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QUANDO CINDERELA TERÁ SUAS PRÓPRIAS ROUPAS? A
NECESSÁRIA RECUSA À TEORIA GERAL DO PROCESSO
Aury Lopes Jr.^1 RESUMO O Direito Processual Penal possui categorias jurídicas próprias, dife- renciadas do Direito Processual Civil, não desvelando, uma teoria geral única, todo o fenômeno do primeiro. Necessidade do processo, liberdade, relação de poder, acusação, conteúdos diferenciados de ação e jurisdição, requisitos das cautelares e das nulidades, são alguns exemplos da necessi- dade de recusa de uma teoria geral. PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Penal. Teoria Geral Própria. Categorias Jurídicas Específicas. ABSTRACT The Criminal Procedure Law has its own, different legal categories of Civil Procedure, revealing not a single general theory, the whole phenome- non of the first. Need process, freedom, power relationship, prosecution, differentiated contents of action and jurisdiction, and the requirements of the precautionary nonentities, are some examples of the need for refusal of a general theory. KEYWORDS : Criminal Procedural Law. Own General Theory. Specific Categories Legal. Era uma vez três irmãs, que tinham em comum, pelo menos, um dos progenitores: chamavam-se a ciência do Direito Penal, a ciência do Processo Penal e a ciência do Pro- cesso Civil. E ocorreu que a segunda, em comparação com as demais, que eram belas e prósperas, teve uma infância e uma adolescência desleixada, abandonada. Durante mui- (^1) Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid. Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS. Professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Penais, Mestrado e Doutorado da PUCRS. <www.aurylopes.com.br>. http://dx.doi.org/10.22197/rbdpp.v1i1.
Quando Cinderela terá suas próprias roupas? A necessária recusa à teoria geral do processo 231 to tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenções. Assim começa Carnelutti, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, mas brilhante, artigo (infelizmente pouco lido no Brasil), intitulado “Cenerentola”^2 (a Cinderela, da conhecida fábula infantil). O processo penal segue sendo a irmã preterida, que sempre teve de se contentar com as sobras das outras duas. Durante muito tempo, foi visto como um mero apêndice do Direito Penal. Evolui um pouco rumo à autonomia, é verdade, mas continua sendo preterido. Basta ver que não se tem notícia, na história acadêmica, de que o processo pe- nal tivesse sido ministrado ao longo de dois anos, como costumeiramente o é o Direito Penal. Se compararmos com o processo civil então, a distância é ainda maior. Mas, em relação ao Direito Penal, a autonomia obtida é suficiente, até porque, como define Carnelutti, delito e pena são como cara e coroa da mesma moeda. Como o são Direito Penal e Processual Penal. Mas o problema maior está na relação com o processo civil. O processo penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de se contentar em utilizar as roupas velhas de sua irmã. Mais do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irmã (não para ela). A irmã favorita aqui, corporificada pelo proces- so civil, tem uma superioridade científica e dogmática inegável. Tinha razão Bettiol, como reconhece Carnelutti,^3 de que assistimos inertes a um pancivilismo. E isso nasce na academia, com as famigeradas disciplinas de “Teoria Geral do Processo”, tradicionalmente ministradas por processualistas civis que pouco sabem e pouco falam do processo penal e, quando o fazem, é com um olhar e discurso comple- tamente viciado. Nessa linha, no Brasil, entre os pioneiros críticos está Tucci, que principia o desvela- mento do fracasso da Teoria Geral do Processo a partir da desconstrução do conceito de lide (e sua consequente irrelevância) para o processo penal, passando pela demonstra- ção da necessidade de se conceber o conceito de jurisdição penal (para além das categorias de jurisdição voluntária e litigiosa) e o próprio repensar a ação (ação judiciária e ação da parte). Aponta o autor, ainda criticando a Teoria Geral do Processo, que “esse, aliás, foi um dos (poucos, raros) aspectos negativos da grandiosa obra de José Frederico Marques, ao transplantar (sem, ou, às vezes, com modestos, avaros, retoques) institutos de processo (^2) Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale , v. 1, parte 1, p. 7378. Em espanhol, foi publi- cado com o título “La Cenicienta”, na obra Cuestiones sobre el Proceso Penal , p. 1521. (^3) Carnelutti teve uma produção científica bastante ampla, prolixa até, escrevendo do Direito Comercial ao Direito Penal, passando pelo Processo Civil e pelo Processo Penal. Natural que cometesse, como de fato come- teu, diversos tropeços nessa longuíssima caminhada dogmática. Também caiu diversas vezes em contradição. Em casos assim, é preciso conhecer também o autor das obras, para não fazer equivocados juízos a priori. Faze- mos essa advertência porque, em que pese no final da vida ter feito verdadeiras declarações de amor ao Direito Penal e ao Processo Penal, lutando por sua evolução e valorização, também foi ele um defensor da equivocada Teoria Unitária (Teoria Geral do Processo), pensando ser o conceito de lide algo unificador. Logo, la cenicienta deve ser compreendida nesse contexto (e nesses conflitos científicos que ele mesmo vivia).
