A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO DESCUMPRIMENTO DO PODER FAMILIAR, Teses (TCC) de Direito Civil

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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE SETE LAGOAS - UNIFEMM

Unidade Acadêmica de Ensino de Direito - UEDI RODRIGO LOURENÇO DE LIMA A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO DESCUMPRIMENTO DO PODER FAMILIAR SETE LAGOAS 2013

RODRIGO LOURENÇO DE LIMA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO DESCUMPRIMENTO DO PODER

FAMILIAR

Monografia apresentada à Unidade Acadêmica de Ensino de Direito – UEDI do Centro Universitário de Sete Lagoas – UNIFEMM, como requisito parcial à obtenção de grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito de Família Orientadora: Flávia Costa Machado SETE LAGOAS 2013

AGRADECIMENTOS

A meus pais pelo exemplo de força e honestidade, a meus amigos pelo companheirismo e amizade, a minha família pelas alegrias compartilhadas. A minha orientadora Flávia Machado, pelos conselhos e orientações, sem a qual esse estudo não seria possível.

“Não há transição que não implique um ponto de partida, um processo e um ponto de chegada. Todo amanhã se cria num ontem, através de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente. Temos de saber o que fomos e o que somos, para sabermos o que seremos." Paulo Freire RESUMO

The present study has the objective to demonstrate the importance of the fathers' upbringing to their children and of the Parenting exercise in family relationships. More than this, the study discusses the liability of parents for breach of family power, by addressing principles and citing orders that demonstrate when it lose. Therefore, this study analyses the family relationships and the responsabilities of the "pater" characters, as male or female. It tries to explain the parental power's modernization characterized by the parental authority. It expounds on the authorities and what are the chances of his suspension. Key Words: Parenting; Liability; Abandonment Affection; Statute of Children and Adolescents; Principles of Family Law. SUMÁRIO

2 A RELAÇÃO PATERNO-FILIAL NO DIREITO CIVIL: DO PÁTRIO AO PODER À

• 1 INTRODUÇÃO...................................................................................................................
  • AUTORIDADE PARTENTAL............................................................................................
• 2.1 O Pátrio Poder..................................................................................................................
• 2.2 Autoridade Parental: Uma Visão Moderna do Poder Familiar.....................................
• 2.3 Proteção à Criança e ao Adolescente............................................................................
• 3 RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS ELEMENTOS......................................................
• 3.1 Breve Relato Histórico....................................................................................................
• 3.2 Conceito............................................................................................................................
• 3.3 Responsabilidade Civil Subjetiva e Responsabilidade Civil Objetiva.......................
• 3.4 Pressupostos da Responsabilidade Civil......................................................................
• 3.4.1 Conduta.............................................................................................................................
• 3.4.2 Dano..................................................................................................................................
• 3.4.3 Nexo de causalidade.......................................................................................................
• 4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS......................................................................
• 4.1 Os Princípios de Direito de Família: A Caracterização do Abandono........................
• 4.1.1 O princípio da proteção da dignidade da pessoa humana..........................................
• 4.1.2 O princípio da solidariedade familiar............................................................................
• 4.1.3 O princípio da igualdade entre filhos.............................................................................
• 4.1.4 O princípio da afetividade..............................................................................................
• 4.1.5 O princípio do melhor interesse da criança..................................................................
• 4.2 O Abandono do Filho: O Desrespeito a Responsabilidade Civil e o Dano Moral.....
• 5 CONCLUSÃO....................................................................................................................
  • REFERÊNCIAS.................................................................................................................

