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Este texto discute a relação entre direito material e direito processual, enfatizando a responsabilidade patrimonial. O autor analisa a perspectiva estadunidense sobre a distinção entre direito material e direito processual, e como as normas constitucionais brasileiras protegem a propriedade, incluindo os direitos do credor e devedor. O texto também aborda as leis extravagantes que disciplinam matérias de direito material com algumas normas de direito processual.
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Tipologia: Provas
Compartilhado em 07/11/2022
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Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação Stricto Sensu em Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para obtenção do Grau de Mestre em Direito Processual Civil. Professor-orientador: Rodrigo Reis Mazzei Linha de Pesquisa: Técnica Processual e Tutela dos Direitos: o Processo como método de realização e efetivação dos direitos.
Em primeiro lugar gostaria de agradecer ao professor Rodrigo Mazzei, que sempre se mostrou muito amigável e atencioso, desde o momento que cursei minha primeira matéria como aluno especial do mestrado do mestrado da UFES. E talvez, seja por meio dele como pessoa, e não “apenas” como professor que fique o meu maior aprendizado.
Ao professor Marcelo Abelha que devido à sua disciplina relativa à execução proporcionou um amadurecimento e segurança para eu pudesse desenvolver o tema.
Ao professor Claudio Madudeira que fez valiosas considerações quando compôs a banca de dissertação.
Aos meus muitos amigos que consegui nesse mestrado.
Aos meus pais que, como advogados, sempre estiveram dispostos à prestar auxílio na construção de ideias.
E por fim, à Marcela pela ajuda, carinho e compreensão.
Trata-se da análise sobre a natureza jurídica de direito material responsabilidade patrimonial. O estudo parte da distinção entre direito material e processual, a qual após exame da doutrina norte-americana, infere-se que os critério distintivos comumente utilizados não são suficientes e se conclui que a responsabilidade patrimonial possui elementos que o identificam com o direito material. Outrossim, considerando uma virtual distinção entre direito material e processual é realizada uma análise acerca da existência da responsabilidade patrimonial na estrutura da relação obrigacional. Tendo em vista a existência de direitos do credor em relação ao patrimônio do devedor, tais como o poder de ajuizar medidas conservativas do patrimônio do devedor, tal como ação cautelar de arresto, e ainda considerando o princípio da autonomia privada que permitiria, em tese, credor e devedor realizar convenção objetivando ampliar ou reduzir a responsabilidade patrimonial, concluiu-se que a responsabilidade patrimonial é instituto de direito material, sendo que o processo apenas o individualiza o substrato material, confere aplicação concreta às regras previstas no direito material e pelas quais o credor é autorizado a exercitar a expropriação judicial dos bens do devedor.
Palavras-chave: responsabilidade patrimonial; obrigação; processo; substância; ação executiva.
Todavia, como se verá ao longo do trabalho, os critérios distintivos são fluidos, não sendo possível encontrar um critério abstrato seguro para diferenciar o direito material do direito processual.
Utilizando de estudos realizados principalmente pela doutrina estadunidense sobre distinção entre direito material e direito processual, perquire-se se a responsabilidade patrimonial se encaixa com perfeição em um dos dois ramos. Escorando-se na teorização acerca da relação do direito material com o processo daquele país é possível observar a natureza material da responsabilidade patrimonial.
Mesmo obtendo uma resposta satisfatória sobre a natureza material da responsabilidade patrimonial, aprofunda-se no embate com a doutrina italiana sobre a questão da existência da responsabilidade patrimonial no seio da estrutura obrigacional, ou melhor, se na relação obrigacional estaria inserida a responsabilidade patrimonial. O diálogo se mostra importante pelo fato de que se pretende observar a responsabilidade patrimonial também sob a ótica de quem entende a relação entre direito e processo como um fenômeno mais estanque.
Para tanto, não se levou em consideração o resultado obtido da análise da relação processo- substância no posterior estudo da responsabilidade patrimonial. Assim, a ideia era de que a conclusão da natureza material da responsabilidade patrimonial fosse encontrada de forma independente, sendo irrelevante o ponto de partida.
Outrossim, estuda-se a responsabilidade patrimonial tendo em vista o direito do credor, e ainda como obrigação e direito do devedor sob a ótica constitucional, bem como promove a ideia da responsabilidade do devedor como algo atávico à própria natureza do indivíduo. Visualiza-se o processo como método de realização e efetivação de direitos constitucionais. O direito do credor em satisfazer por meio da responsabilidade do devedor o seu crédito, e o direito do credor, com base no mesmo fundamento de ter respeitado um patrimônio mínimo.
