CENTRO UNIVERSITÁRIO DE FORMIGA – UNIFOR-MG
CURSO DE DIREITO
JHENNIFER FERNANDES SILVA
A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO –
ANÁLISE DO JULGAMENTO DO RE 852.475/SP
FORMIGA – MG
2019
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A prescrição nas ações de ressarcimento ao erário, Teses (TCC) de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Tipologia: Teses (TCC)
2019
Compartilhado em 08/10/2019
usuário desconhecido 🇧🇷
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CENTRO UNIVERSITÁRIO DE FORMIGA – UNIFOR-MG
CURSO DE DIREITO
JHENNIFER FERNANDES SILVA
A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO –
ANÁLISE DO JULGAMENTO DO RE 852.475/SP
FORMIGA – MG
JHENNIFER FERNANDES SILVA
A PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – ANÁLISE
DO JULGAMENTO DO RE 852.475/SP
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito do UNIFOR-MG, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientador: Denio Dutra Barbosa FORMIGA – MG 2019
Dedico este trabalho a minha família, que sempre me apoiou em todas as minhas realizações. Dedico-o, também, ao amor da minha vida, meu esposo Saymon, que teve papel fundamental para o projeto ser concluído.
AGRADECIMENTOS
A toda a minha família, pelo incentivo em todas as minhas conquistas. Ao meu amor, meu porto seguro, por sempre estar ao meu lado e não me deixar desistir. Aos meus amigos e colegas, pelos incontáveis momentos de aprendizado e descontração. Aos integrantes da Terceira Promotoria de Justiça da Comarca de Formiga, por todos os ensinamentos. Ao corpo docente desta universidade, pelos conhecimentos concedidos, de forma especial ao Professor Denio Dutra Barbosa, meu orientador, qual confesso grande admiração, que despertou em mim a paixão pelo Direito Administrativo e de forma paciente e grandiosa me auxiliou na formulação desta monografia. E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito obrigada.
ABTRACT
The present study analyzes the debate on the interpretation of art. 37, §5, of the Constitution of the Republic, dealing with the imprescriptible of actions for reimbursement to the treasury in cases of administrative impropriety, both doctrinal and jurisprudential, focusing on RE 852. / SP on the perspective of the principles of legal certainty and public interest. Firstly, the main aspects of the judgment of Extraordinary Appeal 852.475 / SP were highlighted, highlighting the arguments of the Ministers of the Federal Supreme Court, the decision and the thesis of general repercussion signed which considered to be imprescriptible the actions of compensation arising from malicious acts typified as Administrative Improbity. In a second moment the institute of prescription was studied, its conceptualization and applicability, as well as the imprescriptible that is exception in the Brazilian legal order, and explained the constant divergence in the interpretation of the imprescriptible before the actions of reimbursement to the treasury. The aim was to demonstrate the concept and importance of the principles of legal security and the supremacy of the public interest for the interpretation of art. 37, §5. Finally, it was concluded that a prescriptive period should be taken in the face of actions for reimbursement to the treasury, in view of the fact that it is an instrument of effectiveness of the principle of legal security, which in turn is a fundamental guarantee of the collectivity and therefore must be ensured as a public interest. Keywords: Imprescriptible. Administrative dishonesty. Constitution.
SUMÁRIO
- INTRODUÇÃO
- DO JULGAMENTO DO RE852475..............................................................................
- 2.1 Do Caso Levado a Plenário
- 2.2 Do Voto do Relator
- 2.3 Da Divergência
- 2.4 Da Decisão e da Tese de Repercussão Geral
- DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO
- 3.1 Conceito de Prescrição
- 3.2 Da Imprescritibilidade
- 3.3 Art. 37, § 5º da Constituição da República
- INTERPRETAÇÃO DO ART. 37§5º 4. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SUAS INFLUÊNCIAS NA
- 4.1 Princípio da Segurança Jurídica
- 4.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
- REFERÊNCIAS
Embora tenha sido emitida decisão com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria ainda merece debate, visto que o entendimento da suprema corte não sessa a problemática que rodeia o art. 37. §5º. Diante isso, o intuito da presente pesquisa é analisar, sob a ótica dos Princípios do Interesse Público e da Segurança Jurídica, a aplicabilidade da prescrição sobre as ações de ressarcimento ao erário. Desta forma, o trabalho conta com três capítulos. No primeiro capítulo será realizada a exposição da matéria do Recurso Extraordinário 852.475, assim como os votos da relatoria e da divergência e suas fundamentações e a apresentação da decisão e tese de repercussão geral. No segundo capitulo será elaborado um estudo do instituto da prescrição, sua conceituação e sua importância para a pacificação social, assim como serão expostos os casos imprescritíveis e a discussão que circunda o art. 37, §5º da Constituição, com fundamentação nas interpretações doutrinárias. Por fim, no terceiro capitulo, serão analisados os Princípios da segurança Jurídica e do Interesse Público e a aplicação desses à interpretação do art. 37, §5º da Constituição da República.
