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Autonomia da vontade nos contratos de trabalho: A figura do Empregado
“Hipersuficiente”.
Autonomy of will in mmploymmnt contracts: Thm figurm of thm “hypmrsufficimncy”
mmploymm
Charise Leine Cercal^1
Resumo Este trabalho busca analisar diante da ótica protecionista trabalhista, se a figura do (hiper)suficiente encontra respaldo na matriz principiológica constitucional e do direito do trabalho, visto que altera a essência do Direito do Trabalho desprotegendo o trabalhador que possui as mesmas características de subordinação dentro da relação empregatícia. Constata-se que o hipersuficiente não está amparado no ordenamento juslaboral brasileiro, vez que a diferenciação pelo padrão remuneratório e nível intelectual deixa o hipersuficiente, subordinado, “negociar” (suprimir e retirar) seus direitos trabalhistas diretamente com o empregador. Palavras-chave: hipersuficiente, proteção, reforma trabalhista.
Abstract This paper seeks to analyze, from a labor protectionist perspective, whether the (hyper)sufficient figure finds support in the constitutional principle matrix and in the labor law, as it changes the essence of the Labor Law by de-protecting the worker who has the same characteristics of subordination within of the employment relationship. It appears that the hyper-sufficient is not supported by the Brazilian legal system, since the differentiation by remuneration standard and intellectual level makes the hyper-sufficient, subordinate, "negotiate" (suppress and withdraw) their labor rights directly with the employer. Keywords: hypersufficiency, protection, labor reform.
(^1) Graduanda em Direito pela Unisociesc. E-mail: charise.cercal@gmail.com. Artigo submetido para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora Profª Manuela Fernada Gonçalves Ferreira.
1. Introdução
O presente trabalho aborda a figura do empregado hipersuficiente, trazido ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 13.467/17^2 , do parágrafo único ao art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho.^3 O Direito do Trabalho tutela o empregado nas relações laborais a partir do princípio da proteção, tendo em vista sua condição de hipossuficiência no contexto dessa relação de poder. A Reforma Trabalhista instituída foi formulada em um contexto de instabilidade no cenário econômico, político e social em que o país atravessava, seu condão objetivava trazer liberdade nas relações de trabalho, do qual, o propósito era a modernização das relações trabalhistas, trazendo em seu bojo diversas alterações significativas que modificaram o ordenamento jurídico laboral. Neste cenário umas das inovações mais polêmicas deu-se devido à criação de uma (nova) categoria de trabalhador, o empregado “hipersuficiente”, expresso no artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado “hipersuficiente”, é, portanto, aquele que possui diploma de nível superior e percebe salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, cuja disposição legal dota o hipersuficiente de capacidade jurídica para negociar de forma direta com seu empregador sem o intermédio do ente sindical, desconsiderando a hipossuficiência dessa relação empregatícia. Sob o enfoque do empregado hipersuficiente, o presente artigo propõe-se analisar diante da ótica protecionista do direito do trabalho, se a figura do (hiper)suficiente encontra respaldo na matriz principiológica constitucional e do direito do trabalho. Neste contexto, pretende-se verificar se o empregado hipersuficiente é abarcado pelas proteções principiológicas e constitucionais ao trabalhador, visto que altera a essência do Direito do Trabalho desprotegendo o trabalhador que possui as mesmas características de subordinação dentro da relação empregatícia. Deste modo, por meio de pesquisa bibliográfica e qualitativa, utilizando-se do método dedutivo, analisar-se-á, primeiramente, a evolução do direito do trabalho, bem
(^2) Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2017/lei/l13467.htm. Acesso em: 18 set. 2021. 3 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei nº 5.442, de 01.mai.1943. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452compilado.htm. Acesso em: 18 set. 2021.