O tema objeto do trabalho, além da investigação da natureza da responsabilidade patrimonial, circunda algumas questões de estatura constitucional, onde para o entendimento da execução civil, e mormente da responsabilidade patrimonial, sob a ótica constitucional, faz-se necessário algumas digressões.
No processo ou fase de execução não se aplica os mesmos princípios constitucionais do processo de conhecimento. Pela sua peculiaridade da anterior existência da certeza do crédito (ou do direito) o processo executivo apresenta uma atividade diversa do processo de conhecimento. Enquanto a normatização do processo de conhecimento visa deixar as partes em pé de igualdade para descobrir a verdade, processo de execução teria por finalidade principal a satisfação do credor, onde não haveria necessidade de se estabelecer igualdade de armas.
Conforme se pode deduzir, diferentemente do processo de conhecimento onde as regras processuais podem beneficiar ou prejudicar ambas as partes (v.g. ampliação de prova, prazos etc), no processo de execução a regulação acarretará benefício para um e prejuízo para outro. Ao se aumentar as medidas constritivas o patrimônio do devedor ficará mais “desguarnecido”, e ao limitar a sujeição patrimonial, como para estabelecer um patrimônio mínimo, o credor terá seu direito de crédito dificultado.
O fato de se exigir um crédito já constituído, considerando a ordem constitucional vigente, não pode levar a conclusão de desrespeito a garantias mínimas ao devedor. Por outro lado, ao se estabelecer garantias ao devedor, não se deve olvidar que o exequente é o detentor do direito de crédito.
O direito de propriedade nem sempre foi dotado dos atuais contornos jurídicos do que se pode deparar na atualidade. O conceito de direito de propriedade, mormente propriedade privada, e
propriedade é inviolável, e superior a tudo”.^4
Por isso não era de se estranhar nos primórdios do direito romano permitir-se que a responsabilidade pela dívida recaísse sobre outros membros da família do devedor. Não só o devedor respondia com seu corpo, mas também os outros membros da família. Fato que somente se alterou com a Lex Poetelia Papiria.^5
É possível concluir que o direito à propriedade privada foi perdendo seu caráter religioso à medida que o direito do crédito, ou direito de exigir as obrigações foi “patrimonializando”, deixando de recair a prestação sobre o devedor, e passando para seu patrimônio e sua propriedade. Com o passar do tempo, não seria um exagero dizer, que, em virtude da alteração do entendimento o direito de propriedade privada, o sistema permitiu a transformação da execução corporal em execução patrimonial onde passou a figurar a propriedade imóvel como garantia pelo débito.
É interessante esse aspecto no âmbito do presente trabalho em razão de que com a alteração do entendimento sobre a propriedade privada, a responsabilidade pelos débitos, responsabilidade patrimonial, ganhou novos contornos, trocando a incidência no corpo do devedor e de sua família, para seu patrimônio como um todo.
A Constituição da República, a exemplo de outras normas constitucionais estrangeiras^67 estabelece o direito à propriedade privada como direito fundamental do indivíduo. No regramento constitucional brasileiro o direito à propriedade vem logo no caput do artigo 5º onde dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
(^4) COULANGES, Numa Denis Fustel de. op. cit. p. 104. (^5) SIMÃO, José Fernando. A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao direito civil brasileiro. Revista Jurídica da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, v. 3, p. 165-181, 2013. p. 172 6 Constituição da República Portuguesa. Artigo 62: 1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. 7 Constituição dos Estados Unidos. Quinta Emenda: Ninguém poderá “nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização.
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade ”. Mais adiante, no inciso XXII do mesmo artigo diz-se que “é garantido o direito de propriedade”. E já no título sobre a ordem econômica e financeira a Carta Magna informa que um dos princípios da ordem econômica é a propriedade privada.
Não há expresso na Constituição da República um dispositivo acerca do direito do credor em expropriar os bens de seus devedores. Todavia estabelece-se a garantia no artigo 5º de que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (LIV).
Pela letra do dispositivo, a garantia do devido processo é para aqueles que poderão sofrer privação da liberdade e de seus bens, em outros termos: o acusado de crime e o indigitado devedor. Sobre o devido processo Canotilho aponta que historicamente “seria o complexo de actos situados entre o momento inicial de comparência e juízo de acusação e a sentença condenatória de prisão”.^8 Esclarece que o devido processo legal originalmente foi concebido como garantia criminal e que o processo devido seria o “processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade. Dito ainda por outras palavras: due process equivale ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação de sanções criminais particularmente graves”.^9
O devido processo legal (formal) refere-se somente ao seu aspecto procedimental^10. Se observado as normas procedimentais, assegurando-se a ampla defesa, contraditório e demais garantias oferecidas pelo sistema processual estaria observado o devido processo legal. E frise- se que uma das garantias processuais ofertadas aos contendores, pelo menos em tese, é a possibilidade de influir no julgamento da lide^11 (que se perfaz por meio do contraditório). De que seus argumentos devem ser levados em consideração na decisão judicial.