Quando Cinderela terá suas próprias roupas? A necessária recusa à teoria geral do processo 233 o autor, tanto ao juiz penal como ao juiz civil, compete dar a cada um o seu. A (imensa) diferença está em que no penal é dispor do próprio “ser”, ao passo que no civil é o “ter”. Não se pode esquecer, ainda, como adverte certeiramente Cirino dos Santos,^8 que “[...] o processo penal não se constitui processo de partes livres e iguais – como o processo civil, por exemplo, dominado pela liberdade de partes, em situação de igualdade processual –, mas uma relação de poder instituída pelo Estado com a finalidade de descobrir a verdade de fatos criminosos e punir os autores consi- derados culpados”. São a ausência de liberdade e a relação de poder instituída (em contraste com a liberdade e a igualdade) os elementos fundantes de uma diferença insuperável entre o processo civil e o penal. Em relação ao Direito Penal, a autonomia obtida é suficiente, até porque, como define Carnelutti, delito e pena são como cara e coroa da mesma moeda. Como o são Di- reito Penal e Processual Penal, unidos pelo “princípio da necessidade”^9 – nulla poena sine iudicio – tão bem definido por Gomez Orbaneja. O Direito Civil se realiza todo dia sem Processo Civil (negócios jurídicos etc.), pois é autoexecutável, tem realidade concreta. O Direito Civil só chama o Processo Civil quando houver uma lide, carnelutianamente pensada como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Já no campo penal tudo é diferente. O Direito Penal não é autoexecutável e não tem realidade concreta fora do processo. É castrado. Se alguém for vítima de um crime, a pena não cai direta e imediatamente na cabeça do agressor. O Direito Penal não tem eficácia imediata e precisa, necessariamente, do Processo Penal para se efetivar, pois o processo é um caminho necessário e inafastável para chegar na pena. E não se invoquem as causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade para dizer que são manifestações da autoexecutividade do direito penal porque é uma premissa equivocada. As causas de ‘exclusão’, como o próprio nome diz, afastam um elemento fundante da própria existência do ‘crime’, portanto, são elementos negativos. Não é a realização do direito penal, mas obstáculos à existência do crime. E, mesmo elas, so- mente terão sua plena existência quando reconhecidas no processo. Por isso, o princípio da necessidade demarca uma diferença insuperável entre penal e civil. Vejamos alguns rápidos exemplos (existe muito mais...) da (dis)torção concei- tual e absurdos processuais realizados em nome da Teoria Geral do Processo: a) No Processo Penal, forma é garantia e limite de poder , pois aqui se exerce o po- der de punir em detrimento da liberdade. É um poder limitado e condiciona- do, que precisa se legitimar pelo respeito às regras do jogo. Logo, não se deve (^8) CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 , p. 655. (^9) Sobre o tema e demais fundamentos do processo penal, consultar nossa obra Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
234 Revista Brasileira de Direito Processual Penal importar a tal ‘instrumentalidade das formas’ e ‘informalismo processual’, pois aqui o fenômeno é completamente diferente. b) Precisamos abandonar as teorias da ação , pois tudo o que se escreveu desde a polêmica Windscheid-Muther, passando pelas teorias da ação como direito abstrato (Plosz), como direito concreto (Wach) ou direito potestativo (Chio- venda) não pode ser aplicado ao processo penal sem muito ajuste, muita costura, quase uma roupa nova. Como afirmar que ação é um direito pú- blico, abstrato e autônomo? Se for assim, alguém pode processar alguém diretamente, sem nada de provas, de forma totalmente autônoma e abstrata? No processo civil, sim. No processo penal, nem pensar, pois é preciso desde logo demonstrar um mínimo de concretude, de indícios razoáveis de auto- ria e materialidade. E o juízo