Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Prepare-se para as provas
Estude fácil! Tem muito documento disponível na Docsity
Prepare-se para as provas com trabalhos de outros alunos como você, aqui na Docsity
Os melhores documentos à venda: Trabalhos de alunos formados
Prepare-se com as videoaulas e exercícios resolvidos criados a partir da grade da sua Universidade
Responda perguntas de provas passadas e avalie sua preparação.
Ganhe pontos para baixar
Ganhe pontos ajudando outros esrudantes ou compre um plano Premium
Comunidade
Peça ajuda à comunidade e tire suas dúvidas relacionadas ao estudo
Descubra as melhores universidades em seu país de acordo com os usuários da Docsity
Guias grátis
Baixe gratuitamente nossos guias de estudo, métodos para diminuir a ansiedade, dicas de TCC preparadas pelos professores da Docsity
Este documento aborda a natureza jurídica das etapas do processo de contratação eletrônica, defendendo a existência de obrigações de emitir ofertas contratualmente vincativas e classificando a confirmação da encomenda e o aviso de recebimento como deveres contratuais. Além disso, examina a questão de quando as disposições da diretiva europeia 2000/31/ce sobre comércio eletrônico se aplicam à formação de contratos, recepção de ofertas, confirmação de encomendas e avisos de recebimento.
O que você vai aprender
Tipologia: Slides
1 / 49
Esta página não é visível na pré-visualização
Não perca as partes importantes!
A formação dos contratos no comércio electrónico Contract formation in electronic commerce Mariana Carvalho Homem
Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade do Porto
Janeiro/
O Decreto-Lei nº 7/2004, de 7 de Janeiro procedeu à transposição para o ordenamento jurídico português da Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho, e prevê um esquema de formação dos contratos electrónicos distinto daquele que resulta das normas gerais do Código Civil, definindo quatro etapas para a sua formação: oferta em rede, ordem de encomenda, aviso de recepção e confirmação. Assim, o objectivo deste estudo foi clarificar qual o momento da formação do contrato no comércio electrónico.
Começa-se por referir os regimes legais aplicáveis a estas matérias.
Segue-se a análise da natureza jurídica dos momentos do iter negocial, defendendo-se a existência de um dever de emissão de propostas contratuais vinculativas e qualificando-se o aviso de recepção e a confirmação da ordem de encomenda como meros deveres contratuais.
Refere-se também a diferença de regime para os contratos celebrados por correio electrónico ou com imediata prestação em linha.
É ainda desenvolvida a matéria da eficácia das declarações negociais.
Finalmente, defende-se que a formação do contrato electrónico se dá com a mera aceitação, aquando da ordem de encomenda, mantendo-se os princípios gerais do direito dos contratos, tal como consagrados no Código Civil.
PALAVRAS CHAVE: Decreto-Lei nº 7/2004, Directiva 2000/31/CE , comércio electrónico, formação dos contratos, aviso de recepção, confirmação da ordem de encomenda
Sumário:
1.Introdução
2.1. O regime específico
2.2. Os sujeitos intervenientes
2.3. Contratos celebrados à distância
2.4. Cláusulas Contratuais Gerais
2.5. O Regime Geral do Código Civil
3.1. A oferta em linha de produtos ou serviços
a) A proposta contratual b) O convite a contratar c) Natureza da oferta em rede – proposta contratual ou convite a contratar? d) O papel da publicidade e) Dever de emitir propostas contratuais? f) Período de eficácia da oferta em rede
3.2. A ordem de encomenda
3.3. O aviso de recepção
3.4. A Confirmação
4.1. Os contratos celebrados exclusivamente por correio electrónico
4.2. Os contratos com imediata prestação em linha
BIBLIOGRAFIA
1. Introdução
As transacções comerciais efectuadas através de meios electrónicos, em especial através da Internet, assumem especial importância prática nos dias de hoje, perante um gradual aumento de utilização daqueles meios de comunicação pelo consumidor médio, na aquisição e acesso aos mais variados bens e serviços.