concorrência acabem impondo níveis inaceitáveis de exploração do trabalho humano, em afronta aos valores magnos da liberdade, justiça, solidariedade e bem comum^7. À vista disso, é primordial compreender todo o traçado histórico do Direito do Trabalho e sua importância na sociedade, uma conquista de direitos e deveres obtidos ao longo dos períodos da história. A finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor^8 , oportuno mencionar que especificamente esse ramo do Direito vem para regular as relações de trabalho e tutelar o polo mais fraco dessa relação jurídica, a classe trabalhadora, visando possibilitar melhorias nas condições do labor. A evolução do Direito do Trabalho no Brasil eleva-se com Vargas em 1930, surgindo uma política trabalhista, cria-se o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, legislando temas como salário-mínimo, justiça do trabalho, trabalho das mulheres, dentre outros. Em 1934 tem-se um marco, dado que é a primeira Constituição a versar sobre as normas trabalhistas, positivando direitos coletivos - liberdade sindical, isonomia salarial, jornada de trabalho de oito horas, férias e repouso semanal. Para corroborar, Nascimento diz que: A primeira Constituição a tratar de Direito do Trabalho foi a de 1934, garantindo a liberdade sindical, isonomia salarial, salário-mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (art. 121).^9
No mesmo sentido inspirada na Carta dml Lavoro^10 a Constituição de 1937 instituiu o sindicalismo único, criam-se o imposto sindical, para além disso objetivando evitar um entendimento direto entre os empregadores e trabalhadores designa-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, viés de uma constituição corporativista, que inclusive considerava a greve um recurso nocivo ao trabalho. Com um regramento jurídico esparso, por diversas constituições ao longo do tempo, houve a necessidade da criação de sistematização das leis trabalhistas, cria-se então através do Decreto-Lei nº 5.452 de 1943 a CLT - Consolidação das Leis de Trabalho, reunindo as leis de uma forma organizada. Na mesma toada histórica a Constituição de 1964 abarcou a participação dos trabalhadores nos
(^7) GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho.7 ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015., p.28. 8 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho.7 ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015., p.32 9 10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22 ed. São Paulo: LTr, 1996, p. 49. A Carta Del lavoro, editada em 21 de abril de 1927 pelo Gran Consiglio Del Fascismo, foi o documento político fundamental do ordenamento corporativo, documento de orientação que deveria guiar as relações de trabalho italianas.
lucros das empresas, bem como algumas estabilidades e outros direitos previamente elencados. Nesta continuidade, a Constituição de 1949 previu direitos e garantias como o 13º salário, enquanto a de 1969 não inovou, trazendo os direitos já positivados na norma trabalhista. Cumpre mencionar que através dos anos houve edições de leis que versavam temáticas novas ou redações melhoradas das leis anteriores. A Carta Magna de 1988 estabeleceu que os direitos trabalhistas fossem inseridos na organização “Dos Direitos Sociais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais” e não mais nos tópicos de ordem econômica e social, podemos afirmar que a Constituição de 1934, versou primeiramente sobre os direitos trabalhistas, contudo foi Constituição de 1988, que trouxe em seu arcabouço valores que tornaram o direito do trabalho uma garantia fundamental, intervindo sobre o Estado Democrático de Direito de acordo com Leite^11. Com o advento da Reforma Trabalhista em 2017 houve inovação por parte do legislador, alterando mais de 100 artigos da CLT cuja finalidade era a modernização nas relações de trabalho, a reforma foi sancionada em 13 de julho de 2017 pelo Michel Temer e passou a vigorar em 11 de novembro de 2017.^12 Umas das inovações mais controversa foi a criação de uma (nova) categoria de trabalhador, o empregado “hipersuficiente”, expresso no art. 444 da CLT, o empregado “hipersuficiente”, é, portanto, aquele que possui diploma de nível superior; e percebe salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, cuja dispositivo legal confere ao hipersuficiente uma capacidade jurídica para negociar de forma direta com seu empregador sem o intermédio da entidade sindical. Igual a outros ramos da ciência jurídica, o Direito do Trabalho possui seus princípios próprios, os quais devem orientar e inspirar o legislador, seja na elaboração da norma trabalhista, ou como um intérprete na aplicação destas, os princípios basilares do Direito do Trabalho estão presentes na Constituição Federal de 1988, tais como: o princípio da dignidade humana e a valorização do trabalho, outros podem ser encontrados na Consolidação das Leis do Trabalho, estes mais protecionistas, como o princípio da norma mais favorável e o princípio da irrenunciabilidade. Miguel Reale^13 explica que os princípios são verdades ou juízos fundamentais, servindo de alicerce ou de garantia de certeza a um
(^11) Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 11. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. (^12) A Reforma Trabalhista foi sancionada em 13 de julho de 2017 pelo Presidente Michel Temer, Lei Nº 13.467, e passou a vigorar em 11 de novembro 2017. 13 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p.60.
