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a (in) aplicabilidade do princípio da intranscendência da pena ..., Slides de Direito

Além disso, busca-se entender a lógica por trás do princípio constitucional da intranscendência da pena, ligando sua finalidade no Direito Penal com o Direito ...

Tipologia: Slides

2022

Compartilhado em 07/11/2022

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Birinha90 🇧🇷

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FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
YASMMIN FREITAS CAIADO
A (IN) APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA
INTRANSCENDÊNCIA DA PENA ÀS PESSOAS JURÍDICAS
SANCIONADAS À LUZ DA LEI 12.846/13
VITÓRIA
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FACULDADE DE DIREITO DE VITÓRIA

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

YASMMIN FREITAS CAIADO

A (IN) APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA

INTRANSCENDÊNCIA DA PENA ÀS PESSOAS JURÍDICAS

SANCIONADAS À LUZ DA LEI 12.846/

VITÓRIA

YASMMIN FREITAS CAIADO

A (IN) APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA

INTRANSCENDÊNCIA DA PENA ÀS PESSOAS JURÍDICAS

SANCIONADAS À LUZ DA LEI 12.846/

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, orientado pelo Prof. Dr. Américo Bedê Freire Júnior.

VITÓRIA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ………………………………………………………...…….. 04

1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA NAS SANÇÕES

ADMINISTRATIVAS …………………………………….…….………….

2 DIREITO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR ………………………………………….……………........

2 .1 REGIME JURÍDICO..........................................................................

2 .2 DEVIDO PROCESSO LEGAL, LEGALIDADE, TIPICIDADE E

CULPABILIDADE...................................................................................

2 .3 FINALIDADE PUNITIVA E CAPACIDADE INFRATORA.................

3 O PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DA

PENA ......................................................................................................

3 .1 PREVISÃO CONSTITUCIONAL E RELEÂNCIA..............................

3 .2 ARGUMENTOS DESFAROVÁVEISA SUA APLICAÇÃO NA LEI

12.846/13ADMINISTRATIVAS...............................................................

3 .3 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS A SUA APLICAÇÃO NA LEI

CONCLUSÂO ………………….........................................................

REFERÊNCIA ………………...................................................................

INTRODUÇÃO

Ao fazer uma análise crítica do atual cenário do Brasil, principalmente sob o viés econômico, inúmeros fatores podem ser indicados como motivos determinantes da situação caótica na qual o país se encontra. Embora muitos tentem encontrar alternativas e saídas para a grande crise que nos circunda, é necessário, primeiro, entender de onde ela veio e como tomou tamanha proporção.

Para responder a tais indagações, contudo, um só artigo não bastaria. A complexidade do conjunto de elementos que influencia a estagnação, senão o retrocesso, do nosso país engloba os mais diversos temas, que vão de profundas teorias da economia e política à sociologia.

No entanto, percebe-se que um fator em particular merece destaque, na medida em que se tornou um problema sistêmico que parece emanar da estrutura social do nosso país, de forma que se traduz como uma verdadeira disfunção da sociedade brasileira, a corrupção.

Não seria errôneo atribuir o fenômeno da corrupção a um Estado burocrático, detentor de uma má gestão, cuja estrutura-base foi edificada de maneira inadequada. Isso tudo, junto aos traços do oligarquismo ainda presentes no Brasil, dão origem a uma cultura distorcida.

Apesar de ser um problema que afeta grande parte do país, de pequenos atos no trânsito a uma maior dimensão, como no próprio Congresso, é corretor afirmar que, hoje, a corrupção que dá origem ao enriquecimento ilícito de autoridades pode ser considerado uma das principais causas dos problemas socioeconômicos que o Brasil enfrenta.

Isso porque é nas mãos dos membros do Executivo, Legislativo e Judiciário que se concentra o poder, é como se os principais gestores de uma empresa estivessem despreocupados com o seu crescimento e visassem apenas uma ascensão pessoal. Nesse cenário estarrecedor, tomado por escândalos políticos, superfaturamento de

do princípio da instranscendência da pena, objeto de estudo do presente artigo, existe uma divergência quanto a incidência do princípio aludido na seara do Direito Administrativo Sancionador.

Conforme será posteriormente debatido, não é irrazoável alegar que tal princípio, também conhecido como individualização da pena, é cabível na aplicação de sanções administrativas, não sendo, portanto, exclusivo do âmbito penal.

Isso porque esses dois campos do Direito possuem semelhanças inegáveis, desde sua estrutura jurídica até seu objetivo punitivo, que acabam fazendo com que os sujeitos expostos a tais punições sejam merecedores de tal direito individual, sem discriminação de qual área do Direito as aplica.