de mérito, ainda que superficialmente, é feito desde logo. Portanto, os conceitos de autonomia e abstração têm que ser repensados, senão completamente redesenhados. Mais do que isso, penso que precisamos elaborar uma ‘teoria da acusação’, adequada à realidade do processo penal. c) Dizer que as condições da ação no Processo Penal são interesse e possibilidade jurídica do pedido é um erro, repetido sem maior reflexão por grande parte da doutrina. Como falar em ‘interesse’ se aqui a regra é a necessidade? Dis- cutir ‘interesse de agir’ e outros civilismos é desconhecer o que é processo penal. Pior é tentar salvar o ‘interesse’ através do entulhamento conceitual, atribuindo um conteúdo a essa categoria que ela não comporta. Esse é o erro mais comum: para tentar salvar uma inadequada categoria do Processo Civil, vão metendo definições que extrapolam os limites semânticos e de sentidos possíveis. Para salvar uma categoria inadequada não fazem outra coisa que matá-la, mas mantendo o mesmo ‘nome’, para fazer jus a ‘teoria geral’. E a tal “possibilidade jurídica do pedido”? O que é isso? Outra categoria inade- quada, até porque, no processo penal, o pedido é sempre o mesmo... Mas e o que fazer para salvar um conceito erroneamente transplantado? Entupo-o de coisas que não lhe pertencem. Falam em suporte probatório mínimo, em indícios razoáveis de autoria e materialidade etc., ou seja, de outras coisas, que nada têm a ver com possibilidade jurídica do pedido. Enfim, temos que levar as condições da ação a sério, para evitar essa enxurrada de acusações infundadas que presenciamos, servindo apenas para estigmatizar e punir ile- gitimamente. Juízes que operam na lógica civilista não fazem a imprescin- dível ‘filtragem’ para evitar acusações infundadas. A TGP estimula o acusar infundado (afinal, é direito ‘autônomo e abstrato’) e o recebimento burocrá- tico, deixando a análise do ‘mérito’ para o final, quando, no processo penal, ab initio precisamos demonstrar o fumus commissi delicti (abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal, diria Jacinto Coutinho).
236 Revista Brasileira de Direito Processual Penal O ativismo judicial mata o Processo Penal. Juiz ator, que vai atrás da prova, desequilibra a balança, mata o contraditório e fulmina a imparcialidade. Sim, aqui a situação é bem complexa...Então o que fazer? Compreender que no processo penal muita gente queimou na fogueira (a TGP não conhece Eyme- rich e o Directorum Inquisitorum ) para chegarmos no in dubio pro reo. Sem com- preender esse complexo ‘caldo cultural’ e os valores em jogo, especialmente o in dubio pro reo , como regra de julgamento, e a presunção de inocência, como regra de tratamento, é impossível analisar a questão. i) “Fumus boni iuris” e “periculum in mora”? É impactante ver um juiz (de)formado pela TGP decretar uma prisão preventiva porque presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ora, quando alguém é cautelarmente^10 preso é porque praticou um fato aparentemente criminoso. Desde quando isso é ‘fumaça de bom direito’? Crime é bom direito? Reparem no absurdo da transmissão de categorias! E qual é o fundamento da prisão? Perigo da demora? O réu vai ‘perecer’? Claro que não... Mas não faltará alguém para — incorrendo em grave reducionismo — dizer que é apenas ‘palavra’. Mais um erro. Para nós, no Direito Penal e Processual Penal, palavra é limite, palavra é legalidade, as palavras ‘dizem coisas’ e nós trabalhamos de lupa em cima do que diz a palavra e do que o intérprete diz que a palavra diz. Logo, nunca se diga que é ‘apenas’ palavra, pois a palavra é tudo. j) Poder geral de cautela? De vez em quando algum juiz ‘cria’ medidas restritivas de direitos fundamentais invocando o CPC (!) e o ‘poder geral de cautela’ (ilustre desconhecido para o CPP). Mais um absurdo de quem desconhece que o sistema penal se funda no Princípio da Legalidade, na reserva de lei certa, taxativa e estrita. Não