o protecionismo tem por função corrigir as desigualdades de uma relação jurídica superior em favor do empregado, vez que, sua condição decorre da hipossuficiência e seu propósito fundamental é desnivelar as desigualdades que são conferidas dada a situação econômica desfavorável. Nesse sentido, explica Romar: O princípio protetor é o critério que orienta todo o Direito do Trabalho e com base no qual as normas jurídicas devem ser elaboradas, interpretadas e aplicadas e as relações jurídicas trabalhistas devem ser desenvolvidas. Este princípio tem por fundamento a proteção do trabalhador enquanto parte economicamente mais fraca da relação de trabalho e visa assegurar uma igualdade jurídica entre os sujeitos da relação, permitindo que se atinja uma isonomia substancial e verdadeira entre eles. 17
O Princípio da Proteção se subdivide em três formas: in dúbio pro opmrário - em caso de dúvida, beneficia-se o trabalhador. De acordo com Leite o referido princípio auxilia na interpretação da norma trabalhista em prol do trabalhador, para que quando defrontar-se com uma norma trabalhista que permita mais de uma interpretação deverá prevalecer aquela que for mais benéfica ao empregado^18. No mesmo patamar do entendimento de Garcia. O polo mais fraco da relação jurídica de emprego merece um tratamento jurídico superior, por meio de medidas protetoras, para que se alcance a efetiva igualdade substancial, ou seja, promovendo-se o equilíbrio que falta na relação de trabalho, pois, na origem os seus titulares normalmente se apresentam em posições socioeconômicas desiguais.
Já a condição mais benéfica para o trabalhador segundo o preceito de Rodríguez são que cláusulas benéficas somente poderão ser suprimidas caso precedida por outra, posterior, ainda mais benéfica e o da mais favorável, se existir uma pluralidade de norma ao caso concreto utiliza aquela que se mostra mais vantajosa ao trabalhador, ainda que essa suponha uma quebra de hierarquia. Nessa lógica há a norma mais favorável, que ao se deparar com várias normas que versam sobre o tema, deverá prevalecer a mais favorável ao empregado. A aplicação da regra da norma mais favorável torna flexível a hierarquia das normas trabalhistas, devendo ser considerada como mais importante, em cada caso concreto, a norma mais favorável ao trabalhador, ainda que esta
(^17) ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho. Carla Teresa Martins Romar; coordenador Pedro Lenza. (^18) GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Consolidação das Leis do Trabalho - 70 Anos Depois: Reforma Trabalhista, Desregulamentação e Flexibilização. 2018, p.94.