2. DO JULGAMENTO DO RE
2.1 Do Caso Levado a Plenário No ano de 2016 foi levado a julgamento do Supremo Tribunal Federal o RE 669.609/MG, onde a matéria em tela era uma ação de ressarcimento de danos ajuizada pela União em 2008, contra uma empresa de transportes mineira, devido à um acidente de trânsito ocorrido em 1997. A União já havia sido vencida em primeira e segunda instância e interpôs o recurso extraordinário alegando que as ações ressarcitórias ao tesouro público seriam imprescritíveis por força do art. 37, §5º. Nesse julgamento os Ministros firmaram tese de repercussão geral no sentido de ser “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. (BRASIL, 2016, p. 1) Após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 669.609/MG, onde o pleno decidiu que as ações de ressarcimento dos danos ao erário causados por ilícitos civis seriam prescritíveis, houve a necessidade de analisar a prescrição das ações ressarcitórias fundadas em ato improbo, e o processo escolhido foi o RE 852.475/SP. O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação de improbidade administrativa, requerendo a condenação do então prefeito e de alguns servidores públicos do município de Palmares Paulista, que alienaram dois automóveis da prefeitura por valores considerados abaixo dos referenciais de mercado, nos art. 12, II e III da Lei 8.429/92. Posterior à condenação, em fase recursal o Tribunal de Justiça de São Paulo deferiu o recurso de apelação, reformando em parte a sentença de primeira instância para reconhecer a prescrição quanto aos réus servidores públicos, visto que os bens móveis foram alienados no ano de 1995 e a ação foi ajuizada seis anos depois, em 2001, tomando como base o prazo prescricional de 5 anos previsto na legislação que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, lei 8.112/90^1. Então, inconformado, o MP/SP interpôs Recurso Extraordinário – RE 852.475/SP – alegando que recairia repercussão geral sobre a matéria, pois a possibilidade da prescrição quanto ao ressarcimento poderia acarretar em impunidade e assim diminuição do erário. Entre (^1) Em seu capitulo V, a lei 8.1128/90, trata das penalidades a serem aplicadas aos servidores públicos, elencando- as em advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição do cargo em comissão e destituição da função comissionada, assim como serão adotadas em cada caso de acordo com a gravidade da infração. O art. 142 trata da prescrição da ação disciplinar e aduz que prescreverá em cinco anos a ação infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, ainda o §1º prevê que o prazo prescricional é iniciado a partir do conhecimento do fato.
RE 669.069/MG, apontando que o projeto inicial da Constituição de 1988 previa expressamente a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, entretanto em redação final foi retirada a palavra imprescritível. Afirma que a mudança no texto constitucional foi para evitar uma anomia quanto à aplicação da ação de ressarcimento ao erário em atos que ainda não eram tipificados como improbidade administrativa. A ressalva prevista no § 5º do art. 37 da CF não pretendeu estabelecer uma exceção implícita de imprescritibilidade, mas obrigar constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais para as ações de ressarcimento do erário, inclusive referentes a condutas ímprobas, mesmo antes da tipificação legal de elementares do denominado ‘ato de improbidade’; mantendo, dessa maneira, até a edição da futura lei e para todos os atos pretéritos, a ampla possibilidade de ajuizamentos de ações de ressarcimento. (MORAES, 2018, p.