se admite criar ‘punição’ por analogia! Sim, mas é isso que fazem os que operam na lógica da TGP. k) Vou decretar a revelia do réu! Não raras vezes ouvimos isso em uma audiência. Gostariamos de perguntar: vai inverter a carga da prova também, Excelência? Elementar que não. A categoria ‘revelia’ é absolutamente inadequada e ine- xistente no processo penal, sendo figura típica do processo civil, carregada de sentido negativo, impondo ainda a ‘presunção de veracidade’ sobre os fatos não contestados e outras consequências inadequadas ao processo penal. A inatividade processual (incluindo a omissão e a ausência) não encontra qual- quer tipo de reprovação jurídica. Não conduz a nenhuma presunção, exceto a de inocência, que continua inabalável. O não agir probatório do réu não con- duz a nenhum tipo de punição processual ou presunção de culpa. Não existe um dever de agir para o imputado para que se lhe possa punir pela omissão.^11 (^10) LOPES JR., Aury. Prisões cautelares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. (^11) Sobre essa e as demais questões mencionadas neste tópico, sugerimos a leitura de nossa obra Direito pro- cessual penal , publicada pela editora Saraiva, onde esses temas são tratados com mais profundidade.
Quando Cinderela terá suas próprias roupas? A necessária recusa à teoria geral do processo 237 l) Esse recurso especial/extraordinário não tem efeito suspensivo! Até recentemente, por culpa da TGP, as pessoas eram ‘automaticamente’ presas ao ingressar com esses recursos, porque a Lei nº 8.038 (civilista...) diz que tais recursos não têm efeito suspensivo. Mas desde quando prender alguém ou deixar em liberdade está situado na dimensão de efeito recursal? Desde nunca! É um absurdo gerado pela cultura da TGP, que desconhece a presunção de inocência! m) Nulidade relativa. Essa é a fatura mais alta que a TGP cobra do processo penal: acabaram com a teoria das nulidades pela importação do pomposo pas nul- lité sans grief. Tão pomposo quanto inadequado e danoso. Iniciemos por um princípio básico – desconhecido pela TGP, por elementar: forma é garantia. O ritual judiciário está constituído, essencialmente, por discursos e, no siste- ma acusatório, forma é garantia, pois Processo Penal é exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Violou a forma? Como regra, violou uma garantia do cidadão. E o tal ‘prejuízo’? É uma cláusula genérica, de conteú- do vago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo que quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaços impróprios de discri- cionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal existe exercício condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo. E esse limite vem dado pela ‘forma’. Portanto, flexibilizar a forma, é abrir a porta para que os agentes estatais exerçam o poder sem limite, em franco de- trimento dos espaços de liberdade. É rasgar o Princípio da Legalidade e toda a teoria da tipicidade dos atos processuais. É rasgar a Constituição. Por culpa da TGP, está chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima na TGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando eu quiser. E viva a teoria geral do processo! Portanto, em rápidas pinceladas está demonstrada (e desenhada) a necessidade de se recusar a Teoria Geral do Processo e assimilar o necessário respeito às categorias jurídicas próprias do processo penal. Voltando ao início carnelutiano , Cinderela é uma boa irmã e não aspira a uma su- perioridade em relação às outras, senão, unicamente, a uma afirmação de paridade. O Processo Civil, ao contrário do que sempre se fez, não serve para compreender o que é o Processo Penal: serve para compreender o que não é. Daí porque, com todo o respeito, basta de Teoria Geral do Processo.
Referências
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal : parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires: Librería del Foro, 1960.