não seja a Constituição Federal ou uma lei federal.^19
Para além disso, o Direito do Trabalho tutela o empregado nas relações laborais, a partir do Princípio da Proteção, tendo em vista sua condição de hipossuficiência no contexto dessa relação de poder, buscando garantir um equilíbrio entre o hiper - empregador e o hipossuficiente - empregado. Esta proteção é fundamental, visto que o trabalhador não possui condições ou paridade de forças para negociar livremente seu contrato de trabalho. Destarte, caracteriza como uma premissa fundamental na tutela dos direitos trabalhistas o Princípio da Proteção, porquanto, fornece um arcabouço principiológico protetor ao trabalhador, porém desvirtuado, face a essa nova categoria de trabalhador, o “hipersuficiente”, que transige direitos trabalhistas fundamentais consagrados ao longo da história laboral. A baila vem a hipossuficiência, característica básica em uma relação empregatícia, o conceito para Morais é que “o sistmma jurídico brasilmiro rmconhmcm ao mmprmgado a condição dm smr o agmntm mais fraco na rmlação dm trabalho”^20 , a hipossuficiência abrange sentidos como a dependência econômica do empregado face ao empregador, a submissão hierárquica, a constrição de sua vontade e inclusive a posição vulnerável nas negociações, fato é que a hipossuficiência se origina no aspecto econômico, contudo repercute na condição humana do trabalhador^21 , assim descreve Merçon. Já para Plá Rodríguez, o Direito do Trabalho busca sempre proteger a parte hipossuficiente para que haja uma igualdade considerável entre as partes^22. Desse modo, o trabalhador é hipossuficiente, não limitado somente ao campo econômico, mas também da posição que ocupa como o polo vulnerável nas relações trabalhistas. [...] há de ser entendido no seu sentido amplo, isto é, tanto no aspecto da igualdade formal quanto no da igualdade substancial. Disso resulta a necessidade de adaptação da aplicabilidade deste princípio nos domínios do direito processual do trabalho, no qual se observa, não raro, manifesta
(^19) ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do trabalho. Carla Teresa Martins Romar; coordenador Pedro Lenza. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p.19. 20 MORAIS, Fernando Franco. Hipossuficiência e as novas relações de trabalho: estudo crítico de acordo com a ordem econômica constitucional. Dissertação de Mestrado. Universidade de Marília, 2017, p.15. 21 MERÇON, Paulo Gustavo de Amarante. Direito do Trabalho Novo. Disponível em: https://as1.trt3.jus.br/bd- trt3/bitstream/handle/11103/27130/paulo_gustavo_mercon.pdf?sequence=1&isAllowed=y Acesso em: 09 out.
- 22 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho: tradução de Wagner D. Giglio. 3. Ed. Atual. São Paulo: LTr.2002, p.85.
do TST25, concebe-se a não validade do trabalhador em renunciar a direito reconhecido em seu favor, o trabalhador em síntese não poderá dispor de direitos garantidos. Nessa toada, Romar discorre que a irrenunciabilidade estará vinculada a imperatividade, ou seja, indisponibilidade de direitos, posto que, o trabalhador estará impossibilitado de dispor de forma voluntária em caráter amplo e antecipado de seus direitos garantidos e positivados no ordenamento trabalhista. Ainda, descrevem Nascimento e Nascimento: O princípio da irrenunciabilidade dos direitos pelo trabalhador tem a função de fortalecer a manutenção dos seus direitos com a substituição da vontade do trabalhador, exposta às fragilidades da sua posição perante o empregador, pela da lei, impeditiva e invalidante da sua alienação.^26
Prima conceituar que a renúncia é vontade unilateral que recai sobre direito certo e atual, causando a extinção deste direito, enquanto a transação é declaração de vontade bilateral que atinge direito duvidoso e provoca a prevenção do litígio. Fundamenta-se na natureza das normas trabalhistas, estas de ordem pública, coagentes e imperativas, além do art. 9º existe previsão também no art. 468 da CLT - considerando nula toda alteração contratual que venha a causar prejuízos ao trabalhador. São irrenunciáveis e intransacionáveis os direitos trabalhistas, por serem de característica pública^27. Os inúmeros direitos previstos no ordenamento jurídico laboral só poderão ser objeto de negociação que não fira referido princípio, a negociação que a figura do empregado hipersuficiente objetiva é restritiva e limitativa, portanto a interpretação do princípio elencado deverá ser ampla, a fim de englobar todos os direitos assegurados pela legislação trabalhista, consoante com o art. 9º da CLT - que serão nulos todo os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da CLT. Assim sendo, todos os direitos consagrados nas normas coletivas e nas legislações são irrenunciáveis e intransacionáveis. De suma importância trazer à baila a Convenção da OIT 111 ratificada pelo Brasil, que objetiva em seu condão a erradicação de qualquer forma de discriminação no ambiente de trabalho, a Convenção 111 elenca as hipóteses em que ocorre
(^25) Súmula nº 276 do TST – AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. 26 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p.472. 27 CASSAR, Vólia Bomfim. BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p.22.
discriminação em matéria de emprego e profissão, em seu artigo 1º, alínea b compreende descriminação como qualquer distinção pautada em “exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão”^28. Oportuno ressaltar ainda que a referida convenção trata de direitos fundamentais, sendo esta norma de caráter supralegal. A aplicação das Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em nosso ordenamento jurídico brasileiro deverá ser aplicada em consonância com a princípio da primazia da realidade, em uma relação de emprego, deve prevalecer a efetiva realidade dos fatos, e não eventual forma construída em desacordo com a verdade^29 , vez que conforme mencionado antes a norma mais favorável a que se refere é o trabalhador como sujeito de direitos e o mais fraco na relação jurídica laboral.^30 Nessa direção o art. 7 º, XXXII, da Carta Magna preceitua que são direitos dos trabalhadores a “ proibição dm distinção mntrm trabalho manual, técnico m intmlmctual ou mntrm os profissionais rmspmctivos”, assim como o art. 3º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, o princípio da não discriminação tenciona a proibição de que o trabalhador tenha regime jurídico diverso do aplicável, em que se visa a aplicação dos mesmos direitos e obrigações a todos trabalhadores^31 , não possibilitando distinção de categorias de trabalhadores, salvo regulamentações legais ou normas especiais acerca de algumas profissões 32. O propósito deste princípio é obstar as discriminações entre os tipos de trabalho, seja manual, técnico e intelectual, não se admite a distinção pelo trabalho desenvolvido ou pela remuneração percebida, o intuito da não discriminação é o de abarcar estes trabalhadores nas relações de emprego, e consequentemente garantir os mesmos direitos e proteções trabalhistas, mas não obstante o fato do hipersuficiente ser diferenciado por portar diploma de nível superior e receber salário mais elevado de forma clara e concisa transgredi tal princípio, evidentemente discriminatório.
(^28) Organização Internacional do trabalho. Convenção N.º 111 de 1958. (^29) GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho.7 ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p.57 30 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Integração das convenções e recomendações internacionais da OIT no Brasil e sua aplicação sob a perspectiva do princípio pro hominm. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 43, 2013. Disponível em: https://periodicoscientificos.ufmt.br/ojs/index.php/rdtps/article/download/8747/5954/30645. Acesso em: 09.10.2021 31 32 Arnaldo Süssekind in Comentários à Constituição. V. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1990, p. 484 Maurício Godinho Delgado in Introdução ao Direito do Trabalho, p 286-287.
