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A origem do mandado de segurança em nosso ordenamento jurídico está in- trinsecamente relacionada com a história da defesa dos direitos fundamentais em juízo e também com o que ficou conhecido como Doutrina Brasileira do Habeas Corpus no período da Primeira República. Em nossa atual Constituição, o habeas corpus coloca-se ao lado do mandado de segurança, do mandado de injunção, do habeas data , da ação popular e da ação civil pública para formar o rol dos remédios constitucionais ou writs. Esse termo, como ressalta Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1999, p. 85), “lembra que na origem eram ordens escritas, em latim, expedidas pelos tribunais reais. Com efeito, writ tem a mes- ma raiz do verbo to write (escrever)”. Essas ações constitucionais são espécies de garantias ativas, ou seja, instrumentos jurídicos para se defender e implementar os demais direitos. Direitos sem garantias tornam-se fórmulas vazias, faltando-lhes o veículo para a efetividade. Essa distinção já era sabiamente feita por Ruy Barbosa ao tempo da Primeira República. Ocorre que a Constituição de 1891, do- cumento de notórias influências liberais e que trazia em seu bojo uma Declaração de Direitos na qual eram enunciados direitos eminentemente individuais, continha ape- nas uma espécie de garantia ativa ou writ : o habeas corpus.
Luiz Henrique Boselli de Souza é mestre e doutorando em Direito do Estado pela Uni- versidade de São Paulo – USP; especialista em Processo Civil pela Pontíficia Universidade Católica de Campinas e em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.
A doutrina brasileira do habeas corpus e a
origem do mandado de segurança
Análise doutrinária de anais do Senado e da
jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Federal
Luiz Henrique Boselli de Souza
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Em razão disso, o tempo e a prática ju- diciária evidenciaram a carência de instru- mentos para defesa de inúmeros direitos. A conseqüência foi uma reinterpretação do instituto do habeas corpus decorrente dos es- forços doutrinários e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, dando origem à doutrina brasileira do habeas corpus , que conferiu, em nossa terra, ao antigo instru- mento processual inglês, maior extensão. Segundo alguns, a maior do mundo. A razão disso estava na redação original do art. 72, § 22, da Constituição de 1891 que dizia, “dar-se-á habeas-corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”. Como se pode notar, o referido dis- positivo não fazia nenhuma remissão ao direito de ir e vir, nem à liberdade de locomoção. Também não falava em prisão , constrangimento corporal , em liberdade física propriamente dita. Somando-se a isso a presença das expressões coação , ilegalidade e abuso de poder , construiu-se a tese da uti- lização desse writ em todas essas hipóteses, independentemente da presença de um constrangimento físico direto. Essa tese, que ficou conhecida como a Doutrina Brasileira do Habeas Corpus , encontrou em Ruy Barbosa ardoroso de- fensor. Segundo ele, “não se fala em prisão, não se fala em constrangimentos corporais. Fala-se amplamente, indeterminadamente, absolutamente, em coação e violência; de modo que, onde quer que surja, onde quer que se manifeste a violência ou a coação, por um desses meios, aí está estabelecido o caso constitucional do habeas corpus ” (SENADO FEDERAL, [19 -- ?]). Ruy defendia a utilização do habeas cor- pus em todas as hipóteses. Para ele, não se tratava de uma mera interpretação do texto constitucional. Antes, o legislador consti- tuinte havia, de fato, agido intencionalmen- te, dando ao instituto do habeas corpus co- notação ampla, tornando-o instrumento de defesa contra todos os abusos e ilegalidades.
O habeas corpus já estava previsto no Código Criminal de 1830 e no Código de Processo Criminal de 1832. Tais textos, po- rém, faziam menção expressa à prisão e ao constrangimento físico. Por isso, defendia Ruy Barbosa que “a questão está resolvida pelo confronto da letra das instituições republicanas com a letra das instituições imperiais. Se a Constituição de 1891 preten- desse manter no Brasil o habeas-corpus com os mesmos limites dessa garantia durante o Império, a Constituição de 1891 teria procedido em relação ao habeas-corpus como procedeu relativamente à instituição do júri. A respeito do júri, diz formalmente o texto constitucional: É mantida a instituição do júri”. E completa Ruy: “o habeas-corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal; o habeas-corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade” (SENADO FEDERAL, [19 -- ?]). Como exemplo, o Habeas Corpus no^ 3. do Supremo Tribunal Federal, de 6 de maio de 1914, em que Ruy Barbosa é, ao mesmo tempo, impetrante e paciente. Insurge-se o então Senador pelo Estado da Bahia contra o Chefe de Polícia que impediu a publi- cação no jornal denominado O Imparcial de discurso por ele proferido no Senado Federal contra ato do Governo da União que, infringindo preceitos constitucionais, prorrogou por seis meses o estado de sítio. Assim decidiu o Supremo: “Considerando que o constrangi- mento ou coação de um deputado ou senador no exercício de seu mandato concedido pela soberania nacional, partindo de poder público, incide evidentemente na hipótese do art. 72, § 22, da Constituição da República, que manda conceder habeas corpus ‘sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou abuso de poder’;
