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A LIBERDADE PROVISÓRIA E SEU TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL
Marcelo de Jesus Monteiro Araujo Analista Judiciário do TRE-PI, especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Santa Catarina e Professor da UNESC, onde atualmente ministra a disciplina Teoria Geral do Processo.
Introdução
No presente artigo, pretendemos fixar o verdadeiro sentido e a real dimensão do instituto da liberdade provisória. Com este propósito, fomos pesquisar o fundamento, o conceito, os pressupostos e a natureza jurídica da liberdade provisória, bem como sua incompatibilidade com determinadas prisões e providências cautelares. Por fim, nos dispomos a analisar também o inciso LXVI do art. 5º da CF/88, que se reporta à liberdade provisória e cuja dimensão é controvertida, provocando divergências doutrinárias.
Em todas as nossas considerações sobre o instituto em tela, procuramos manter um entendimento coerente, não repetindo as contradições constantes em alguns estudos sobre o tema. Apenas exemplificando, verificamos que a maior parte dos autores que admitem a liberdade provisória sem encargo, quando instados a explicar a razão pela qual o relaxamento da prisão em flagrante não é caso de liberdade provisória, justificam que tal relaxamento não acarreta ao acusado deveres e obrigações. Ora, para quem entende possível a liberdade sem encargo, essa justificativa não é suficiente.
1. Fundamento
A Constituição Federal consagra o princípio da presunção da inocência, dispondo no seu artigo 5º que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Por conseguinte, a pessoa acusada de haver cometido uma infração penal é presumida inocente até que passe em julgado sentença penal que a condene.
O ideal seria, portanto, que todos os acusados pudessem defender-se em liberdade, pois, assim, o princípio da presunção da inocência seria aplicado em toda a sua plenitude. Ocorre que, diante de um caso concreto, a prisão do acusado antes da sentença condenatória irrecorrível pode apresentar-se como um mal necessário (por exemplo, na hipótese de flagrante, para facilitar a
colheita da prova a respeito da materialidade e da autoria), razão pela qual a Constituição de 1988 não a aboliu por completo, reconhecendo, no inciso LXI, do mesmo artigo 5º, a possibilidade de sua ocorrência nos casos de flagrante delito e por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária.
Porém, como a prisão provisória só deve ser utilizada nos casos de absoluta necessidade, procurou-se outros meios diferentes do cárcere para assegurar o bom andamento do processo penal. O instituto da liberdade provisória é fruto dessa procura, pois "(...)funda-se na vantagem de substituir a prisão provisória por outra providência que logre assegurar a presença do acusado sem o sacrifício da prisão"^1. Em outras palavras, como a regra é a liberdade do imputado, surge a liberdade provisória para garantir "(...)o desenvolvimento regular do processo com a presença daquele, dispensando-se a prisão provisória por desnecessária(...)"^2.
2. Conceito
Para FREDERICO MARQUES, a liberdade provisória é disciplinada pelo Código de Processo Penal como "(...)medida de caráter cautelar em prol da liberdade pessoal do réu ou do indiciado, no curso do procedimento, (...) para fazer cessar prisão legal do acusado ou para impedir a detenção deste em casos em que o cacer ad custodiam é permitido" 3.
MIRABETE, usando a expressão "custódia atual ou iminente", também ressalta a possibilidade do instituto em estudo impedir a prisão^4. Segundo ele, a liberdade provisória "(...)substitui a custódia provisória, atual ou iminente , com ou sem fiança, nas hipóteses de flagrante (arts. 301 a 310), em decorrência da pronúncia (art. 408, § 1º) e da sentença condenatória recorrível (art. 594) (...)"^5 (negrito nosso).
Já TORNAGHI apresenta um conceito bem peculiar: "a liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é, ao mesmo tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigações que o prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a um lugar predeterminado pelo juiz"^6
Alguns autores, no entanto, dão uma maior abrangência à liberdade provisória, entendendo que este instituto se identifica com a liberdade do indivíduo contra qualquer prisão cautelar. Dentre eles está JOÃO JOSÉ LEAL, defensor de que a liberdade provisória "(...)está relacionada com sua face repressiva, que é a prisão provisória ou prisão cautelar e suas espécieis: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de sentença de pronúncia e a de sentença condenatória recorrível"^7.
amplo de liberdade provisória (que abrange a revogação da prisão preventiva), se o juiz entender constitucional o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 (que veda liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos), ele certamente não revogará a prisão preventiva. Porém, se o magistrado partir do conceito restrito de liberdade provisória (que não confunde liberdade provisória com revogação de prisão preventiva), ele a revogará, mesmo que entenda constitucional o citado dispositivo.