Em seu entendimento, a ressalva contida no final do §5º seria para assegurar que não houvesse um vácuo legislativo quanto ao ressarcimento ao erário decorrente de enriquecimento ilícito, por abuso da função pública, hipótese já prevista na legislação vigente anterior à Constituição, visto que o §4º do art. 37 é norma de eficácia limitada. A publicação da lei 8.429/92, concedeu eficácia plena ao §4º e tornou inútil a aplicação do §5º. Após a exposição de seus argumentos, o Ministro Alexandre de Moraes, votou pelo desprovimento do Recurso Extraordinário, para manter a extinção do processo com base na prescrição da ação, bem como sugeriu a fixação da seguinte tese de repercussão geral: A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos e terceiros pela prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado pela Lei 8.429/1992 prescreve juntamente com as demais sanções do artigo 12, nos termos do artigo 23, ambos da referida lei, sendo que, na hipótese em que a conduta também for tipificada como crime, os prazos prescricionais são os estabelecidos na, lei penal. (MORAES, 2018, p.28) Assim, o relator proferiu seu entendimento no sentido da prescrição quinquenal com base no artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa. A posição adotada pelo Ministro Dias Toffoli aponta que seriam imprescritíveis as ações de ressarcimento ao dano ao erário, causadas por atos tipificados como improbidade administrativa desde que haja sentença condenatória transitada em julgado em ação de improbidade específica. Entretanto, para não criar nova corrente no julgamento, decidiu por acompanhar o Relator. O Ministro Ricardo Lewandowski, também seguiu o voto do Ministro Relator indo contra a interpretação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, retomando
os argumentos já exarados pelos ministros. Ressaltou que o princípio da segurança jurídica é também, de certa forma, uma aplicação do princípio do interesse público, visto que é benéfico à população em geral uma pacificação das relações. Assim como o relator entendeu que a melhor tese de repercussão geral seria a aplicação da prescrição baseada no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa. Gilmar Mendes, em concordância com o relator apontou a importância da prescrição nas relações jurídicas e que ao contrário do que foi defendido pelos votos da divergência, a imprescritibilidade não protege a coisa pública, ao contrário, quanto mais demorada interposição da demanda mais difícil é conseguir o ressarcimento do dano causado. Em sua interpretação do art. 37, §5º, a exceção condiz com a diferenciação de criação de leis a respeito do dano causado ao erário. O primeiro comando diz respeito à criação de lei para prever a prescrição dos ilícitos que causem prejuízo ao erário, enquanto o segundo seria para a criação de legislação especificamente quanto ao ressarcimento aos danos. Concluindo com o voto condizente com o que foi explanado para que o recurso extraordinário fosse desprovido para manter o acórdão que extinguiu a ação por prescrição. Para o Ministro Marco Aurélio, que também se posicionou favorável ao voto da relatoria, o artigo 37, em seu §5º, não prevê a imprescritibilidade das ações de ressarcimento aos danos causados ao erário, a ressalva estabelece simplesmente a admissão das ações ressarcitórias. Acrescenta que seria incabível no ordenamento jurídico brasileiro uma ação meramente patrimonial imprescritível. Inicialmente o Ministro Roberto Barroso, acompanhou a relatoria, defendendo a tese que o ordenamento jurídico, assim como a constituição adotou a prescrição como premissa e quando quis prever a imprescritibilidade, principalmente em esfera punitiva, o fez de forma expressa, como nos casos de racismo e associação de grupos armados. Aponta, Barroso, que diante da ambiguidade do art. 37, §5º da Constituição, um importante preceito para a interpretação é o princípio da Segurança Jurídica. Após assídua discussão, o Ministro retificou seu voto para que fosse firmada a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, por não achar crível que o agente improbo mantenha em seu patrimônio valores advindos do ato ilícito praticado, sem que a Administração Pública pudesse reavê-los. Também o Ministro Luiz Fux, em sua fala, expressou que acompanhava o voto do Ministro Relator. Em sua tese defendia que não há como retirar a interpretação de imprescritibilidade das ações de ressarcimento do texto constitucional, visto que não está explicito, argumentou no sentido hermenêutico de que a excepcionalidade deve ser interpretada
Estado e dos seus bens públicos. Firmou entendimento que a imprescritibilidade é necessária para reafirmar a penalidade de quem age contra o patrimônio público. A então Presidente, Ministra Carmem Lúcia, concordando com os votos divergentes, afirmou que a leitura dos §§ 4º e 5º do art. 37 da Constituição da República ponderam a aplicação dos princípios da segurança jurídica e do interesse público, pois ao mesmo tempo preveem a criação de prazo prescricional para as punições dos atos de improbidade e a não ocorrência desse prazo nas ações de ressarcimento ao dano “reconhecida como manifestação direta da proteção da confiança social na ordem jurídica e da submissão inflexível e inconteste do respeito da Administração ao povo”. Os Ministros Roberto Barroso e Luiz Fux inicialmente votaram de acordo com a relatoria, posteriormente retificaram seus votos para acompanhar a divergência. 2.4 Da Decisão e da Tese de Repercussão Geral O Recurso Extraordinário de nº 852.475/SP levou ao plenário do Supremo Tribunal Federal uma assídua discussão quanto a prescrição as ações de ressarcimento ao dano causado ao erário advindo de ato tipificado como improbidade administrativa. Circundou o debate, a defesa da segurança jurídica do jurisdicionado, assim como a ampla defesa e o contraditório - tese apresentada pelo Ministro Relator - em face do interesse público, na proteção da coisa pública - argumento apontado pela divergência. Como é sabida, a prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais e, assim, a uma dimensão específica do princípio da segurança jurídica, estruturante do Estado de Direito. Bem por isso, a regra geral no ordenamento jurídico é de que as pretensões devem ser exercidas dentro de um marco temporal limitado. [...] É certo que a previsão de graves sanções para os atos de improbidade administrativa e a imperiosidade de sua normatização legal (presentes nos arts. 14, § 9º, 15, V, e 37, §4º, CRFB) também se inserem no mesmo quadrante de proteção e tutela da coisa pública. (FACHIN, 2018, pp. 4 e 5) Após a explanação de posicionamentos e fundamentos, ficou vencido o voto do relator, que foi acompanhado por mais quatro Ministros: Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio. Venceu a divergência que foi inaugurada pelo Ministro Edson Fachin e defendida pelos Ministros: Rosa Weber, Celso de Mello, Carmem Lúcia, Roberto Barroso e Luiz Fux. Dessa forma o RE 852.475 foi julgado procedente para que o caso voltasse ao TJ/SP, e com a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, fosse analisada a questão de mérito. E
ficou firmada a seguinte tese de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.