Esta realidade não é nova, muito pelo contrário, pois muito antes de a Internet se tornar o meio de comunicação por excelência, já as empresas transaccionavam de forma automática, com recurso ao então chamado EDI, ou transferência electrónica de dados. Contudo, enquanto que nestes antecedentes aquele tipo de relações comerciais se cingiam ao comércio entre empresas (B2B – business to business ), a realidade hoje é muito distinta, constituindo o comércio electrónico entre empresas e consumidores (B2C – business to consumer ) uma porção significativa do conjunto das transacções realizadas. Esta é uma via de comércio que pode trazer todo um conjunto de mais-valias, não só para os empresários, que desta forma comercializam os seus bens ou serviços a nível global sem um aumento significativo de custos, como para os consumidores, que têm assim acesso a um maior leque de escolha nas suas relações comerciais. No entanto, verifica-se que muitos consumidores, ainda olham esta nova forma de comercialização com alguma desconfiança, pelo que a regulamentação se afigurou como fundamental para as instâncias internacionais e europeias.
Assim, muito embora as normas gerais do direito dos contratos estivessem aptas a regular estas novas realidades, sendo que, em muitos casos, a melhor solução seria precisamente que a legislação específica se cingisse aos aspectos completamente inovadores, de forma a não distorcer normas com grande tradição jurídica, a verdade é que foram várias as iniciativas europeias criadas no sentido de fornecer um quadro sólido e harmonizado para estas novas temáticas, tendo como objectivo essencial a protecção dos consumidores, num âmbito em que estariam especialmente vulneráveis.
O diploma fundamental para esta matéria é a Directiva 2000/31/CE, de 8 de Junho de 2000, que regula certos aspectos legais do comércio electrónico, e que foi transposta para o ordenamento jurídico interno português pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro. Uma das principais controvérsias resultantes daqueles diplomas diz respeito ao momento de perfeição do contrato, pois foi definido o que pareceria ser um novo esquema contratual para os contratos celebrados por meios electrónicos, o qual, afastando-se do esquema tradicional de “oferta encontra aceitação”, em prol da defesa do consumidor, previa um passo adicional – o aviso de recepção – ao qual acresceria ainda, no caso específico português, a confirmação da nota de encomenda. A natureza daquele novo momento no iter negocial foi alvo de indagação pela generalidade da doutrina, no sentido de determinar se se trataria de um aspecto necessário para a conclusão do contrato, ou antes uma exigência já em fase de cumprimento do contrato.
O objecto deste trabalho será precisamente a clarificação destas matérias, mais concretamente no âmbito do comércio electrónico realizado através da Internet, e dentro desta nos Websites colocados na rede, já não se versando o correio electrónico (a propósito do qual se referirá
A Directiva foi transposta para o ordenamento interno português pelo Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro^4 5 que, por sua vez, regula a contratação electrónica nos artigos 24º e seguintes.
Um dos princípios fundamentais a retirar, tanto da Directiva, como do diploma de transposição, é o princípio da admissibilidade. De facto, o artigo 25º do DL, em cumprimento do disposto no artigo 9º da DCE^6 , prevê a livre “celebração de contratos por via electrónica sem que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela utilização deste meio”^7.
No que diz respeito ao âmbito de aplicação daqueles diplomas, nas palavras de Oliveira Ascensão, “a Directriz é ambígua (…) O art. 9/1 prevê a matéria de modo que parece ser geral: englobaria tanto matérias comerciais como não comerciais.”^8. Já no DL a questão é menos dúbia, na medida em que o artigo 24º determina a sua aplicação a “todo o tipo de contratos celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou não qualificáveis como comerciais”.
2.2. Os sujeitos intervenientes
Um passo importante para delimitar o regime jurídico aplicável passa por caracterizar os sujeitos intervenientes no tipo de contratos em análise – os contratos realizados através de meios electrónicos.
