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A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Felipe Schmidt Zalaf
1. INTRODUÇÃO
A prescrição traz vários efeitos com sua aplicabilidade, que força as partes interessadas a agir antes de sua consumação. Uma vez concretizada a prescrição, o eventual direito, que deveria ser pleiteado e combatido, cairá por terra, devendo seu titular buscar outras soluções ou lamentar-se diante de sua inércia. Uma forma de prescrição é a intercorrente, a qual impera dentro de um pro- cesso, fazendo com que as partes nele inseridas percorram seu trâmite sempre com a régua temporal sob suas ações ou omissões. O presente artigo tem o desafio de demonstrar como este instituto do direito privado pode interferir no tramitar de um processo fiscal tributário, no qual uma das partes sempre será de direto público – a administração pública.
2. PRESCRIÇÃO
A doutrina é pacífica quanto à definição da prescrição como a “perda do direito de ação”. Essa simples definição traz ao operador do direito muitas consequências, as quais em sua maioria permitem a segurança jurídica. Ao lado desta, a prescrição torna-se um pilar também da ordem pública, a qual possui como um de seus fun- damentos o resguardo do bem público ao particular.
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Quando definimos a prescrição como a perda do direito de ação, justamente pelo fato de o seu titular não ter exercido esse direito dentro do prazo previsto, isso faz com que o seu direto esteja suscetível aos efeitos de uma das grandezas físicas mais democráticas que existem, qual seja, o tempo. Assim, por tal sorte, o sujeito passivo da relação jurídica não ficará ad eternum sob o receio da aplicação do direito de seu titular. Nesse sentido, se tomarmos por base que o titular de um direito tem de agir antes de determinado prazo para que o tempo não retire sua legitimidade, temos a máxima que “O direito não protege aos que dormem”. Assim, como a prescrição nascida no âmbito do direito civil – privado – traz ao ordenamento jurídico a segurança jurídica, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu art. 5º, inciso LXXVIII, atentou-se em dizer que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A prescrição se mostra uma segurança para as relações jurídicas, proporcio- nando aos envolvidos tranquilidade e certeza de que aquela relação jurídica terá um fim. E, ao gerar tais efeitos, torna-se um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, trazendo à relação jurídica entre particulares, bem como àquela envolvendo o Estado, a certeza de um direito fundamental a ser resguar- dado, ainda mais diante da expressão constitucional constante do art. 5º da CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Dessa forma, a citada segurança constante na carta magna tem sentido amplo, permitindo que abranja tanto relações jurídicas processuais judiciais quanto administrativas, visto que o texto constitucional não estabelece diferenças formais entre os dois. Ademais, há na CF/88 outras citações sobre segurança jurídica, quais sejam: (i) princípio da legalidade (art. 5º, inciso II);^1 (ii) princípio da proteção ao direito adqui- rido (art. 5º, incisco XXXVI);^2 e (iii) princípio ao devido processo legal (art. 5º, inciso LV).^3 Seguindo esse raciocínio, considerando que a segurança jurídica está presente no texto constitucional, bem como que a prescrição traz à relação jurídica processual jurídica ou administrativa justamente essa referida segurança às partes envolvidas, denota-se que a prescrição é tida como direito fundamental e constitucional.
1 “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...].” 2 “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...].” 3 “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asse- gurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...].”
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alegação da prescrição intercorrente por meio da exceção de pré-executividade, e não somente em sede de embargos à execução. Isso ocorre pelo fato de o contri- buinte devedor não necessitar de qualquer garantia do juízo para alegação da pres- crição intercorrente, tendo em vista seu efeito prático de garantia fundamental, bem como de segurança jurídica ao caso concreto. Assim, não seria crível nem legítimo que o contribuinte, para alegar uma garantia fundamental e demonstrar a preservação da segurança jurídica, tivesse de garantir o juízo em relação a algo que seria imperioso o magistrado apreciar de plano, uma vez devidamente comprovado.
4. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO DIREITO
TRIBUTÁRIO
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) harmonizou o art. 174 do CTN com o art. 40 da Lei n. 6.830 /1980, pacificando a prescrição intercorrente na execução fiscal. Dispõe o art. 174 do CTN:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Reda- ção dada pela LCP nº 118, de 2005) II – pelo protesto judicial; III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Com o advento da Lei n. 11.051 /2004, trouxe o seu art. 6º a previsão da pres- crição intercorrente, visto que acrescentou ao art. 40 da Lei n. 6.830 /1980 o § 4º:
Art. 40 – O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for locali- zado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. [...] § 4º – Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
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A prescrição intercorrente só será consumada após a citação do devedor, depois do decurso de cinco anos da decisão do juiz que ordena o arquivamento da execução. O reconhecimento da prescrição poderá ser realizado de ofício, bem como poderá ser decretada de imediato, em razão da não manifestação da parte interessada após iniciada a execução. Assim, a prescrição intercorrente necessariamente ocorrerá quando o fisco, após iniciar a execução contra o contribuinte, se mantiver inerte, sem dar curso ao proce- dimento judicial fiscal. Isso porque não se pode tornar imprescritível a dívida fiscal e eternizar as situações jurídicas em sede de execução. Destaca-se ainda que, em regra, o prazo prescricional é de cinco anos, por expressão do próprio CNT no artigo 173,^5 e não por estipulação da Lei de Execuções Fiscais (LEF) ou da Súmula 314 do STJ.^6 Importante retomar o julgado do Recurso Especial nº 1.340.553, pela Primeira Seção do STJ, no qual o prazo de cinco anos se dará quando da não localização de bens do devedor. Provavelmente teremos em breve uma nova redação para a referida Súmula 314 do STJ. No decorrer do processo executivo fiscal, observam-se diversas suspensões processuais fundamentadas em diferentes dispositivos, que podem ou não carac- terizar a suspensão indicada no caput do art. 40 da LEF, que é o marco legislativo que indica o início da contagem do prazo prescricional do crédito tributário. Por tal razão, o início da contagem do prazo prescricional no decorrer dos autos de execução fiscal será a suspensão do processo estabelecida na LEF, visando afastar o sobrestamento da execução por tempo indefinido. Daí verificamos que, conforme mencionado anteriormente, resta ao contri- buinte alegar a prescrição intercorrente por meio da exceção de pré-executividade, tendo em vista se tratar de uma garantia fundamental e de segurança jurídica ao caso concreto.