Tal princípio, principalmente em razão da mitigação do contraditório^12 , possui uma aplicação
(^8) CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7a. ed. Coimbra: Almedina. 2003. p. 493. (^9) CANOTILHO. op. cit. p. 493. (^10) MARIOTTI, Alexandre. Princípio do devido processo legal. 2008. 132f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre. 2008. p. 14. 11 Esse direito do jurisdicionado oriundo do princípio do devido processo legal veio expresso no Código de Processo Civil de 2015 quando dispõe que não se considera fundamentada a decisão que “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (Artigo 489, § 1º, IV) 12 ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2015. p. 07.
proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinário que se adotar) e da razoabilidade”.^18
Não se faz necessário um estudo profundo sobre o devido processo legal para se concluir que o mesmo se direciona basicamente para o processo de conhecimento (inicialmente era para processo criminal). Com alguns ajustes pode ser aplicado ao processo de execução. Quando especificamente ao caráter substancial do princípio do devido processo legal, pode-se vislumbrar a hipótese de aplicação no processo de execução – ainda mais quando se considera o entendimento na doutrina nacional – no que tange a relação entre credor e devedor. Quais medidas pode se valer o credor para a satisfação do seu crédito, quais seriam “proporcionais”.
Quando se fala em proporcionalidade no processo de execução deve se ter em mente que o direito do credor de seu crédito satisfeito vai corresponder na obrigação do devedor em arcar com essa obrigação (decorre da alteridade ínsita no direito). Quanto mais se munir o credor (leia-se estado-juiz) no objetivo de satisfazer o seu direito, mais o devedor estará numa posição de sujeição. O devido processo legal substancial, quando entendido com essa acepção de proporcionalidade ou razoabilidade, deve guiar o processo de execução a não permitir a sujeição do devedor a uma posição que afronte suas demais garantias constitucionais.
Pode-se deduzir a importância do processo de execução quando se depara na Constituição da República com a norma de dispõe o amplo acesso à justiça^19. O inadimplemento do devedor é uma lesão ao direito do credor que não pode ser excluído da salvaguarda do Poder Judiciário. O devido processo legal é importante quando determina balizas a serem seguidas pelo legislador e pelo juiz, porém não se aplica da mesma maneira como ocorre no processo de conhecimento.
A atividade jurisdicional não ocorre de forma idêntica em um e outro processo antes mencionado. No processo de conhecimento a atividade do julgador é de dizer o direito. Por outro lado, no processo de execução a atividade do juiz é efetivar o comando legal ou judicial. Por isso Chiovenda alerta que “ en la doctrina italiana domina la opinión de que la ejecución es mero ejercicio de império, es función administrativa, y que la jurisdicción se limita al
(^18) DIDIER JUNIOR. op. cit. p. 45. (^19) CRFB, art. 5º. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
conocimiento y se agota con la sentencia ”.^20
Todavia, o fato de o devido processo legal aplicar-se de forma diferenciada (muito em razão do contraditório mitigado) não torna o processo ou fase de execução menos importante^21. O juiz não reconhece uma situação jurídica e não cria uma norma jurídica concreta, mas no processo de execução há a efetivação da norma jurídica, sem qual, muita das vezes o processo de conhecimento seria inócuo. Por isso o processo de execução é conectado com conceitos de efetividade processual e instrumentalidade do processo.
Pelo devido processo legal (mais especificamente do due process em sua feição substancial) implica a garantia de uma proteção eficaz e temporalmente adequada, e a "existência de uma protecção jurídica eficaz pressupõe o direito à execução das sentenças (fazer cumprir as sentenças) dos tribunais através dos tribunais (ou de outras autoridades públicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurídicos e materiais necessários e adequados para dar cumprimento às sentenças do juiz".^22
Nesse diapasão, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconheceu a tutela executiva como corolário de um direito a um juízo justo, equitativo e razoável^23. A Corte Europeia ao interpretar o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem^24 na ação Hornsby contra Grecia decidiu que “ la ejecución integra el imperativo de un proceso justo y equitativo, de allí cada
(^20) CHIOVENDA. Jose. Principios de derecho procesal civil. vol 01. Trad. Jose Casais y Santaló. Madrid: Reus.