3. A Qualificação "Provisória"
Segundo MIRABETE, a liberdade é qualificada de "provisória" porque "(...)a) pode ser revogada a qualquer tempo, salvo no caso de não ser vinculada (não concordamos com essa ressalva); b) vigora apenas até o trânsito em julgado da sentença final que, se condenatória, torna possível a execução da pena e, se absolutória, transforma a liberdade em definitiva"^10 (parêntese nosso). VALDIR SZNICK afirma que:
"(...)de início, a expressão provisória vem por similitude ao seu oposto - a prisão provisória. A expressão provisória vem do fato de quer com a fiança (que é uma caução) quer sem fiança, especialmente neste último caso, impõem-se certas restrições como obrigação de comparecer a todos os atos do processo que, se não cumpridas, pode ser revogada. Mas a principal causa de se chamar provisória é que esta liberdade, para efeitos processuais, pode ser mudada para prisão, no caso de condenação do réu"^11.
Mas a qualificação de provisória à liberdade é alvo de sérias críticas na doutrina. Para JOÃO JOSÉ LEAL, que prefere a denominação liberdade processual, "a expressão liberdade provisória representa uma contradição, porque provisória é a prisão, como instrumento de cautela processual(...)"^12. Segundo FREDERICO MARQUES, "à liberdade provisória melhor caberia a denominação de liberdade vinculada, pois como assinalava CARRARA, 'perante um homem ainda assistido pela presunção de inocência, repugna que se diga provisório o estado de liberdade e, por conseguinte, normal o estado de detenção' "^13.
VALDIR SZNICK assim justifica a opção pela qualificação "vinculada": "(...)Vinculada porque está sujeito a vínculo, ou seja, às obrigações impostas quando da sua concessão. Ademais, vinculada dá a entender melhor o instituto, pois indica que é uma liberdade gravada (daí o vínculo)(...)"^14.
Realmente a denominação "liberdade vinculada" tem a vantagem de advertir que o status coercitivo é substituído pelo ônus imposto à liberdade pessoal, servindo como barreira à ampliação do conceito de liberdade provisória (comentada no tópico "1.1" deste trabalho).
Em que pese a pertinência das críticas, adotamos a expressão "liberdade provisória" por ser a mais difundida e a usada pelo nosso legislador.
4. Natureza Jurídica
A liberdade provisória é uma medida cautelar para assegurar a liberdade do imputado. Como já dizia BORGES DA ROSA, "para maior garantia individual e em respeito ä liberdade do cidadão, que só pode ser cerceada por imperiosos motivos atinentes ao bem público, o Direito mantém um outro instituto: a liberdade provisória do acusado(...)"^15
Sendo medida cautelar, a liberdade provisória tem caráter precário. Essa precariedade se traduz no seguinte: enquanto o processo não chegar ao seu final, a) a liberdade provisória pode ser revogada, no caso de violações das obrigações impostas^16 ; e b) a prisão preventiva pode ser imposta, desde que se verifique os motivos ensejadores de sua decretação , dispostos no art. 312 do CPP.
FREDERICO MARQUES concebe a liberdade provisória sob duplo aspecto: a reconhece como garantia ao jus libertatis, mas exalta também o seu aspecto de contracautela, ou seja, de um sub-rogado processual do carcer ad custodiam: "(...)a cautela penal tendente a assegurar o bom andamento do processo ou a execução da pena, com a prisão do réu, fica substituída pelas restrições e pelos ônus contidos na liberdade provisória, a qual, por isso mesmo, assume o aspecto de 'un sostitutivo affievolito', ou sucedâneo enfraquecido da prisão provisória"^17.
A liberdade provisória tem inegavelmente um caráter substitutivo. Porém, ao nosso ver, ela é precipuamente uma tutela acautelatória da liberdade pessoal. Este seu aspecto sobressai em relação ao de contracautela.