Para fazer uma análise completa e adequada ao objetivo do presente estudo, utilizou-se da metodologia dialética hegeliana, visto que serão expostas duas posições sobre a adoção da modalidade objetiva na lei 12.846/13, formando uma tese e antítese que darão origem a uma síntese, ou seja, a verdade compreendida através da sobreposição dessas ideias.

Diante do exposto, o presente artigo buscar responder à seguinte indagação: é constitucional a adoção da responsabilidade objetiva das empresas com o advento da lei 12.846/13, se considerado o princípio da intranscendência da pena do Direito Penal previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988?

1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA NAS SANÇÕES

ADMINISTRATIVAS

Dentre todas as novidades trazidas pela lei 12.846, a adoção da modalidade objetiva no que tange à responsabilização de empresas envolvidas em corrupção foi, sem dúvida, uma das mais polêmicas. Estabeleceu-se, através no novo diploma, que não seja necessária a demonstração de dolo ou culpa por parte da empresa para que a sanção devida fosse aplicada.

Portanto, pode-se dizer que dessa mudança denota-se a obrigação dos dirigentes da empresa de estarem completamente integrados sobre o corpo de empregados que possuem, bem como suas ações e omissões sobre tudo que diz respeito ao empreendimento.

É imperioso reconhecer que há uma dificuldade prática de identificar uma pessoa física específica que seja responsável pelo ato ilícito em grandes corporações. De fato, os empreendimentos corporativos atuais são complexos, principalmente sob um aspecto estrutural, se caracterizando pela descentralização e a distribuição de tarefas, dificultando, dessa maneira, a imputação do fato ilícito a uma pessoa singular.

Diante disso, a responsabilidade objetiva pode ser ostentada como uma solução para esse problema, o qual, por vezes, gera uma impunidade para crimes cometidos em empresas, justamente pela dispensa da análise dos elementos dolo ou culpa, tornando mais fácil a apuração de um culpado, podendo ser ele, inclusive, o próprio empreendimento como um todo.

A medida também se apresentou conveniente pela atual fragilidade do campo incidência sobre o qual atua. Quando observada a crise, não só socioeconômica, mas como também política em que o país se encontra, medidas como essa, que facilitam o procedimento de repreensão e punição de práticas de corrupção em contratos licitatórios, são acolhidas de maneira positiva, principalmente pela sociedade já saturada de escândalos políticos.

No entanto, a efetivação de uma lei como a em questão deve ser feita sob a luz principiológica do Estado Democrático de Direito, para que o anseio por punição durante a busca de um culpado não culmine em uma deterioração dos nossos valores mais basilares. Nesse cenário, é importante tecer algumas considerações sobre as implicações da adoção da responsabilidade objetiva nas sanções previstas no art. 6º da lei 12.846/13, bem como definir sua natureza jurídica.

A grande diferença entre a responsabilidade objetiva e subjetiva é que naquela não

O dolo, em direito administrativo, é a intenção do agente que recai sobre o suporte fático da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurídica. Eis o dolo. Trata-se de analisar a intenção do agente especialmente diante dos elementos fáticos – mas também normativos – regulados pelas leis incidentes à espécie.

Diante disso, é verdadeiro afirmar que há uma proximidade entre a classificação do elemento subjetivo dolo no direito administrativo com o dolo do direito penal, quando comparamos a definição de Fábio Medina Osório com a definição de Zaffaroni e Pierangeli citada, no tocante aos os aspectos de intenção e consciência, bem como a natureza do ilícito, sendo esta advindo de normas cogentes do direito público.

Corroborando para a tese da proximidade entre a responsabilização penal e administrativa, Sandro Lucio Dezan (p. 165, 2015) diz que:

A definição do conceito de ilícito administrativo/ disciplinar também é obtida pela aferição do fato típico, ilícito e culpável, porém com aquele, ilícito penal, por óbvio, não se confundindo, malgrado ausência de distinção ontológica entre eles. Aceita a aplicação da teoria do delito aos referidos ilícitos administrativos e em análise aos diplomas postos em nosso ordenamento jurídico, chegamos à conclusão de que a diferenciação entre o ilícito penal e o ilícito do regime jurídico-administrativo opera-se apenas no plano formal, da enunciação-enunciada, onde constatamos que ilícito penal e ilícito administrativo são aqueles fatos típicos, e culpáveis, apontados pela lei.