Assim, de um lado, temos o prestador de serviços da sociedade da informação^9 e, de outro, o destinatário do serviço. Pelo primeiro poderemos entender “qualquer pessoa, singular, ou colectiva, que preste um serviço no âmbito da sociedade de informação” (art. 2º, alínea b) da DCE), sendo que “Entende-se por ‘serviço da sociedade da informação’ qualquer serviço prestado à distância por via electrónica, mediante remuneração, ou pelo menos no âmbito de uma actividade económica na sequência de pedido individual do um destinatário” (art. 3º, n.º 1, do DL n.º 7/2004)^10 11. Por outro lado, destinatário será “qualquer pessoa, singular ou colectiva, que, para fins profissionais ou não, utilize um serviço da sociedade da informação, nomeadamente para procurar ou para tornar acessível determinada informação;” (art. 2º, alínea d) da DCE)^12. Deste modo, o destinatário do serviço poderá ser, ou não, um consumidor. A DCE oferece uma definição de consumidor no artigo 2.º, alínea e) : “qualquer pessoa singular que actue para fins alheios à sua actividade comercial, empresarial ou profissional” ; porém, poderá sempre recorrer-se à definição contida no artigo 2.º, n.º 1 da Lei de Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96, de 31 de Julho, alterada pelo DL nº 67/2003, de 8 de Abril): “aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços, ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.”^13
Assim, é possível e desejável aplicar o regime da contratação à distância aos contratos electrónicos^18 : os dois regimes são compatíveis, como aliás prevê a DCE^19. Contudo, cumpre fazer a ressalva de que tal só será assim quando a contratação electrónica tenha como uma das partes um consumidor, caso contrário, ficar-se-ia fora do âmbito de aplicação da Directiva 97/7CE e do DL n.º 143/2001^20 , mas tal não significa grandes incompatibilidades com a DCE ou com o DL do comércio electrónico, pois, como veremos, grande parte da matéria que iremos desenvolver faz parte de um regime derrogável para não consumidores.
2.4. Cláusulas Contratuais Gerais
Como já se referiu, uma porção significativa da contratação electrónica terá lugar na modalidade B2C ( business-to-consumer ) e, no tipo de transacções que temos vindo a focar – aquelas realizadas através de uma página de Internet – aqueles contratos serão classificáveis como contratos de adesão^21 , “padronizados através de cláusulas contratuais gerais”^22.
De facto, atendendo a que na contratação via Internet, o consumidor se limita a aceitar os termos e condições vertidos na página Web , sem qualquer possibilidade de influenciar o seu conteúdo e muitas vezes através de um mero “clique”, concretizando os chamados “click-wrap agreements”^23 , resulta claro que o regime geral do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro, relativo às cláusulas contratuais gerais^24 , é aplicável a esta modalidade de contratação.
Particularmente relevantes no regime das cláusulas contratuais gerais são o dever de informação e o ónus de comunicação, previstos nos artigos 5º e 6º do DL n.º 446/85, que expressam uma preocupação de protecção do consumidor partilhada pelo DL do comércio electrónico, que no art. 31º/1 (que transpõe os artigos 10º/3 e 11º/1 da DCE) impõe a comunicação dos termos contratuais e das cláusulas gerais “de maneira que permita ao destinatário armazená-los e reproduzi-los”.
Deste modo, os consumidores têm no regime das Cláusulas Contratuais Gerais um novo patamar de protecção, cumulativo com o regime específico do comércio electrónico, sendo porém de ressalvar que poderão surgir transacções que utilizem a Internet às quais este regime não se aplique, por haver um grau de individualização que permita influenciar os termos contratuais, como será o caso, nomeadamente, daquelas realizadas via correio electrónico^25.
n.º 41/2004^32 , de 18 de Agosto, (que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2002/58/CE), relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas, ou como o DL n.º 7/2004 sobre o comércio electrónico, a que nos temos vindo a referir.
Ainda assim, a maioria dos autores continua a afirmar a adequação das normas gerais do CC para acolherem novas realidades, entendendo ainda que muitas das disposições vertidas no DL no comércio electrónico contêm soluções redundantes, que já resultariam, sem grandes dificuldades de interpretação, daquelas regras gerais^33.