5. Pressupostos
O pressuposto genérico da liberdade provisória é o estado coercitivo em relação ao acusado, que tanto pode se revelar por uma coerção in actu como por uma coerção potencial. Desse pressuposto genérico (estado coercitivo), provêm três pressupostos específicos: a) prisão em flagrante; b) sentença condenatória, da qual o réu pretende interpor recurso, em infração que não se enquadra no disposto no art. 321, nº I e II, do CPP; c) pronúncia do réu 18 . Sem o pressuposto genérico e um dos pressupostos específicos não é possível se falar em liberdade provisória. Eles são, portanto, necessários, mas, atenção!, não são suficientes, pois outros elementos são exigidos para que o acusado possa defender-se solto enquanto não encerrada a fase de conhecimento do processo condenatório^19.
pessoal que, de modo direto e imediato, atinge o direito de liberdade do cidadão(...)"^24 , ficando este impedido, pelo princípio da reserva legal, de se insurgir contra tal mecanismo.
Nos termos da lei que a instituiu (Lei 7.960/89), a prisão temporária é cabível quando: a) imprescindível para as investigações do inquérito policial (art. 1º, I); b) o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade (art. 1º II); e c) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crimes graves elencados nas alíneas do inc. II do art. 1º. Assim, ocorrendo qualquer dessas hipóteses, a autoridade judiciária, a pedido da autoridade policial ou do Ministério Público, ordenará fundamentadamente a prisão temporária do indiciado, o qual nada poderá fazer senão aguardar o término do seu prazo (em regra, cinco dias), quando então será automaticamente solto, sem necessidade de qualquer contracautela.
Igualmente incompatível com a liberdade provisória é a prisão civil. Esta é decretada com o objetivo de compelir alguém à prática de algum ato. Se é a prisão que compele, é óbvio que ela não pode ser substituída pela liberdade provisória, medida menos drástica, que, in casu, seria ineficaz.
Na prisão disciplinar também não cabe liberdade provisória. Como lembra TOURINO, "(...)se a finalidade daquela é a obediência e a ordem que devem reinar em determinados serviços, não teria sentido a liberdade provisória. A disciplina seria postergada"^25.
Providências preventivas de natureza análoga à prisão cautelar, como as interdições provisórias de direitos e a aplicação provisória de medida de segurança , também não podem ser substituídas pela liberdade provisória. Eis as razões: as interdições de direito não efetam a liberdade de locomoção do réu, e sim o exercício e gozo de direitos subjetivos; para as medidas de segurança, que baseiam-se no estado perigoso do réu, "(...)previu o legislador, com muita sabedoria, formas mais adequadas de contracautela, tais como a revogação e a substituição da segurança provisória"^26.
Por fim, como lembra MIRABETE:
"não se confundem a liberdade provisória e o relaxamento da prisão em flagrante. No relaxamento da prisão em flagrante segue-se o preceito do atigo 5º, LXV, da CF, de que 'a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária', limitando-se às situações de vícios de forma e substância na autuação, e nunca acarretando ao acusado deveres e obrigações. Na liberdade provisória, ao contrário, permanecem os motivos da custódia, substituída por aquela quando a lei a admite, ficando o acusado sujeito a
sanções pelo não cumprimento das obrigações que, conforme a hipótese, lhe devem ser impostas"^27 (negrito nosso).
7. Tratamento Constitucional ( Direito Fundamental Expresso)
A Constituição Federal de 1988 dispõe, no inciso LXVI do art. 5º, que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Duas indagações podem ser feitas a partir desta disposição: a concessão de liberdade provisória é um direito do acusado ou uma faculdade do juiz?; a expressão "quando a lei admitir", presente no inciso retro transcrito, significa ter o constituinte autorizado o legislador ordinário a estabelecer crimes insuscetíveis de liberdade provisória?
Quanto à primeira indagação, acreditamos não haver maior dificuldade: a Constituição consagrou a liberdade provisória como um direito fundamental do acusado, tornando incontestável o entendimento de que, no art. 310 do CPP^28 , o verbo "poder" não é empregado para indicar que é facultado ao juiz conceder ou não a liberdade provisória, mas sim no sentido de "dispor de autoridade", ou seja, de caber ao juiz, e apenas ao juiz, constatar se estão presentes as condições legais.