2 A RELAÇÃO PATERNO-FILIAL NO DIREITO CIVIL: DO PÁTRIO AO PODER À

AUTORIDADE PARTENTAL

O primeiro capítulo do presente estudo busca apresentar o pátrio poder, a relação de poder/dever dos pais para com os filhos, descrevendo o conceito e a evolução histórica jurídica desse fundamento do direito que foi transformado pelo Código Civil de Pátrio Poder a Poder Familiar. 2.1 O Pátrio Poder Segundo Tomizawa; Moreira (2013, pag. 2) o Pátrio Poder surgiu do direito romano mais especificamente na Lei de XII Tábuas, que em sua Tábua IV, tratava do De Iure Pátrio. Baseava-se em um conjunto de poderes que a época absolutos era conferidos ao pater, ou seja, a aquele que fosse reconhecido como chefe da família, a maioria das vezes o pai, o avô ou até mesmo o sogro. A figura do pater era sempre desempenhada por uma figura masculina. O direito dado à figura do Pater era absoluto e ilimitado e compreendia, dentre outros, o de expor, vender ou até mesmo matar o seu filho. O pater familias , tendo poderes ilimitados sobre a sua descendência e todos aqueles que estivessem sob a sua responsabilidade, exercia autoridade suprema, dispondo livremente de suas vidas e patrimônio. A mulher da família antiga lhe era totalmente dependente e seus filhos jamais alcançavam a maioridade, que não era concedida pela religião. Essas regras, para nós desumanas e até mesmo impiedosas, possibilitaram uma forte disciplina familiar com favoráveis implicações na organização militar daquele povo. (WOLKMER, 2006 pag. 91) Essa ideia de Poder do Pater, com o passar dos anos e com a evolução dos ordenamentos jurídicos, sofreu grande alteração. Isso se deve principalmente à mudança dos valores familiares e à conquista de novos direitos e concepções que incorporaram os deveres nessa relação. Os responsáveis legais de hoje os “ Paters ” dessa época não possuem só poderes, mas também deveres, uma espécie de balança onde um não pode pesar mais que o outro, daí a busca do equilíbrio entre Poderes e Deveres. Um desses deveres caracterizados no direito contemporâneo é a importância do instituto como meio de proteção a instituição a família. Neste sentido, citamos as palavras de Chaves:

Ao longo dos anos, e praticamente todas as vertentes possíveis, o instituto familiar sofreu uma gama considerável de transformações, refletindo, de certa forma, quase perfeita consonância com o desenvolvimento cultural, social e econômico de cada época. (CHAVES, 2009 p.111) O direito Brasileiro na promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil, ordenamento de maior importância do estado, promoveu uma grande mudança em relação ao direito de Família. Em seus artigo 5º, inciso I, art. 226, parágrafos 3º, 4º, 5º, o novo ordenamento ao atribuir direitos iguais a homens e mulheres conferiu ao sexo feminino o direito de ser responsável civilmente pelos filhos além de conferir a família a importância de pilar ou base da sociedade, tendo esta a proteção especial do estado. “Assim o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstancias, a que se não pode fugir”. (DIAS, 2003, p.179) Acompanhando essas novidades trazidas pela constituição, muitos dispositivos como o Código Civil vigente a época, deixaram de ser aplicados por contradizerem a carta magna brasileira. É o que nos leciona Dias (2009, p.382) sobre como era o exercido o pátrio poder no CC/1916. O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos. Tão perversa era a discriminação que, vindo a viúva a casar novamente, perdia o pátrio poder com relação aos filhos, independentemente da idade deles. Só quando enviuvava novamente é que recuperava o pátrio poder. Segundo Dias (2009, p.382 ) o novo código estabelece que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores, podendo levar a interpretação ligeira de serem os pais os únicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos dele. Mas isso para Dias (2009 p.383) não pode ser confundido, pois para o cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar os filhos são titulares dos direitos cor respectivos. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos. 2.2 Autoridade Parental: Uma Visão Moderna do Poder Familiar

que deixa bem claro que a autoridade parental não é apenas algo que englobe aspectos materiais ou de parentesco e sim algo que englobe também os aspectos existenciais de vida, como os sentimentos familiares e laços afetivos. O ECA, quando cuida do poder familiar, incumbe aos pais (art. 22) “o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores” e, sempre nos interesses destes, o dever de cumprir as determinações judiciais. Essa regra permanece aplicável, pois aos poderes assegurados pelo novo código somam-se os deveres fixados na legislação especial e na própria Constituição. O dever de guarda não é inerente ao poder familiar, pois pode ser atribuído a outrem. (DIAS, 2003, p. 186). Desta forma leciona Dias (2003, p. 187), o novo código apesar de manter a disciplina normativa em relação ao Código anterior, nos artigos 1630 e 1638, os adaptou aos princípios constitucionais, em relação ao exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe. E o que expõe a autora acima “o enunciado deficiente da Lei do Divorcio, que se referia ao exercício do pátrio poder pelo marido “com a colaboração da mulher”, apenas atenuando a desigualdade entre os gêneros, foi expurgado de vez, na linha do estabelecido pelo ECA.” 2.3 Proteção à Criança e ao Adolescente A proteção à criança e ao adolescente ganhou grande importância, ao assegurar o estado na CR/88, amplos direitos, como os do art.227. Vejamos: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2013). Identificou uma necessidade de se aprofundar na matéria realtiva a proteção da criança e do adolescente, a fim de se determinar os direitos e deveres dos responsáveis, de forma bastante clara. A convenção da Criança de 1989, aprovada por unanimidade pela Assembléia Geral das Nações Unidas foi um importante passo para que o ECA fosse mais tarde aprovado. E assim, depois de algumas discussões foi publicado em 1990 a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), estatuto que veio conferir proteção de forma integral e sempre de acordo com os reais interesses da criança.