A nosso ver, a regulação específica do comércio electrónico é necessária, adequada e de grande utilidade, sendo que, apesar de conter algumas soluções dispensáveis, ao dispor sobre os aspectos inovadores daquela espécie de contratação, contribui para criar um sentimento de maior confiança nos consumidores.^34 Ainda assim, o regime geral do Direito Civil deverá estar sempre presente, como base para o esclarecimento de qualquer dúvida de interpretação e obviamente para o preenchimento de quaisquer lacunas de regulação, não causando nenhum constrangimento a sua aplicação neste âmbito, tendo em conta a sua característica adaptabilidade a novas situações práticas^35.
3. O iter negocial na contratação em linha com prestação mediata/indirecta de bens e serviços
No capítulo V do DL n.º 7/2004 (correspondente aos artigos 24º e seguintes), o legislador previu um modelo de formação do contrato mais complexo do que o esquema tradicional e unanimemente aceite: a aceitação de uma proposta.
Assim, para os contratos realizados em linha com prestação mediata dos bens ou serviços, são definidos quatro momentos do iter negocial: a oferta em linha, a ordem de encomenda, o aviso de recepção e a confirmação da ordem de encomenda. Ora, atendendo a que a natureza jurídica e significado daqueles influencia directamente a questão basilar do nosso estudo: o momento da perfeição do contrato, passaremos agora a uma análise detalhada de cada um desses aspectos.
3.1. A oferta em linha de produtos ou serviços
A questão que nos propomos a este respeito destrinçar, e que tem vindo a ser tratada profusamente pela doutrina nacional e internacional, é a seguinte: naquelas situações em que o prestador de serviços da sociedade da informação oferece publicamente, num site da Internet, os seus produtos e serviços, pretendeu aquele sujeito vincular-se a um negócio jurídico com a mera aceitação pelo destinatário dos termos por aquele meio enunciados? Constituirá aquela oferta online uma proposta ou um mero convite a contratar?
O legislador do DL do comércio electrónico, entendendo dever clarificar esta questão, limitou-se a reproduzir o entendimento comummente aceite pela doutrina relativo àquela distinção, dispondo no artigo 32º, n.º 1 que “A oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário, representando, caso contrário, um convite a contratar”^36_._ Deste modo, cumpre esclarecer as noções de proposta e de convite a contratar.
A admissibilidade da figura da proposta ao público foi durante muito tempo alvo de discussão por parte da doutrina^42 , mas é hoje unanimemente aceite em Portugal, vindo inclusivamente prevista no artigo 230º, nº 3 do CC^43 , ainda que de forma meramente negativa. Para Menezes Cordeiro, esta “é uma modalidade particular de proposta contratual, caracterizada por ser dirigida a uma generalidade de pessoas”^44 , sendo que, para Ferreira de Almeida, apesar de os requisitos de validade serem os mesmos da proposta geral, a proposta ao público teria como características específicas: a indeterminação pessoal, a fungibilidade da pessoa do futuro ou futuros contraentes e a utilização de um meio público de difusão dos enunciados que integram a declaração^45. Tendo em conta estas características particulares, a proposta ao público será “uma modalidade de proposta adequada a sistemas decorrentes de negociação massificada, em que não se torna, pelo menos, prático formular propostas individualmente dirigidas”^46.
b) O convite a contratar
Por outro lado, estaremos perante um convite a contratar quando “um enunciado com aptidão para a formação de um ou mais contratos não satisfaça os requisitos de uma proposta. O convite a contratar inicia o diálogo contratual, delimita o âmbito de futuros contratos, cria expectativas, mas não é suficiente para colocar o enunciatário numa posição jurídica tal que, pela aceitação, conclua o contrato.”^47. A verdadeira proposta distingue-se assim do convite a contratar pois, para aquela existir, torna-se “necessário o propósito de fazer um contrato, como algo de vinculativo. Não bastam tentativas de aproximação, como se se pergunta o preço ou outras condições de venda de
um objecto, ou por algum modo se revela somente a disposição de contratar, em termos a definir. Não se fazem, neste últimos casos, mas provocam-se propostas. São efectivamente realidades distintas. Uma coisa, sabemo-lo da experiência quotidiana, é propor, oferecer; outra, convidar alguém a fazer uma oferta”^48.