Desta forma, vislumbra-se que não existe uma grande disparidade no cerne conceitual do dolo nas diferentes esferas do direito, tanto civil, penal como administrativa. Portanto, é possível inferir que a diferença vai refletir de maneira mais forte na averiguação do elemento para fins de sanção, de acordo com a intensidade da mesma tendo como base o bem jurídico violado em cada caso.

Assim como o dolo, é possível inferir que o elemento culpa também possui um núcleo conceitual em comum entre todos os ramos do Direito. A doutrina civilista costuma caracterizá-la como:

A falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente detivesse na consideração das consequências eventuais da sua atitude (FARIAS, ROSELVAD E NETTO apud AGUIAR DIAS, 2015, p. 161).

Percebe-se, portanto, que diferentemente do dolo, no qual o agente deseja o

resultado, na culpa o agente não o pretendia. No entanto, mesmo sem pretender, ele contribui para o evento danoso, seja por negligência, imprudência ou imperícia. Sem importância de qual das três modalidades o levou a cometer o ilícito, tratando-se de um resultado previsível, é possível dizer que o agente agiu em culpa para o resultado.

Como já dito, o núcleo conceitual de culpa é comum aos diversos ramos do direito, suas diferenças estão em peculiaridades. No direito administrativo, a noção de culpa infere a lesão sofrida pelo Estado por um ato de negligência, imprudência ou imperícia de um particular.

Superada a discussão acerca de dolo e culpa no ilícito administrativo, é necessário, para a compreensão do presente trabalho, entender o nexo causal. Isto porque, analisado sob a ótica da responsabilidade objetiva, a relação causa-efeito que gera sanção não depende de apreciação do elemento dolo ou culpa, limitando-se apenas ao nexo causal, sendo assim fator determinante para a incidência de responsabilidade.

Pode-se dizer que tal elemento, presente na modalidade objetiva, é a ponte entre o fato lesivo e a conduta que o originou. De acordo com Maria Helena Diniz (2011, p. 127):

Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada sua causa, e assevera que, todavia não será necessário que o dano resulte apenas e imediatamente do fato que o produziu e bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido.

Sendo assim, tem-se a responsabilidade objetiva nas situações em que não é necessário que o agente causador do dano tenha a intenção de ter cometido a ação ensejadora do prejuízo. Se presente o nexo causal, basta que o dano tenha ocorrido para surja o dever de indenizar.

Ao explicar a responsabilidade objetiva, Cavalieri Filho (2008, p. 137) elucida que:

Todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o

vertente disciplinadora do poder punitivo estatal, o que implica as já mencionadas interfaces com o Direito Penal.

Paralelamente aos que defendem a semelhança penal à responsabilidade administrativa, Marçal Justen Filho (2005, p. 687), ao comentar acerca da responsabilidade por improbidade administrativa, explica que:

A configuração da improbidade depende da consciência e da intenção de promover as condutas ímprobas. Não há improbidade culposa, o que não significa exigir dolo específico nem equivale a negar a diversidade de graus de consciência e reprovabilidade.

Isto posto, no tangente às sanções aplicadas pela administração pública, se faz necessário compreender que, por se tratar de um exercício do dever punitivo do Estado, tais sanções não devem ser equiparadas às indenizações cíveis, por exemplo. Isso porque pode-se dizer que a maior parte dessas indenizações advém de um descumprimento contratual entre particulares, cujo objetivo é, principalmente, reparar o prejuízo causado.

Além disso, cumpre destacar, que por se tratar de violações a direito privados, é interesse do particular pleitear sua reparação judicialmente, onde será submetido a um procedimento judicial em condição de paridade à parte contrária. No entanto, tal afirmação não é verdadeira nas sanções administrativas, visto que o interesse de sancionar o ato de violação da norma vem do próprio Estado, que goza de uma série de prerrogativas, bem como se coloca, muitas vezes, em uma posição de hipersuficiência frente ao agente do ilícito.

Diferentemente da esfera cível, na qual um ato ilícito gera o dever de reparar o dano, afastando-se da natureza punitiva, a responsabilidade administrativa ―resulta de infração a normas administrativas, sujeitando-se o infrator a uma sanção de natureza também administrativa: multa, interdição de atividade, advertência, suspensão de benefícios, etc‖, como ensina José Afonso da Silva (2005, p. 846).

Sob essa ótica, pode-se inferir que enquanto a responsabilização civil não busca a punição, mas sim a reparação do dano, a administrativa possui um caráter punitivo e preventivo, se aproximando da responsabilidade penal nesse ponto. Conforme esclarece Nobre Júnior (2000, p. 128), não pode olvidar que, tanto no ilícito criminal

como no administrativo, está-se ante situação ensejadora da manifestação punitiva do Estado.