O estatuto é um marco a defesa da criança e aos princípios que norteiam seus direitos fundamentais. E o que percebemos com o artigo citado abaixo: “Art.3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios. (BRASIL, 1990)”. A Lei brasileira deixou de enxergar a criança do ponto de vista que a enxergavam os pais e começou a enxergá-la do seu próprio ponto de vista, traduzindo melhor suas necessidades fundamentais. E o que nos diz Madaleno (2008, p.13) ao explicar que ‘a sociedade brasileira se defrontou com um novo modelo de conjunto familiar, que possui como elemento caracterizador o afeto e é voltado para a realização individual de cada um de seus membros”. A Doutrina da Proteção Integral veio contrapor a Doutrina da Situação Irregular então vigente instituída pelo Código de Menores de 1979, “[...] onde a criança era vista como problema social, um risco à estabilidade, às vezes até uma ameaça à ordem social [...] a infância era um mero objeto de intervenção do Estado regulador da propriedade [...]”. Assim, a doutrina da situação irregular não atingia a totalidade de crianças e adolescentes, mas somente destinava-se àqueles que representavam um obstáculo à ordem, considerados como tais, os abandonados, expostos, transviados, delinquentes, infratores, vadios, pobres, que recebiam todos do Estado a mesma resposta assistencialista, repressiva e institucionalizante. (CUSTÓDIO; VERONESE, 2009, p. 68). “[...] me parece que a locução proteção integral seja auto-explicativa [...] Proteção Integral exprime finalidades básicas relacionadas às garantias do desenvolvimento saudável e da integridade, materializadas em normas subordinantes que propiciam a apropriação e manutenção dos bens da vida necessários para atingir destes objetivos.” (PAULA, 2002, p. 31). Percebe-se que o que sustenta essa nova doutrina e o ponto de vista que é enxergado as crianças como dito acima. A compreensão de que as crianças e os adolescentes são seres ainda em desenvolvimento como pessoa e, portanto por não terem ainda desenvolvidos a sua personalidade e o conhecimento necessário para tomar suas próprias decisões possuem uma vulnerabilidade que deve ser resguardada pela figura adulta responsável. O Art. 4º do ECA, vem abordar de imediato quais são os direitos dessas pessoas consideradas vulneráveis e a quem cabe assegurar que os mesmos sejam respeitados.

3 RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS ELEMENTOS

Neste Segundo Capitulo, já tendo realizado anteriormente uma pequena analise sobre o poder familiar e suas nuances, partiremos para o estudo sobre a responsabilidade civil. Daremos ênfase e nos aprofundaremos na possibilidade de indenização por dano moral advindo do descumprimento da Autoridade Parental. 3.1 Breve Relato Histórico A responsabilidade civil segundo Monteiro (2007, p. 501) tem sua origem histórica no direito romano. Sua instituição segundo o autor resultou de um aperfeiçoamento do que era inicialmente a Lei de Talião. A justiça na época da Lei de talião baseava-se em uma vingança pura e simples, uma maneira primitiva onde se reparava o mal sofrido causando o mal a quem o tivesse feito primeiramente. E o que se chamava de “olho por olho dente por dente”. Com a evolução da sociedade essa forma de vingança acabou sendo substituída, e o estado foi quem interveio para concretizar essa mudança. Os legisladores da época e o estado declararam que só haveria ou não reações ao dano causado se o legislativo achasse que era plausível. Daí o nascimento do domínio jurídico sobre as relações de dano e responsabilidade. A partir dessa intervenção do estado a vitima não mais buscava a retaliação do causador do dano e sim uma reparação que pudesse compensar o dano sofrido, seja em dinheiro ou em objetos que lhe servissem, uma espécie e resgate pela culpa. Baseados nessa ideia surgiram tabelas elaboradas pelo estado romano que estabeleciam o quantum equivalente a alguns danos como um membro amputado, à morte. Em um estágio mais avançado, como nos ensina Monteiro (2007, p.501) , outra vez, surge a Lei Aquília, de ordem penal visando assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-se a ressarcir os prejuízos dele decorrentes e punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado. Esta foi a primeira lei que limitou a responsabilização pelo dano do ato, introduzindo, desta forma, o elemento subjetivo da culpa.

