até o final da presente legislatura, conforme Lei n. 5.357/2000; e a Fazenda Pública Municipal a se abster de repassar no duodécimo os valores correspondentes aos reajustes fixados pela Lei n. 5.960/2003.’ (Fls. 29). Como se lê no trecho transcrito, a inicial da ACP versa pedidos próprios, que não se confundem imediatamente com a declaração abstrata e objetiva da inconstitucionalidade de leis municipais. Refiro-me aos pedidos para condenação por violação do art. 12 da Lei 8.429/1992, de manutenção dos valores dos subsídios e de abstenção do repasse no valor dos duodécimos. Ante o exposto, indefiro o pedido para concessão de medida liminar.” 2. A autoridade reclamada prestou informações às fls. 76-9. 3. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência do pedido (fls. 104-8).
- É o relatório. DECIDO. 5. Não assiste razão à parte reclamante. No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, todos os juízes e tribunais podem (em rigor: devem) fiscalizar a compatibilidade de uma lei com a Constituição Federal (controle difuso). Para tanto, basta que a validade do diploma surja como uma questão prejudicial no exame de um caso concreto (controle incidental) – e, nos tribunais, que se observe a reserva de plenário (CF/88, art. 97). Somente estará em causa uma usurpação da competência desta Corte quando a constitucionalidade da lei corresponder ao próprio objeto do processo de origem – i.e., sua questão principal –, já que somente ao Supremo Tribunal Federal cabe exercer o controle abstrato ou por
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via principal em defesa da Constituição Federal (CF/88, art. 102, I, a, e § 1º). 6. Nessa linha – antes da regulamentação da ADPF –, este Tribunal observou que “[o] único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido ‘incidenter tantum’, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto” (Rcl 337/DF, Rel. Min. Paulo Brossard). No mesmo sentido: ADI 508/MG, Rel. Min. Sydney Sanches. 7. Esses precedentes foram explicitamente citados na ADI 347/SP (Rel. Min. Joaquim Barbosa), mencionada pelo ora reclamante. Naquele caso, discutia-se a validade de um dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que, nas palavras do Relator, “estabelece a competência do tribunal de justiça estadual para analisar, de maneira concentrada, a constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição federal”. De fato, como bem registrou Sua Excelência, esta Corte há muito considera ”inconstitucional uma tal disposição de constituição estadual”. Essa situação, como se vê, é diversa daquela enfrentada na presente reclamação, que cuida tão somente do controle incidental e concreto de constitucionalidade exercido por tribunais de justiça. 8. Não fosse suficiente, é igualmente pacífico que esse controle pode ser realizado mesmo em sede de ação civil pública – como no caso dos autos –, desde que o objeto do feito não se limite à invalidação da lei. Nesse sentido, confira-se a ementa do AI 476.058 AgR/MG, julgado sob a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. Não usurpa a competência do Supremo Tribunal Federal a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei municipal, proferida por juiz singular em ação civil pública. Especialmente quando não