23 CANOTILHO.^ op. cit.^ p. 500. RAGONE, Álvaro Pérez. Derecho a la tutela ejecutiva del crédito: entre mitos, temores y realidad. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. n. 39, pp. 33-61, Bogotá. 2013. p. 38. 24 ARTIGO 6°. Direito a um processo equitativo. 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.
princípio da menor onerosidade ou menor sacrifício que vem positivado no Código de Processo Civil^29 , seria suficiente para guiar o processo de execução ao rumo da dignidade da pessoa do devedor. Todavia, pela menor onerosidade não cabe o devedor se esquivar da obrigação de pagar ou resguardar determinada parcela de seu patrimônio.
Atento a esse fato Luiz Fachin elaborou o princípio “de que a execução não pode levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade da vida humana, trazido à colação do direito romano: In condemnatione personaru, quoe in id quod facere possunt, dammantur, non totum quod habet extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant ”.^30
O mesmo autor quando disserta sobre o que ele mesmo denomina de patrimônio mínimo entende que “a proteção do patrimônio mínimo não está atrelada à exacerbação do indivíduo. Não se prega ao direito solitário da individualidade suprema, mas sim do respeito ao indivíduo numa concepção solidária e contemporânea, apta a recolher a experiência codificada e superar seus limites”.^31
A sua maneira, quando a legislação – na sua maior parte no Código de Processo Civil – arrola bens que são insuscetíveis de expropriação para pagamento de débitos está conferindo proteção ao patrimônio do devedor. O que deve aclarar, com base nesse raciocínio é que a interpretação a ser conferida a essa proteção patrimonial (pelo mesmo com na visão aqui exposta) deve ter como pano de fundo o princípio da dignidade da pessoa humana.
Fachin ainda defende que “a iniciativa econômica privada e as instituições jurídica patrimoniais, refletindo uma nova perspectiva, atentam para valores não-patrimoniais, ou seja, para a dignidade da pessoa humana, sua personalidade, para os direitos sociais e para a justiça redistributiva”.^32 E arremata asseverando que “entre a garantia creditícia e a dignidade pessoal, opta-se por esta que deve propiciar a manutenção dos meios indispensáveis à sobrevivência”.^33
Há que se fazer algumas considerações acerca da introdução do princípio da dignidade da
(^29) Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. 30
31 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2006. p. 184. 32 FACHIN.^ op. cit.^ p. 167. 33 FACHIN.^ op. cit.^ p. 171. FACHIN. op. cit. p. 173.
pessoa humana na responsabilidade patrimonial.
A utilização como fundamento do artigo 170 da Constituição da República, referente à ordem econômica, como faz Fachin, somente parece inteiramente adequada para alguns casos. Isso porque a citada norma vem regular a ordem econômica e financeira e estabelecer princípios gerais da atividade econômica. Disso decorre que somente se poderia aplicar tais princípios para a responsabilidade patrimonial do devedor quando a relação de que origina a dívida advenha de uma atividade econômica. Não parece apropriado aplicar os princípios gerais da atividade econômica para regular a responsabilidade patrimonial decorrente de uma indenização de danos materiais advinda de um atropelamento com alto grau de reprovabilidade.
Não se está dizendo que em um ou outro caso o princípio da dignidade humana não tenha que ser observado. Apenas sustenta-se que não se pode aplicar as diretrizes da atividade econômica para regular atividades não econômicas.
Outro ponto que merece destaque é sobre a visão de credor e devedor quando se propõe o confronto entre “entre a garantia creditícia e a dignidade pessoal”. Tem-se que estar bem estremado que o credor e devedor podem ocupar posições “não usuais”. Pode ocorrer de o devedor ser pessoa de posses ou uma grande empresa e o credor ser uma pessoa que necessita desesperadamente do adimplemento da obrigação para sua própria sobrevivência.
Outrossim, diante das vicissitudes do caso concreto é possível inferir que o denominado patrimônio mínimo pode ser flexibilizado. Quando se fala em patrimônio mínimo apto a conservar a dignidade humana, deve-se levar consideração também o patrimônio do credor. Seria no mínimo embaraçoso admitir-se que um devedor se valha de um patrimônio mínimo em patamar superior ao de seu credor. Portanto, ao se manifestar sobre um patrimônio mínimo caberá um exercício de sopesamento entre a situação fático do credor e do devedor.
Alguns dos direitos do credor, e em contrapartida, parte da sujeição do devedor, possuem reflexos diretos no direito fundamental de propriedade inscrito no artigo 5º da Constituição