A focalização da incidência de responsabilidade, no âmbito do direito administrativo, portanto, deve ser colocada sempre sob o filtro do interesse público, princípio basilar do Direito Administrativo. Tendo em vista, portanto, a primazia do interesse público, não pode-se admitir que o procedimento para a aplicação das sanções administrativas seja norteado pelos fundamentos do direito civil, que, por sua natureza, trata de direitos particulares.

Em razão do próprio objetivo do direito civil, que seria compor conflitos de ordem e caráter particular, não há que se falar na adoção da noção de responsabilidade utilizada naquele no que tange à responsabilidade administrativa. O direito administrativo deve seguir uma série de regras e princípios que visam a proteção do interesse público que reflete na sua atuação, que embora não seja tão fechada como no direito penal, até pela inexistência de um código administrativo propriamente dito, devem ser observados.

A responsabilidade administrativa, assim com a penal, é pautada em uma sanção que tem como pressuposto infração ou um ato ilícito. Isto posto, analisando as sanções elencadas pela lei. 12.846, é verdadeiro dizer que ela integra o âmbito do chamado direito penal administrativo, um campo paralelo ao direito penal composto de normas híbridas. Tendo em vista essa característica, Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 141) dizem que:

Daí que dita legislação, por participar parcialmente da função preventiva especial, deve respeitar as garantias que vigoram para a legislação penal. Tais garantias devem ser respeitas por toda lei que participe – ainda que parcialmente – da natureza penal e mesmo que não seja, propriamente falando, uma lei penal.

Diante disso, é possível dizer que, bem como no Direito Administrativo, no Direito Penal, mais especificamente no tangente ao seu processo, existe um interesse estatal de controle de condutas ilícitas.

Pode-se dizer, também, que uma de suas funções é justamente assegurar os

da sua aplicação nos processos sancionatórios.

2.1 REGIME JURÍDICO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR

Inserido no âmbito do direito administrativo, o seu sistema disciplinar diz respeito a normas e princípios concretizados por aquele campo que, se violados, podem ensejar um direito punitivo do Estado-administração, fundamentados em normas do direito administrativo.

É necessário, primeiro, entender o que é uma sanção administrativa, para entender o regime jurídico sancionador. Nas palavras de Carvalho Filho (2012, p. 96), citando Daniel Ferreira:

A sanção administrativa é o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado de uma infração administrativa, suscetível de ser aplicado por órgãos da Administração. A infração administrativa, por sua vez, configura-se como o comportamento típico, antijurídico e idôneo a ensejar a aplicação de sanção administrativa, no desempenho da função administrativa.

Diante do exposto, pode-se inferir que a sanção administrativa nada mais é que uma punição, cuja competência para aplicação é dos órgãos da Administração Pública, tendo em vista a violação de uma norma da mesma. Isto é, refere-se à resposta da Administração a uma infração administrativa.

Antes de adentrar nas peculiaridades do direito administrativo sancionador, se faz necessário fazer um distinção entre dois ramos desse área, visto que o objeto de estudo é focado em apenas um deles. Existe, dentro do direito administrativo sancionador, o Direito Administrativo disciplinar, que nas palavras de Freitas (1999, p.

  1. deve ser definido como:

[…] ramo do Direito Administrativo que tende regular as relações disciplinares entre o Estado-Administração e seu corpo funcional, ou seja, tem em vista a normatização dos deveres dos servidores, suas proibições, a apuração das faltas cometidas pelos mesmos, bem como o bom emprego

da respectiva sanção disciplinar, objetivando, desse modo, permitir o bom funcionamento da máquina administrativa em acordo com os preceitos legais que norteiam a Administração Pública.

Portanto, verifica-se que tal ramo do Direito, chamando também de relação de especial sujeição, cuida das normas e princípios que regem a estrutura interna da Administração Pública, bem como seus agentes, normas essas que se violadas fazem com que tais agentes sejam passíveis de sanções em razão desse ilícito disciplinar. Ou seja, o direito administrativo disciplinar tem a função de apurar condutas dos agentes da administração pública que transgridam um dever funcional, contrariando dispositivo estatutário.

Além desse, existe também o direito administrativo sancionador de relação de sujeição geral. Embora ambos os ramos do Direito Administrativo estejam ligados a uma sanção advinda da administração pública tendo em vista um ilícito administrativo através do exercício do poder de polícia, não é verdadeiro afirmar que são sinônimos com completa identidade substancial. Isso porque esse último diz respeito a sanções que concernem ilícitos administrativos cometidos por particulares, e não integrantes da administração pública.