Um convite a contratar pode, tal como a proposta, ser dirigido a uma pessoa determinada ou ao público.
c) Natureza da oferta em rede – proposta contratual ou convite a contratar?
Com qual destas figuras se deverá então identificar a oferta de produtos em rede? A doutrina portuguesa é maioritária no sentido de afirmar que estaríamos no âmbito de uma proposta ao público^49 , desde que cumpridos os requisitos de validade, muito especialmente desde que estivesse presente o conteúdo mínimo do contrato concretamente em causa^50 , e desde que a vontade de vinculação ao negócio jurídico fosse retirada objectivamente pelo destinatário, em consonância com o artigo 236º do CC.
conclusão desde que cumpridos os requisitos necessários, e desde que o destinatário normal, dentro dos limites da boa-fé, interpretasse a declaração negocial como contendo uma intenção de vinculação manifesta – assumindo este factor uma maior importância do que o desejo subjectivo do oferente de se vincular ou não^58.
A solução contrária significaria que o autor da oferta em rede teria arbitrariedade na aceitação da proposta do destinatário/consumidor e, consequentemente, no cumprimento do contrato, o que iria inclusivamente contra a lógica de sistema de protecção do consumidor^59 60. No entanto, e como afirma Elsa Dias Oliveira: “a fronteira entre a proposta e o convite a contratar pode ser muito ténue e nem sempre será fácil nem pacífico qualificar a situação em causa”^61.
d) O papel da publicidade
A publicidade na Internet assume hoje proporções nunca antes vistas, em qualquer página visitada, seja com o objectivo de adquirir um produto ou não, o consumidor é contemplado com anúncios de todo o tipo e a todo o tipo de produtos. É hoje o canal por excelência para as empresas levarem informação sobre os seus produtos a um público alargado à escala global^62.
Segundo Ferreira de Almeida “A publicidade será então toda a acção dirigida ao público com o objectivo de promover, directa ou indirectamente, produtos, serviços ou uma actividade económica”^63. Já o artigo 2º, al. f) da DCE dá-nos um conceito mais abrangente de “comunicação comercial” como “todas as formas de comunicação destinadas a promover, directa ou indirectamente, mercadorias, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma actividade de comércio, indústria ou artesanato”.
A publicidade, no seu objectivo de promoção dos produtos, contém normalmente um conjunto de elementos informativos e descritivos da qualidade ou da espécie do produto publicitado, de forma a aliciar o destinatário à sua aquisição. De facto, no sentido de proteger os consumidores face a publicidades enganosas, a DCE previu no artigo 6º uma série de requisitos a cumprir pelas mensagens publicitárias, artigo este que tem o seu equivalente no artigo 21º do DL n.º 7/2004, por força do qual devem ser claramente identificados e “de forma a serem apreendidos com facilidade por um destinatário comum” : a sua natureza publicitária, o anunciante e as condições de quaisquer ofertas promocionais^64. Sendo ainda de referir que, por força do artigo 7º, n.º 5 da Lei de Defesa do Consumidor “As informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário” , solução corroborada pelo artigo 2º, n.º 2, al. d) do DL n.º 67/2003, sobre a venda de bens de consumo^65. Para além das normas referidas, são também aqui aplicáveis as disposições do Código da Publicidade^66 , bem como o diploma regulador das Cláusulas Contratuais Gerais, pois pelo próprio formato e objectivo da publicidade, os contratos assim contraídos serão contratos de adesão, dirigidos a uma generalidade de pessoas.
Ora, a questão colocada por muita doutrina diz respeito a saber se aquelas informações disponibilizadas podem integrar o conteúdo da oferta contratual, contribuindo para o preenchimento dos elementos essenciais do contrato e vinculando o oferente pela mera aceitação do destinatário, ou se, por outro lado, se tratarão de meros convites a contratar.
De facto, para alguns autores, a relevância contratual das mensagens publicitárias enquanto propostas contratuais é uma afirmação plausível desde que cumpridos os requisitos necessários^67 , nomeadamente, (e acrescendo aos requisitos já mencionados a propósito da proposta e da proposta ao público): a expressão concreta e determinada da qualidade assegurada e da