5. A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO NCPC
Compartilhar Neste ponto, no qual absorvemos os significados e as importâncias do ins- tituto da prescrição e de sua forma intercorrente, bem como seus impactos nos
5 “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos [...].” 6 “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, fin- do o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente” (Súmula 314, 1ª Seção, julgado em: 12 dez. 2005, DJ: 8 fev. 2006).
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executado não possuir bens penhoráveis, “o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição”. O mesmo artigo, em seu parágrafo 4º, 8 diz que, após decorrer o prazo de um ano de suspensão da exe- cução e da prescrição, “sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente”. Partindo então desse raciocínio, o NCPC inovou ao mencionar o marco inicial para a contagem da prescrição intercorrente nas hipóteses em que houver a sus- pensão do processo depois de decorrido um ano sem qualquer manifestação do exequente. Assim, temos que a prescrição intercorrente terá o prazo de cinco anos a partir do primeiro ano em que o processo ficar sem qualquer manifestação fisco. É importante mencionar que aqui se trata de manifestação expressa e robusta do fisco exequente com intuito de obter resultados processuais, e não apenas qual- quer tipo de movimentação processual traduzida na prática como “pedidos de sus- pensões reiteradas” a pretexto de não deixar o processo parado. Nesse caso, será considerada inércia por parte do fisco exequente, pois não trará aos autos resul- tados processuais sólidos que legitimem a movimentação da máquina judiciária. Como um dos primados do NCPC é o princípio da não surpresa das decisões, esse raciocínio está claro no parágrafo 5º do mencionado art. 921, visto que estabelece que o “juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo”.^9 Dessa forma, o juiz abrirá vista às partes para manifestar depois de decorrido um ano de suspensão dos autos, ocasião em que, verificando a inércia do fisco, reconhecerá a prescrição, no caso a sua modalidade intercorrente, bem como extin- guirá o processo. Neste ponto, é importante mencionar que a referida intimação do parágrafo 5º diz respeito exclusivamente à observância do princípio do contraditório (garantindo assim a prerrogativa constitucional), que nada tem a ver com aquela inti- mação para dar andamento ao feito, mencionada nos precedentes jurisprudenciais. Assim, a remissão do parágrafo 5º ao parágrafo 4º do art. 921, referindo-se à prévia intimação do exequente para dar andamento ao feito, trata-se apenas de
realizar por falta de licitantes e o exequente, em 15 (quinze) dias, não requerer a adjudicação nem indicar outros bens penhoráveis; V – quando concedido o parcelamento de que trata o art. 916. § 1o^ Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.” 8 “§ 4o^ Decorrido o prazo de que trata o § 1o^ sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.” 9 “ § 5º O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhe- cer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo.”
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oportunidade de demonstrar causas interruptivas ou suspensivas da prescrição, em respeito ao contraditório. Pois a prescrição intercorrente flui normalmente, sendo certo que a intimação do exequente visa apenas propiciar a manifestação acerca de eventual justificativa plausível acerca da própria inércia do fisco. Não obstante, ainda no NCPC, constam em seu art. 924, inciso V,^10 as formas de extinção do processo de execução quando ocorrer a prescrição intercorrente. Tal inciso se aplicará até para as execuções em curso, ou seja, os processos em trâ- mite quando da entrada em vigência do NCPC. Nesse caso, a legislação processual aplica-se de imediato com sua vigência, tendo como marco inicial para a contagem do prazo exatamente a data de vigência do NCPC, conforme regra de direito inter- temporal do art. 1.056.^11 Ratificando os pontos de vistas aqui colocados, mais uma vez comprova-se que a prescrição intercorrente é instituto legítimo para caracterizar a extinção do processo pela inércia do fisco durante o andamento do processo.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em suma, notamos que o instituto da prescrição intercorrente pode ser pleite- ado pelos contribuintes nas ações fiscais nas quais o fisco permaneça inerte após um ano de suspensão do processo. Embora não haja uma expressa normativa na esfera tributária, contamos com outros institutos normativos para corroborar e legitimar a prescrição intercorrente como embasamento de defesa via exceção de pré-executividade. Assim, tanto uma normativa quanto outra são tratadas como fonte do direito e, como tal, tornam-se legítimas hipóteses de base de incidência normativa dentro da mecânica do nosso ordenamento jurídico. Por fazer parte integrante de nosso ordenamento jurídico, a prescrição inter- corrente é ferramenta legítima de segurança jurídica e garantia fundamental cons- titucional de plena utilização pelos contribuintes em face da inércia do fisco. Por fim, notamos que, como mencionado na introdução deste artigo, a pres- crição intercorrente é um instituto de direito privado que pode ser legitimamente utilizado no tramitar de um processo fiscal tributário em prol dos contribuintes.
10 “Art. 924. Extingue-se a execução quando: [...] V – ocorrer a prescrição intercorrente.” 11 “Art. 1.056. Considerar-se-á como termo inicial do prazo da prescrição prevista no art. 924, inciso V, inclusive para as execuções em curso, a data de vigência deste Código.”