Finalmente, importante destacar, o que deixa claro Lima (2011, p.12): “o Código Civil brasileiro de 1916 sofreu grande influência francesa e em especial as idéias de Teixeira de Freitas em que “a teoria da culpa ficou consagrada no art. 159, mesmo havendo formas de responsabilidade sem culpa. Entretanto o que se vê na realidade, em nosso país é a adoção subsidiária da responsabilidade objetiva”. O Código Civil Francês serviu de padrão para várias nações no que tange à responsabilidade civil, inclusive o Brasil. Com o Código Napoleão a culpa delitual e contratual são tratadas distintamente, fundada na culpa. 3.2 Conceito A responsabilidade civil é o instituto criado com o claro objetivo de reparar um dano sofrido por alguém. Nesse caso especifico abordado no presente trabalho o dano é a falta de afetividade, ou abandono do afeto sentimento relacionado quase sempre as relações familiares. O conceito de responsabilidade é definido da seguinte forma: Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção (SILVA, 2010, p. 642). Conclui-se que o instituto da responsabilidade civil é aquele que impõe um dever jurídico de obrigação determinado por lei a aquele que causou dano ou que ofendeu a vítima, obrigando a realizar a reparar. Surge, portanto com esse instituto a obrigação para que o ofensor repare na proporção do dano causado vítima o que e chamado de direito de reparação. O artigo 927 do CC/2002, portanto já preconiza que “aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. É o que explica Gonçalves: O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar um dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos. Costuma-se

3.4 Pressupostos da Responsabilidade Civil Os pressupostos da responsabilidade civil se localizam ou estão preconizados no artigo 186 do CC/2002. Vejamos: Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.(BRASIL, 2002) Gonçalves (2010, p. 115), ao falar dos elementos da responsabilidade civil os apresenta como: ação ou omissão culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima. Importante destacar que existem diversas excludentes de responsabilidade civil, como: o estado de necessidade, legítima defesa, culpa exclusiva da vítima, ato de terceiro, e até mesmo a prescrição. Nota-se que existem alguns fatos que rompem o nexo causal excluindo a responsabilidade do agente. Como exemplo, podemos ter um pai que desconhece a filiação, não podendo ser culpado uma vez que não se omitiu nos deveres do exercício da Autoridade Parental. No presente tema em estudo, para que ocorra a pretensão de indenização, é necessário que haja uma relação afetiva entre pais e filhos para que exista o “abandono afetivo”, senão clarividente a ausência do nexo de causalidade. Assim para Noronha, para que haja a obrigação de indenizar são necessários os seguintes pressupostos: Que haja um fato (uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da natureza), que seja antijurídico, isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas consequências; que o fato possa ser imputado a alguém, seja por dever a atuação culposa da pessoa, seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela; que tenham sido produzidos danos; que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que o dano constitua risco próprio da atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta. (Noronha, 2010 pág. 468/469). Fica claro que o dano mesmo que não tendo sido causado propriamente pela ação do responsável pela atividade, se a ação tenha influenciado (se existir um pequeno nexo causal determinante no resultado) para a concretização do dano, já pode ser alvo de responsabilização do agente causador.

3.4.1 Conduta A conduta citada nesse tópico e aquela que e considerada ilícita. E aquela que por uma ação ou omissão cause dano a alguém, seja de forma direta querendo causar o dano, ou de forma indireta quando se age por imprudência, imperícia e negligência. Diante de todos esses casos cabe-se indenização pelo dano causado, ficando a cargo do juiz determinar a proporção e a forma de reparação desse dano. E como nos ensina Rodrigues: A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. (RODRIGUES, 2002, pag. 16). Cavalieri Filho nos ensina que: Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante, Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 24) O que se percebe, portanto é que para que seja configurada a responsabilidade civil por parte de alguém deve se existir uma conduta que voluntariamente seja por omissão ou ação tivesse o agente dever jurídico de evitar o evento danoso e por inobservância não o fez. 3.4.2 Dano O dano é o pressuposto que configura a lesão. É aquilo que sofreu uma mudança de “status” que é prejudicial a aquele que a possui. É a destruição devido a certo evento, que sofre alguém, contra a sua vontade sobre um bem ou interesse, seja ele relacionado ao patrimônio ou a moral. O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento