A Evolução Histórica da Responsabilidade Civil: Uma Análise da Teoria da Perda da Chance, Resumos de Direito do Consumidor

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Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Indenização pela perda de uma chance

Robson Luiz dos Santos Tavares

Rio de Janeiro 2012

ROBSON LUIZ DOS SANTOS TAVARES

Indenização pela perda de uma chance

Projeto de pesquisa (matriz 4) apresentado como exigência de conclusão de curso de pós graduaçãoMagistratura do Estado do Rio de Janeiro em Latu Sensu da Escola de Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil. Professores Orientadores: Nelson C. Tavares JuniorRafael Iorio

Rio de Janeiro 2012

Abordaremos um estudo também da parte histórica da evolução da responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro, após a Constituição Brasileira de 1988 que acarretou enormes inovações no campo da responsabilidade civil. Neste diapasão, surgiu o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, exposto no artigo 1º da Constituição Federal. A evolução do direito brasileiro criando novas teorias no campo da responsabilidade civil, tornando possível novas situações de indenizações como a teoria da perda de uma chance. Nos dias atuais, em vários momentos o individuo perde a chance de obter o resultado que esperava diante de uma situação posta, mas não se deve confundir a perda de resultado esperado com a perda da chance de tentar alcançar aquele resultado. No presente trabalho, abordaremos casos concretos e temas doutrinários e diversos ramos da responsabilidade civil e seus reflexos sociais.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL: PARTE HISTÓRICA

A historicidade da Responsabilidade Civil tem seu aparecimento no Código Civil de 1916, no artigo159 que foi reproduzida no artigo 186 do novo Código Civil, que descreve o ato ilícito o dever de reparar o dano causado a terceiro. A responsabilidade civil passou por grandes mudanças ao longo do tempo, no século XX trouxe enormes inovações que decorreram das mudanças sociais e políticas e econômicas do mundo. Houve grande transformação no conceito de culpa e de prova, passando pela culpa presumida, evoluindo para culpa contratual, chegando para responsabilidade objetiva. Neste cenário, apresenta Sergio Cavalieri: Temos como certo que a responsabilidade civil nas relações de consumo é a últimaetapa dessa longa evolução da responsabilidade civil. Para enfrentar a nova realidade decorrente da evolução industrial e do desenvolvimento tecnológico e

científico,responsabilidade civil para relações de consumo, com fundamentos e princípios o Código do Consumidor engendrou um novo sistema de novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente paraproteger o consumidor. 1 Na historia externa, o inicio da responsabilidade civil teve inicio com o período denominado de Talião. Nesse período o dano provocado por um ofensor era reparado de imediato, pois provocava uma reação por parte do ofendido com suas próprias mãos, reação esta prevista na lei das XII Tábuas (em 450 a.c.). Assim, a responsabilidade civil evoluiu para outras fases como, a composição legal e voluntaria e a reparação legal realizada pelo Estado. Na fase da composição legal, a reparação acontecia através da lei escrita, O Código de Hamurabi (em 1.750 a.c.). Na composição voluntaria, a reparação se dava por meio de uma importância em dinheiro ou bens, o Código de Manu (entre 1.280 a 880 a.c.). No direito Romano, surgiu a Lex Aquilia (em 286 a.c.), onde o elemento culpa devia estar presente pra reparação do dano. Nota-se, que em todos os períodos relatados a responsabilidade civil compreendia em um monte de regras esparsas, não existia harmonia entre as regras, neste sentido, discorreremos sobre a evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro e no mundo.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL E O CODIGO DO CONSUMIDOR

No sistema jurídico brasileiro o dever de indenizar decorre do ato ilícito indenizante. No código de defesa do consumidor em seus art. 12 a 14 e 18 a 20, define a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e responsabilidade pelos vícios do produto e do serviço, independente de culpa, apenas pelo risco do empreendimento. O art. 186 do Código Civil define o ato ilícito, o dever de indenizar, devendo ser observado as excludentes que devem impedir a indenização. “Em princípio, toda atividade

(^1) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p.239.

“A doutrina concorda que não é fácil estabelecer o conceito de culpa, embora não haja dificuldade de compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto.”^5 O conceito de culpa sofreu grandes mudanças no decorrer dos séculos, havendo um alargamento no sentido de culpa. O sentido de culpa pode ser compreendido como um desvio de conduta ou um erro do agente, mas houve gradações neste conceito conforme a época. Para que seja examinado o desvio de conduta, deve ser examinado o caso concreto, o que é considerado normal para uma sociedade. Deve-se evitar para apuração de culpa o subjetivismo, observando a conduta do agente, se o mesmo agiu com negligência, imprudência ou imperícia, a culpabilidade deve se dar não porque o agente agiu desviando-se da moral, mais porque deixou de empregar a diligência social média. A conduta flutua no tempo, o certo e errado, em cada século, em cada sociedade ou em cada sistema jurídico, havendo variações de cada conduta reprovável. A culpa concorrente é um fator preponderante na fixação do quanto indenizatório, podendo existir casos em que na a apuração de culpa, ficar constatado que a culpa do agente e da vítima são idênticas, a responsabilidade se compensa. Não tinha previsão de culpa concorrente no Código Civil de 1916 para alteração no valor de indenização, a mudança ocorreu após um longo trabalho de jurisprudencial, culminando no art. 945 do diploma atual. “Assim, por exemplo, se dois motoristas ingressam, ao mesmo tempo, em velocidade incompatível em um cruzamento, acarretando um embate dos veículos, conclui-se pela culpa de ambos, cada um indenizando a metade dos danos ocasionados ao outro.” 6 Outro exemplo neste sentido cita-se: Seguro- Veículo- Responsabilidade Civil – Acidente de trânsito – Companhiavistoriadora que marca vistoria de veículo e não comparece para realização do ato –

(^56) VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil_._ São Paulo: Atlas, 2012. p.24. Ibid., p.36.

Não aperfeiçoamento do contrato de seguro – Autora que assume o risco de trafegarcom o veículo não segurado – Reconhecimento de culpa concorrente –n Recurso provido em parte. 7 A teoria Objetiva de Resultado^8 é outra teoria que vem crescendo, sendo muito ressaltada nas ações de responsabilidade civil. Esta teoria objetiva culpa aquele que criou ou incrementou um determinado risco proibido, podendo o risco criado ser tolerado, por ser insignificante ou permitido. O entendimento de responsabilidade implica sempre no exame de uma conduta voluntária do agente, que viola o direito de outrem. A responsabilidade pode ter várias vertentes embora o conceito seja o mesmo. A responsabilidade penal e a civil tem entre elas uma divisão, a conduta penal é sempre tipificada como restrita, traz um dever de indenizar. A responsabilidade extracontratual inexiste uma obrigação anterior, mais que transgride o que se entende como um dever de conduta deve reparar o dano causado mesmo sem existência de um contrato. A doutrina recente^9 aproxima os dois tipos de responsabilidade, a contratual e a extracontratual, pois, as duas têm seus fundamentos na culpa. Na contratual a culpa fundamenta-se por um inadimplemento, já na extracontratual será apurada a conduta do agente. Há uma tendência de alargamento da responsabilidade contratual aos terceiros atingidos, possuindo reflexos nos quanto indenizatório, a responsabilidade extracontratual esta balizada nos arts. 186 a 188 do novo Código Civil e no de 1916, estavam nos art.159 e 160. Quanto à responsabilidade médica, o Código Civil de 1916 já tratava em seu art.1545: “Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras, e dentistas, são obrigados a

(^78) TJSP – AP. Cível 1.111.908-0/0,5-3-2008, 34 Câmara de Direito Privado – Rel. Rosa Maria de Andrade Nery 9 VENOSA, op. cit., 2012, p. 21-53.Ibidem, p.21-53.

Neste entendimento podemos aplicar nos dias atuais o novo conceito da teoria da perda da chance, que antes do surgimento deste novo direito o vitimado não tinha possibilidade de reparação do dano que entendia ter sofrido, pois mesmo sendo a responsabilidade subjetiva, o autor pode intentar o processo pela perda da chance de tentar.

3.1 PARTE HISTÓRICA

Partindo então da evolução histórica da teoria até os dias atuais. No seguimento o autor, Paulo Maximilian, nos oferece uma visão geral, de julgados até chegar ao objetivo do artigo, que é tentar uma solução para o caso (perda da chance), abordando um estudo da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico e sua evolução histórica. A história da responsabilidade civil tem inicio no período da lei das XII Tábuas (em 450 a.c.), neste período o dano provocado por um ofensor era com uma reação imediata do ofendido com as próprias mãos. Com o surgimento da Lex Aquilia (em 286 a.C.), com genealogia do direito Romano, surgindo o elemento culpa. Na Lex Aquilia deveriam ser observados três elementos para composição do dano: lesão na coisa, ato contrario ao direito e culpa, surgia então o dever de reparar o dano. A formulação expressa em lei da responsabilidade civil surgiu no sistema jurídico francês, inspirando outros sistemas jurídicos no século XX. A responsabilidade civil continua em constate evolução, evoluindo com o tempo e com as sociedades e culturas, criando pressupostos para aplicação da teoria da perda da chance. Nos dias atuais o autor Paulo Maximilian, cita em seu artigo sobre a perda da chance na parte histórica, os questionamentos de um estudo iniciado na Itália, pelo Professor Giovanni Pacchioni:

Um jóquei que deverá montar um cavalo de corrida que lhe foi entregue peloproprietário não chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar de um grande premio; um pintor envia pelo correio um quadro à uma exposição, mas, por culpado correio ou de outros, o seu quadro é destruído ou não é entregue a tempo da participar da exposição; um advogado deixa de transcorrerinterpor um recurso de apelação, privando seu cliente da possibilidade de obter in albis o prazo para reforma ou a cassação da sentença que lhe foi desfavorável. E concluía que: emtodas as hipóteses as vítimas – o proprietário do cavalo, o pintor e o cliente do advogado - teriam sem duvida da razão para se queixar (…) havendo controvérsiasse as vitimas teriam interesse jurídico para ajuizar uma ação de indenização, tendo em vista que não se poderia falar em um dano certo.^12 A França trouxe o pioneirismo na aplicação jurisprudencial nos anos 1960, utilizando a teoria da perda da chance. O julgado que inaugurou a jurisprudência francesa adveio da 1ª Câmara da Corte deCassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, de 17/7/1964, sobre o fato ocorrido no ano de 1957. Houve um erro dediagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo, em sede de 1ª instancia, que entre o erro do medico e as graves conseqüências (invalidez) domenor não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. A Corte deharmônicas podem conduzir à responsabilidade. Cassação assentou que: “Presunções suficientemente 13 graves, precisas e

Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o medico haver perdido uma “chance” de agir de modo diverso e condenou a uma indenização de 65.000 francos.

3.2. DANO E INDENIZAÇÃO

Para Paulo Maximilian o maior obstáculo da teoria da perda da chance para o julgador é resolver o caso através de um dano hipotético. A problemática da perda de uma chance. Temos sempre que examinar, como regra,a certeza do dano. Alguém deixa de prestar exame vestibular, porque o sistema de transportes não funcionou a contento e o sujeito chegou atrasado, não podendosubmeter-se à prova: pode ser responsabilizado o transportador pela impossibilidade de o agente cursar a universidade? Essa, em tese, a problemática daperda da chance, cujo maior obstáculo repousa justamente na possibilidade de incerteza do dano.^14

(^12) PACHIONI apud SCHONBLUM, Paulo Maximilian W. Mendlowicz. A teoria da perda da chance como solução para o “se” indenizável. (^13) SCHONBLUM, opus citatum, 2009. Revista da EMERJ.2009. (^14) MAXIMILIAM apud VENOSA, op. cit., 2012. p.37.

sedimentado pelo Código Civil de 2002 e trazendo a parte histórica onde teve inicio a teoria que teve seu estudo inicial na Itália. A Saída é a teoria da perda da chance, que conforme Gracia Cristina Moreira Rosário: A perda de uma oportunidade ou chance constitui uma zona limítrofe entre o certo eo incerto, o hipotético e o seguro; tratando-se de uma situação na qual se mede o comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos acontecimentos detal forma que já não se poderá saber se o afetado por si mesmo obteria ou não obteria os ganhos, ou se evitaria ou não certa vantagem, mas um fato de terceiro oimpede de ter a oportunidade de um beneficio futuro provável (...) Deve-se realizar um balanço das perspectivas a favor e contra. Do saldo resultante, obter-se-á aproporção do ressarcimento. A indenização deverá ser da chance e não dos ganhos perdidos.^15 Em suma, a concessão do direito à indenização dar-se-á pela oportunidade concreta negada e que poderia acontecer, contudo por fato alheio não ocorreu e assim a indenização deverá levar em conta um “saldo” entre as possibilidades. A responsabilidade do autor do dano nesta teoria será, quando este priva determinada pessoa de obter uma vantagem que entende que poderia ter; diferenciando-se das outras relações de perda e danos, pois neste caso não se trata de um prejuízo direto mais uma probabilidade. Existe uma grande dificuldade para distinção do dano meramente hipotético de uma chance real de dano. Pois o Judiciário deve saber diferenciar o quase certo do improvável, aquela real chance que teria a pessoa. O entendimento de alguns Doutrinadores como Sílvio Venosa, que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, relatando que este não pode se amoldar aos lucros cessantes nem aos danos emergentes.

(^15) SCHONBLUM, op. cit., 2009.

A teoria vem sendo aplicada nos casos de negligência dos profissionais, como médicos, advogados, dentistas e outros, estes possuem obrigação de meio e não de resultado mais devem conduzir o trabalho com toda eficiência. Pode-se enquadrar nesta situação aquele advogado que perdeu o prazo para interpor o recurso causando danos materiais para o cliente, este interpôs ação requerendo reparação dos danos materiais e morais sofridos, sendo condenado o advogado que interpôs recurso especial. “A perda de uma chance séria e real é hoje considerada uma lesão a uma legitima expectativa suscetível de ser indenizada da mesma forma que a lesão a outras espécies de bens ou qualquer outro direito subjetivo tutelado pelo ordenamento”.^16 Julgado pela Terceira Turma, o recurso especial como relatora ministra Nancy Andrigri que em seu voto relata que “É difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle”. 17 A ministra não reconheceu do recuso. Em outros julgados idênticos como réus os profissionais liberais, o ministro Massani Uyeda, não reconheceu da aplicação da teoria da perda da chance no caso concreto, entendendo de se tratar de mera possibilidade usando a regra da responsabilidade civil, que o dano incerto nesta regra não é indenizável. APELAÇÃOSORTEIO. TEORIACIVEL. DARESPONSABILIDADE PERDA DE UMA CIVIL.CHANCE. PARTICIPAÇÃO DANO MORAL EM CONFIGURADO.extintivo do direito da autora em participar da segunda fase do sorteio por ele Não tendo o requerido comprovado a existência de fato promovido,frustração em participar do sorteio objeto desta demanda. Aplicável, ao caso, a necessário o reconhecimento do dano extrapatrimonial, face à teoria da perda de uma chance. Dano moral que, no caso, por ser de natureza “in reipsa” prescinde de prova. O quantum indenizatório deve ser arbitrado em patamar que ofereça compensação à lesada, para atenuar o sofrimento havido, e inflijasanção ao causador do dano, visando a coibir a reiteração da prática de atos lesivos

(^1617) SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p.101. ‹http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879›. Perda^ da^ chance:^ uma^ forma^ de^ indenizar^ uma^ provável^ vantagem^ frustrada_._^ AcessoDisponível em:^ em 14 : mai.

contrato balizará o ressarcimento. Os contratantes poderão, ademais, ter os dano emuma cláusula penal. Em sede de responsabilidade aquiliana, porém, a perda ou prejuízo deverão ser avaliados no caso concreto. 20 Assim coloca o art. 946 do Código Civil: “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar”.^21 O instrumento necessário para que a ação não se torne em um meio de enriquecimento injusto para o lesado.

3.3 DANO MATERIAL E DANO EMERGENTE

O dano material divide-se em dano emergente e lucro cessante, temas que serão abordados posteriormente. A natureza do dano material é predominantemente reparatória, como se encontra disciplinado no artigo 402 do Código Civil brasileiro. Para Sílvio Venosa a reparação de qualquer natureza nunca consegue recompor integralmente o patrimônio perdido. A indenização em geral, por danos materiais ou não, possui em si própria umconteúdo que extrapola, ou mais propriamente, se desloca da simples reparação de um dano.Costumamos afirmar que a indenização, qualquer que seja sua natureza,nunca representará a recomposição efetiva de algo que se perdeu, mas mero lenitivo. 22 Como já foi dito existe forte corrente doutrinária que coloca a teoria da perda da chance como um terceiro gênero de indenização, no mesmo patamar dos danos emergentes e os lucros cessantes, vamos abordar estes dois temas de grande relevância didática. O dano emergente é aquele que esta mais realçada em primeiro momento, chamado dano positivo, uma perda por parte do lesado, aquilo que comprovadamente se perdeu.

(^2021) Ibidem, p.39 e 40. Acesso em: 10 dez. 2012.BRASIL.^ Código Civil.^ Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm.> (^22) VENOSA, op. cit., 2012.pág.311.

Podemos notar que o dano emergente é aquele que mais facilmente identificável, porque este surge diretamente de dados concretos, como exemplo pode citar o acidente de transito com abalroamento de veículos. O dano emergente será o custo para reparar o bem ao seu estado anterior, será o valor gasto pelo individuo no reparo de seu carro. Outro exemplo é o caso abaixo transcrito, o qual nos mostra a grande dificuldade de se identificar e reparar nas ações de responsabilidade civil. “Responsabilidade civil – Vôo internacional de passageiros – “Overbooking” –Vôo da autora antecipado, com a sua anuência, e acomodação na primeira classe com conexão para a cidade de destino – Situação que não gerou dano material –Dano moral, porém, caracterizado – Autora acomodada ao lado de passageiro alcoolizado e de comportamento incoveniente, cuja conduta foi motivo de ocomandante cogitar aobre um pouso imediato para o desembarque – Obrigação da transportadora que é de resultado e deve zelar pela presteza, segurança e confortodos passageiros – Dano “in re ipsa” – “Quantum” da indenização ao prudente arbítrio – Fixação que não traz decaimento ao autor – Sumula n. 326 do Col. STJ –Agravo retido desprovido e recurso de apelação provido em parte.” 23

Alguns doutrinadores não possuem um consenso na classificação da teoria da perda de uma chance. Sérgio Savi entende como a teoria perda de uma chance uma subespécie de dano emergente, já Venosa classifica como uma modalidade entre o lucro cessante e o dano emergente. Nos Tribunais algumas vezes a teoria da perda de uma chance é considerada como uma espécie de dano moral, e em outros julgados é considerada lucro cessante. Pode-se observar que não tem um consenso nos Tribunais a respeito desta teoria, o que dificulta para o operador do direito, como demonstrar o que a vitima deixou de ganhar. A perda de uma chance surge quando é obstruída pela conduta ilícita de um causador, não sendo possível afirmar que sem a conduta ilícita do agente aconteceria o

(^23) BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Ap. Cível 1245182400, 991.03.078943-6. Relator Cerqueira Leite. Disponívelem:10 dez. 2012. em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.da?cdAcordao=3425032&vlCaptcha=mMRzA. Acesso

incêndio de estabelecimento comercial ( posto de gasolina ), são devidos peloperíodo de tempo necessário para as obras de construção. A circunstâncias de a empresa ter optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento,deixando de dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de calculo dos lucros cessantes até a data da perícia. 3 A apuração doslucros cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive tributos. 4 Recurso especial provido”. 25 Diante disso, podemos analisar que o judiciário ao deferir uma indenização por perda de uma chance, é uma análise da potencialidade da perda, em análise dos lucros cessantes entende-se que não foge desta mesma perspectiva, pois no lucro cessante o deferimento do pleito indenizatório esta sob hipóteses mais ou menos prováveis adentrando o campo na perda da chance ou de uma oportunidade.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil tem caminhado para maior sintonia com os princípios da dignidade da pessoa humana, com uma justiça voltada para o social preocupada em reparar o dano causado ao vitimado. A vítima passa ter maior relevância na seara da responsabilidade civil, criando a possibilidade de reparar o dano mesmo sem culpa, pelo risco da atividade desenvolvida, assim estabelece o artigo 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002 e o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Surge então o dever de reparar além do ato ilícito, estes direitos voltados para os valores éticos e humanos que estão presentes e devem evoluir a cada dia, substituindo assim a noção de ato ilícito para o dano injusto. Nesse lamiré, surgem novos conceitos jurídicos na área da responsabilidade civil como a Teoria da Perda de uma Chance.

(^25) BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. REsp 1.110.417, 28-04-201. Relatora Min. Maria Isabel Gallotti. Disponível em: <l=10&i=2>. Acesso em: 10 dez. 2012. http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1110417&&b=ACOR&p=true&t=&

Nesta teoria o cálculo para apuração do prejuízo por perda de uma chance, será calculado através de valoração econômica dividindo o resultado final entre as oportunidades que teria o ofendido. Nesse contexto, não existe um consenso entre os doutrinadores quanto à classificação por prejuízo por perda de uma chance, existe quem entenda como lucro cessante e outros como danos emergentes, porém, a solução do problema está em avaliar a certeza do dano, pois assim define a perda de uma chance. Na teoria por perda de uma chance está com seus fundamentos em chance real que teria o ofendido, o que deferência do dano meramente hipotético, a perda de uma chance para muitos é uma nova espécie de dano, razão que enseja em uma pesquisa profunda por diversos doutrinadores e operadores do direito.