Nesse sentido, explica Rubio Lloriente, citado por Fábio Medina Osório (2011, p. 209):

La actividad sancionadora de la administración tiene un sentido radicalmente distinto, por tener un distinto fundamento, cuando se ejerce sobre los administrados em geral que cuando tiene por objeto, exclusivamente, la conducta de quienes, por mantener com la Administración una relación jurídica em el sentido próprio, estatutaria o contractual, han contraído obligaciones o asumido deberes específicos frente la Administración..^1

Não obstante, ambas as categorias de sanções são pertencentes do mesmo regime jurídico do direito administrativo sancionador, embora exista espaço para discussão. O presente estudo se limitar-se-á ao alcance dos entes privados pelas sanções

(^1) ―A atividade sancionadora da Administração tem um sentido radicalmente diferente, porque tem uma base diferente, quando é exercida sobre os administrados do que quando tem como objeto, exclusivamente, a conduta daqueles que, por manterem uma relação legal com a Administração no sentido próprio, estatutário ou contratual, contrataram obrigações ou assumiram deveres específicos perante a Administração‖ (tradução nossa).

Diante disso, é possível inferir que existe uma certa zona de penumbra entre o direito penal e o administrativo sancionador, tendo em vista que ainda não é claro, também por não ser muito explorado, sobre quais garantias penais devem incidir na aplicação da sanção administrativa, tendo em vista suas inegáveis semelhanças.

No entanto, tendo em vista a distinção nos regimes jurídicos de cada um deles, não se pode alegar que todos os princípios enaltecidos no Direito Penal se comunicam com o Direito Administrativo Sancionador. É justamente nesse ponto que residem as maiores divergência, no tangente a até que ponto as garantias penais devem estender-se às sanções administrativas. Sobre o assunto, Osório (2011, p. 123) elucida que

A regra, enfim, é a existência de diferenças, não de identidades entre o direito penal e administrativo sancionador, como também no interior desses modelos se reproduz a mesma lógica das diferenciações intensas. Nesse ponto, cabe lembrar que a existência de diferenças, em grau acentuado, justifica a invocação de regimes jurídicos distintos para realidades distintas, mas não se pode ignorar a possibilidade dos chamados ―núcleos duros‖ aos quais determinadas realidades normativas devem reportar-se, aí residindo eventual sentido de uma perspectiva unitária ou hierarquizada.

No entanto, conforme exposto, o Direito Penal bem como o Administrativo Sancionador possuem semelhanças inquestionáveis no tangente à natureza das sanções. Portanto, quando analisamos alguns mandamentos constitucionais que garantem direitos básicos aos acusados no geral, dentro dos quais se enquadram os acusados em processos administrativos sancionatório.

2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL, LEGALIDADE, TIPICIDADE E

CULPABILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Como exposto, tendo em vista que o exercício do processo administrativo, assim como o judicial, parte de uma série de prerrogativas Estado, que podem ser instrumento limitador de garantias individuais, esse poder deve ser delimitado. Essa delimitação emana principalmente da Constituição Federal que prevê uma série princípios norteadores do ordenamento jurídico que incide também no poder punitivo estatal.

Ao falar dos princípios que regem o processo administrativo sancionatório, há de ressaltar alguns deles, que se tornaram basilares na orientação do exercício do poder estatal de sanção capazes de conter um eventual abuso do jus puniendi. Entre eles, vale destacar o devido processo legal, que se encontra expresso no art. 5º, LIV da Constituição da República de 88: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (BRASIL, 1988).

O devido processo legal, que engloba todos os processos do ordenamento, preconiza a ideia de balizamento dos mesmos através de certos formalismos, como ritos, princípios e procedimentos que devem ser seguidos, sob pena de invalidação dos atos que não observem as formas, caso culmine em prejuízo para as partes.

No que tange às implicações, insta ressaltar que o princípio do devido processo legal vem atrelado também aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. A principal finalidade de tais princípios é garantir os direitos dos acusados de terem acesso às informações presentes no processo administrativo, para que possam se defender, de maneira efetiva, dos fatos alegados. Nesse sentido entende o STF no recurso especial 594296, que precedeu a atual súmula 473:

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal.

Isto posto, é possível concluir que a observância do devido processo legal, bem como seus corolários, ampla defesa e contraditório, são indispensáveis na seara de um processo administrativo sancionatório.

Além desse, outro importante princípio é o da legalidade, que impede que uma conduta seja punida sem que lei anterior e expressa a proíba. Trata-se de um meio