Com a pactuação das relações de trabalho o principal instrumento para que haja concretude nos vínculos trabalhistas é o contrato de trabalho, Delgado conceitua o contrato de trabalho, como “o nmgócio jurídico mxprmsso ou tácito, mmdiantm o qual uma pmssoa natural obriga-sm pmrantm pmssoa natural, jurídica ou mntm dmspmrsonificado a uma prmstação pmssoal, não mvmntual, subordinada m onmrosa dm smrviços”^35_._ Em continuidade, a concepção de Maria Helena Diniz que o contrato de trabalho é acordo de duas ou mais vontades, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes^36. Segundo Orlando Gomes, "contrato dm trabalho é a convmnção pmla qual, um ou vários mmprmgados, mmdiantm cmrta rmmunmração m mm carátmr não mvmntual, prmstam trabalho pmssoal mm provmito m sob dirmção do mmprmgador.” 37. Assim, salienta-se que os elementos essenciais para o contrato de trabalho não são elencados pela CLT, mas pode-se aplicar de forma subsidiária o código Civil, para que seja formada a figura jurídica contratual. Aplica-se o art. 104, do Código Civil, sendo os elementos essenciais do contrato de trabalho o agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Desta forma, preenchidos os elementos essenciais para a formação do contrato de trabalho, este é considerado válido. No art. 2º e 3º da CLT está o empregado e o empregador, sujeitos do contrato de trabalho, que pode ser definido como o negócio jurídico, meio pelo qual um trabalhador presta serviços de forma pessoal e não eventual, subordinado ao poder de comando e dele percebendo salários. Posto isso, são os requisitos do contrato de trabalho: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e ainda sem correr os riscos do empreendimento. Nesta perspectiva o empregado é pessoa física que presta seus serviços de forma não eventual, subordinada, remunerada e em nenhuma hipótese corra os riscos do negócio. Um dos requisitos de suma importância que caracteriza uma relação de emprego é a subordinação, ou seja, imposição de ordens, dependência, submissão e sujeição hierárquica. Para Cassar , “a mxprmssão subordinação dmriva do tmrmo surbodinarm (sub – baixo; ordinarm – ordmnar), isto qumr dizmr imposição da ordmm, submissão, dmpmndência, subaltmrnidadm
(^35) DELGADO, Maurício Godinho. Curso dm dirmito do trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 302 (^36) DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008. (^37) GOMES, Orlando. Contrato individual de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1994
himrárquica”^38_._ Em face do poder do empregador, o qual tem o poder de dirigir, comandar e controlar, o empregado tem o dever de submissão, obediência face ao empregador, destarte a subordinação pressupõe um dever de obedecer às regras, normas e políticas colocadas pelo empregador, bem como as funções por ele determinada. Delgado entende a subordinação como um estado de poder do empregador: A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços.^39
Ainda sobre o poder do empregador, convém mencionar que esse poder se subdivide em categorias, a saber: poder diretivo, disciplinar e hierárquico_. “O primmiro sm constitui na capacidadm do mmprmgador mm dar contmúdo concrmto à atividadm do trabalhador, visando os objmtivos da mmprmsa. O smgundo traduz-sm no podmr qum tmm o patrão dm impor puniçõms aos mmprmgados. O tmrcmiro é a capacidadm do mmprmgador mm dmtmrminar m organizar a mstrutura mconômica m técnica da mmprmsa[...]”^40._ Tanto o poder como a subordinação, intimamente ligados pela submissão do empregado frente ao empregador, estará presente nas relações de emprego, imperioso abordar que a sujeição do obreiro perfectibiliza sua vulnerabilidade social face à relação jurídica laboral. Todos os elementos supracitados configuram o vínculo jurídico entre empregado e empregador, ademais a relação contratual trabalhista deverá ser regida por normas jurídicas e princípios norteadores do direito do trabalho, desta forma, no cenário laboral o trabalhador sempre será a parte vulnerável, sem possibilidade de ter sua vontade acima a do empregador, logo sua manifestação de vontade pode ser utópica. A Reforma Trabalhista atacou esse ponto, vez que, no panorama trabalhista a subordinação do empregado frente a autorização de negociar seus direitos livremente com o empregador o coloca ainda mais em um patamar vulnerável. Em oportunidade nesta relação de emprego prima discorrer acerca da autonomia das partes no contrato de trabalho. No dicionário autonomia significa capacidade de governar-se
(^38) CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p.44. (^39) DELGADO, Maurício Godinho. Curso dm dirmito do trabalho. 9. Ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 302. (^40) CASSAR, Vólia Bomfim. BORGES, Leonardo Dias. Comentários à reforma trabalhista. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2017, p.252-253.
partes sem o intermédio do ente sindical coloca o empregado em uma posição de vulnerabilidade jurídica na negociação de seu contrato de trabalho e implica, por conseguinte na violação dos princípios da de irrenunciabilidade e indisponibilidade de direitos, ademais a Reforma Trabalhista ignora o negociado coletivo e autoriza direitos que deveriam ser salvaguardados pela legislação e pelo Direito Coletivo do Trabalho.