Nas palavras de TOURINHO,
"não quis o legislador deixar à apreciação da Autoridade Policial, nessa hipótese, a concessão da liberdade provisória. ''E claro que o 'poderá' a que se refere o art. 310 do estatuto processual penal não pode traduzir um fazer ou deixar de fazer à sua vontade, ao seu talante, ao seu alvedrio, mas sim julgar, não a conveniência ou oportunidade da medida, mas a existência dos seus pressupostos(...)"^29.
Apesar da disposição expressa da nossa atual Carta Magna, ainda há autores que não reconhecem a liberdade provisória como um direito, dentre os quais MAGALHÃES NORONHA, para quem "a liberdade provisória poderá ou não ser concedida, não sendo um direito do acusado, mas uma faculdade do julgador, como indica o verbo usado pelo legislador: poderá"^30.
No tocante à outra indagação, a controvérsia é bem mais acentuada. ODONE SANGUINÉ assim posiciona-se:
"(...)a liberdade provisória por ser um direito fundamental constitucional, sempre será garantida por lei, para todo e qualquer crime, em caráter geral, mas será ou não admitida pelo juiz ou Tribunal conforme o caso concreto, segundo as pautas indicadas em lei, tal como hoje regulada pelo Código de Processo Penal(...)"^31.
relação aos resultados obtidos"^35.
Assim, ao nosso ver, a insuscetibilidade de substituição da prisão provisória pela liberdade provisória nos crimes hediondos, limitando a liberdade de decisão do juiz nesta matéria e ressuscitando para uma determinada espécie de crime a figura da prisão cautelar obrigatória é uma medida excessiva e desproporcional.
Tal posicionamento é reforçado quando fazemos uma interpretação sistêmica, articulando o direito à liberdade provisória com os outros direitos fundamentais consagrados pela Constituição, como o direito ao devido processo legal (inciso LIV do art. 5º) e o direito à presunção de inocência (inciso LVII do art. 5º).
8. Considerações Finais
As reflexões retro empreendidas nos permitem esboçar algumas conclusões sobre o instituto em apreço.
Em face do princípio da presunção da inocência, a regra é a liberdade do acusado. Como corolário dessa regra, surgiu a medida cautelar denominada liberdade provisória, para, em situações de estado coercitivo, substituir a prisão provisória por outros ônus processuais menos severos.
Os conceitos que desconhecem essa ligação umbilical entre ônus processual e liberdade provisória, vislumbrando esta toda vez que um acusado é solto, devem ser repudiados, pois dão uma abrangência tão grande ao instituto a ponto de descaracterizá-lo.
Estamos convencidos, também, de que a liberdade provisória foi reconhecida pela Constituição Federal de 1988 como direito fundamental e, à luz das disposições constitucionais pertinentes, principalmente a contida no inciso LXVI do art. 5º:
a) a liberdade provisória não pode mais ser encarada como uma mera faculdade do juiz; e
b) o legislador ordinário não está autorizado a estabelecer crimes insuscetíveis de liberdade provisória, mas apenas situações excepcionais de inaplicabilidade de tal instituto, cuja ocorrência deve ser apurada e demonstrada no caso concreto pelo juiz.
Referências Bibliográficas
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NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1997.
ROCHA, Luis Otávio de Oliveira; BAZ, Marco Túlio. Fiança criminal e liberdade provisória. São Paulo: Saraiva, 1997.
SANGUINÉ, Odone. Inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória. Fascículos de ciências penais. Porto alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, v.3, out/dez, 1990.
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ANDRADE, Wanderlei. A defesa criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
1.Hélio Bastos Tornaghi; Instituções de processo penali, p. 358. 2.Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Marco Antônio Garcia Baz, Fiança criminal e liberdade provisória., p. 17. 3.José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, p. 119. 4.Se o réu, pronunciado ou condenado por crime afiançavel, não for primário ou não tiver bons antecedentes, poderá não ser preso se pagar a fiança arbitrada pelo juiz (art. 408, § 2º e 3º do CPP c/c o art. 594 do mesmo diploma legal). 5.Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal. São Paulo, p.402.
provisória (inciso II, do art. 2º, da Lei 8.072, de 25.07.90), Fascículos de Ciëncias Penais, v.3, nº 4, out./dez. 1990, p. 18. 32.Ibidem, p. 19. 33.João José Leal, ob. cit. , p. 104-105. 34.Antônio Lopes Monteiro, Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos, p. 125-126. 35.José J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4. Ed., Almedina, 1987, p. 488, apud Odone Sanguiné, ob. Cit., p. 18-19.