3.2 Da Imprescritibilidade Por certo o ordenamento jurídico brasileiro adota como premissa a segurança jurídica e uma das formas de reafirmar tal princípio é a prescrição, onde após um determinado lapso temporal previsto em lei, não mais poderá ser acionada ação judicial. “A prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídica, a perda da ação judicial, vale dizer, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utiliza-la”. (MELLO, 2013, p.1070) A prescrição como instrumento de pacificação social, gerador de segurança, principalmente nas correlações interindividuais e nas individuo-Estado, é a regra. Como regra todas as ações são prescritíveis e tudo no direito é passível de prescrição e decadência, porém, como em todas as regras, existem as exceções. Para Venosa (2012) existem relações jurídicas, que por sua própria natureza, são incompatíveis com a prescrição. As situações excepcionais à prescrição, por sua força de preceito basilar do ordenamento jurídico, devem estar expressamente taxadas no texto legal. Assim, “se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso” (BARROSO apud GABARDO, 2016). Não corre a prescrição sobre os direitos ligados à personalidade, decorrentes da dignidade da pessoa humana, como preceitua o art. 11 do CC^2 , assim como não prescrevem os direitos de família^3. Nesta esteira, em seus artigos 197 e 198, o Código Civil expressa algumas das relações jurídicas em que não corre o prazo prescricional. Além das hipóteses do direito de estado de família, em seus incisos constam as pessoas curateladas ou tuteladas, os incapazes, os ausentes do Brasil à serviço de alguns dos entes federativos, e aos que servirem as Forças Armadas em tempo de guerra. (^2) Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (^3) Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
No âmbito constitucional, existem dois crimes ditados de forma expressa e clara como imprescritíveis, são eles: a prática de racismo e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito, ambos previstos no art. 5º. Art. 5 .Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;[...] XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. (BRASIL,1988) Vislumbra-se que a intenção do legislador constituinte, ao impor a imprescritibilidade a esses tipos penais, se deu por estarem ligados à história do país e por isso merecem uma atenção constitucional maior. Na primeira hipótese, a Constituição deseja marcar a existência do pluralismo étnico e social, repudiando o desrespeito às diferenças e preconizando a igualdade de todos os componentes da sociedade. Na segunda, fica evidente o intuito do Constituinte de preservar a normalidade da vida constitucional contra ataques a ela desferidos por grupos armados; tem, portanto, inegável conteúdo político. (FILHO, CARVALHO, 2016, p. 20) Ainda, tratando das exceções à prescrição no âmbito constitucional, o art. 37, § 5º^4 , da Constituição da República, possui redação inexata, ao contrário do estipulado no art. 5º, XLII e XLIV, quanto à compreensão da aplicação da prescrição nas ações que visam o ressarcimento ao dano ao erário, gerando interpretações doutrinárias e jurisprudenciais tanto pela prescrição tanto pela imprescritibilidade. Especificamente, quanto ao §5º do artigo 37 da CR, será melhor analisado, quanto a sua redação e incidência do instituto da prescrição sobre a pretensão de ingressar com as ações de ressarcimento pelos danos causados ao erário, nos próximos tópicos. 3.3 Art. 37, § 5º da Constituição da República O significado da palavra probidade está intrinsicamente ligado com a ideia de honradez e integridade (PAULA, 2007. P.184), assim a probidade administrativa é a incumbência do (^4) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.