4. Empregado hipersuficiente: (nova) categoria de empregado
Na esfera trabalhista existem diversos debates acerca da flexibilização das relações de trabalho e da redução de direitos juslaborais, estes debates são influenciados por diversos motivos, contudo de grande impacto as mudanças tecnológicas e de ordem econômica que ao longo dos anos se tornam cada vez mais radicais. De modo que o Direito do Trabalho seja frequentemente pressionado a rever sua dogmática. De acordo com a visão do governo da época e uma parcela dos parlamentaristas com viés neoliberal, alinhada às pressões de entidades de representação empresarial, a CLT aprovada em 1943 não mais se coadunava com a realidade do mundo moderno focado em um sistema capitalista e globalizado, imperava a ideia de que se deveria mudar, segundo a mesma visão, o caráter paternalista e protecionista da legislação trabalhista. Neste sentido, vem a Reforma Trabalhista, instituída pela Lei Federal n.º 13.467/2017 formulada em um contexto de instabilidade no cenário econômico, político e social em que o país atravessava, seu condão objetivava trazer liberdade nas relações de trabalho, cujo propósito era a modernização das relações trabalhistas, trazendo em seu cerne diversas alterações significativas que modificaram o ordenamento jurídico laboral. Na visão de Delgado:^41 As inovações inseridas se apresentaram em três planos combinados: Direito Individual do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. No plano do Direito Individual do Trabalho, as inovações eliminaram, desregulamentaram ou flexibilizaram diversas parcelas trabalhistas (...).
Em seu bojo a Reforma Trabalhista trouxe uma nova figura, o empregado
(^41) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17ª Ed. São Paulo, LTR: 2018, p.120-123.
“hipersuficiente”, expresso no art. 444 da CLT, vejamos: Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O empregado “hipersuficiente”, é, portanto, aquele que possui o diploma de nível superior e receba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Foi umas das inovações mais polêmicas à criação da (nova) categoria de trabalhador, o empregado “hipersuficiente”, expresso no art. 444 da CLT, o empregado “hipersuficiente”, é, portanto, aquele que possui diploma de nível superior; e percebe salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, cuja disposição legal dota o hipersuficiente de capacidade jurídica para negociar de forma direta com seu empregador sem o intermédio do ente sindical, desconsiderando a hipossuficiência da relação empregatícia. Neste contexto, Leite reforça “É importantm dmstacar qum a Rmforma Trabalhista dm 2017 introduziu a canhmstra figura do “mmprmgado hipmrsuficimntm” no parágrafo único do art. 444 da CLT, insmrido pmla Lmi 13.467/2017 [...]”^42_._ Deste modo, se o empregado possuir diploma de curso superior e perceber salário de R$ 12.867,14 ou mais é considerado hipersuficiente. Preenchidos estes dois requisitos legais, que são cumulativos, presume-se então que dotado de uma capacidade maior frente a negociação do seu contrato de trabalho, o empregado hipersuficiente recebe a faculdade de negociar junto ao empregador determinados temas acerca de seu contrato de trabalho, e, portanto, confere um menor grau de protecionismo em relação ao empregado hipossuficiente. O novo conceito de “empregado hipersuficiente” imposto pela reforma trabalhista originou-se pelo relator da referida reforma na Câmara, o Sr. Rogério Marinho, deputado pelo PSDB-RN, conforme relatório. (...) não se pode admitir que um trabalhador com graduação em ensino
(^42) Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 11. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.269.
contradição à relação jurídica de emprego, vez que, a subordinação do empregado que detém o capital e remunera se mantém, estando estes empregados ainda mais sujeitos à subordinação e vontades do empregador. A caracterização desta nova categoria de empregado reside, por conseguinte, em dois elementos centrais, a condição de ser portador de diploma de nível superior, um critério de que apenas alguns trabalhadores possuem, devendo ter grau de ensino superior e certificado por uma instituição credenciada, e que estes possam de forma autônoma negociar seu contrato de trabalho. A seguir é fixado um critério econômico, apenas os empregados que recebam salário igual ou superior ao valor equivalente a duas vezes o limite máximo dos benefícios pagos pela Previdência Social do Brasil; figurado estes dois critérios, os empregados poderão amoldar-se na condição de hipersuficiente. Prima a reflexão de que o hipersuficiente não deverá ser confundido com a figura do alto empregado, este, reside no formato de trabalhadores com grau de fidúcia elevado, nesta continuidade Delgado explana que estes empregados ocupantes de posições internas de chefias, funções de gestão ou outros cargos de elevada fidúcia são abarcados pela legislação de uma forma diferente aos demais trabalhadores da estrutura empresarial.^46 Ainda, continua Delgado que é peculiar esta forma de segregação jurídica dentro da mesma organização de empregados portadores de diploma de nível superior e que percebam salário igual ou superior à dobra do valor do teto de benefícios do INSS dos demais empregados não abrangidos pelo novo parágrafo único do art. 444 da CLT, inserido pela Lei n. 13.467/2017.^47 Portanto, os altos empregados não possuem a mesma autonomia prevista no novo regramento, somente se cumprirem os requisitos exigidos pela art. 444 da CLT. A caracterização em suma consiste em critérios de ordem educacional e econômica. A criação desta nova categoria de empregado resultou em “autonomia de negociação”, dado que a intenção do legislador é que o hipersuficiente negocie matérias que antes não dispunha e ainda sem intervenção de uma entidade sindical. Destarte, podem negociar sua relação de trabalho sob as hipóteses do artigo 611-A da CLT, e sobre a negociação realizada, a mesma terá força de lei, sobrepondo inclusive sobre Acordos e Convenções Coletivas, os temas negociados são diversos, dentre eles quando dispuserem sobre assuntos como: intervalo intrajornada, modalidade de registro da
(^46) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17ª Ed. São Paulo, LTR: 2018, p.424. (^47) DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 17ª Ed. São Paulo, LTR: 2018, p.424.
jornada, jornada de trabalho, banco de horas anual, adesão ao Programa Seguro-Emprego, plano de cargos, salários e funções, enquadramento do grau de insalubridade, participação nos lucros ou resultados da empresa dentre outros. Os temas enumerados no artigo 611-A para negociação são taxativos, em contrapartida o artigo 611-B^48 enumera os temas sobre os quais não se podem dispor, a saber: seguro desemprego, salário mínimo, décimo terceiro salário, salário-família, repouso semanal remunerado, número de dias de férias devidas ao empregado, aposentadoria, entre outros temas expressos no referido artigo. O novo regramento promoveu a diferenciação dos temas que poderão ser suprimidos e reduzidos, daqueles que não poderão sem haver uma negociação coletiva e ainda aos que em nenhuma hipótese poderão ser objetos de negociação individual ou coletiva. Primeiramente se faz mister conceituar as palavras flexibilização e desregulamentação, de acordo com a visão de Garcia, a flexibilização é uma forma de amenizar o rigor ou a rigidez das normas jurídicas, já a desregulamentação suprime determinadas normas jurídicas pertinentes à regulação das relações de trabalho^49 , ou seja, podemos entender que a desregulamentação descarta as legislações preexistentes em prol de formas de autocomposição por meio de um contrato individual, de tal forma que cause uma extinção gradual de regras imperativas^50 , enquanto que, a flexibilização torna alguns direitos trabalhistas maleáveis, em outras palavras já tem em nosso ordenamento jurídico brasileiro o instituto de flexibilização. Diante do exposto, é notório que emerge com a reforma a autonomia da vontade no contrato de trabalho, diferente daquela prevista na Constituição de 1988, art. 7º, XXVI, que
(^48) Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II – banco de horas anual; III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE); V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (....) Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; (....) Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. 49 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de Direito do Trabalho.7 ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015., p.61. 50 CREPALDI, Joaquim Donizeti. O princípio de proteção e a flexibilização das normas de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2003.