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permitir uma interpretação mais ampla, fundava seu entendimento na tese de que a liberdade de locomoção era condição necessária para o exercício de inúmeros outros direitos que, por isso, poderiam ser protegidos pelo habeas corpus. De fato, nenhum direito pode ser exerci- do se não houver liberdade de locomoção. Ela é condição e meio para o exercício de praticamente todos os demais direitos. Se um redator é impedido de adentrar na sede do jornal, ou se um religioso é obstado a freqüentar determinado culto, justificada seria a concessão de habeas corpus ; porém, não para defender a liberdade de impren- sa, ou a liberdade de religião, mas sim o direito de ir e vir, condição para o exercício daqueles. Exemplo concreto é o caso dos Con- selheiros Municipais do Distrito Federal. Alegando ilegalidade na formação interna do referido Conselho, com infração a dispo- sitivos do Regimento Interno, o Presidente da República expediu decreto impedindo o Conselho de compor-se e reunir-se, fe- chando também o edifício. Contra tal ato e em favor de Conselheiros eleitos foram impetrados habeas corpus a fim de ser permi- tido o ingresso dos pacientes no edifício do Conselho e para o exercício do mandato. O mérito pela tese que coloca o direito de locomoção como condição para os de- mais, possibilitando o amparo pelo habeas corpus , deve ser atribuído a Pedro Lessa, então Ministro do Supremo Tribunal Fede- ral. Para ele, o habeas corpus tem função es- pecífica de proteger a liberdade, entendida em sua acepção estrita. Tanto que chegou a negar provimento em um dos habeas corpus do Conselho do Distrito Federal, sob o ar- gumento de que o que se tentou conseguir “não foi garantir a liberdade individual somente, mas resolver concomitantemente uma questão de investidura em funções de ordem legislativa” (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, [19 -- ?]). Porém, Lessa defendia que o habeas corpus deveria ser admitido sempre que
o impetrante fosse privado de sua liber- dade, que deveria ser vista também como um meio de exercício de todos os demais direitos. Tanto que, dias após, votou favo- ravelmente à Concessão da ordem a outro grupo de Conselheiros do Distrito Federal, os quais ele considerava regularmente investidos e que, portanto, pretendiam tão- somente a preservação de sua liberdade de exercer suas funções, e não a investidura. Em suas exatas palavras no HC no^ 2794, de 11.12.1909: “O habeas corpus tem por função exclusiva garantir a liberdade indi- vidual, e não investir quem quer que seja em funções políticas e adminis- trativas. Desta vez concedi a ordem, porque, analisando a espécie, verifiquei que é com- pletamente distinta da anterior. Os impetrantes, neste caso, alegam e provam que, exercendo os direitos que lhes davam os seus diplomas, passados pela Junta de Pretores, se haviam reunido regularmente sob a presidência do mais velho para a verificação de poderes. O habeas corpus tem por fim exclusivo garantir a liberdade individual. A liberdade individual ou pessoal, que é a liberdade de locomoção, a liberdade de ir e vir, é um direito fundamental, que assenta na natureza abstrata e comum do homem. A todos é necessária; ao rico e ao indi- gente; ao operário e ao patrão; ao médico e ao sacerdote; ao comerciante e ao advo- gado; ao Juiz e ao industrial; ao soldado e ao agricultor; aos governados e aos go- vernantes. O direito de locomoção é uma condição sine qua non do exercício de uma infinidade de direitos. Usa o homem da sua liberdade de locomoção para cuidar da sua saúde, para trabalhar, para fazer seus negócios, para se desenvolver científica, artística e religiosamente”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, [19 -- ?]).
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Quando Pedro Lessa afirmava que o habeas corpus servia à proteção da liberdade entendida em sentido estrito (ponto em que foi, inclusive, acusado de contraditório pelo Presidente da República na ocasião em que concedeu habeas corpus em favor dos Conselheiros), ele queria dizer, na verdade, que o writ não se prestava a defender outros direitos que não o de liberdade, mas que, todavia, deveria ser concedido sempre que este, de alguma maneira, mesmo como con- dição de outros direitos, fosse ofendido. Pontes de Miranda (1972) critica o en- tendimento de Pedro Lessa externado no Habeas Corpus n o^ 3.567, de 1o^ de julho de 1914, quando este diz que “é evidente que a liberdade de pensamento, a de consci- ência e a religiosa podem ser violadas por dois modos: ou pela coação à liberdade de locomoção impedindo-se que o jornalista, o tipógrafo e os demais empregados do jornal penetrem no edifício da folha ou pratiquem quaisquer outros atos de locomoção, ne- cessários à publicação do jornal, ou que o orador vá à praça pública ou suba à tribuna onde tem de falar, que o adepto de certas idéias religiosas se afaste do lugar onde lhe ofendem as crenças, que o sectário de um culto se entregue aos atos do culto externo, dependentes da liberdade de movimen- tos, ou por outros quaisquer meios, pelo embaraço ao exercício de outros direitos, tolhendo-se, por exemplo, a construção de edifícios que tenham a forma de templo, apreendendo-se uma tipografia, todos os exemplares de um livro, exigindo-se, para a nomeação para certos cargos públicos, ou para todos, a profissão de certa fé religiosa. No primeiro caso, está claro que o remédio é o habeas-corpus , visto como há coação ilegal à liberdade de locomoção, condição, meio, caminho, para um sem-número de direitos. Dá-se o habeas-corpus para o paciente ir à praça pública, ou ao edifício do jornal, e poder manifestar os seus pen- samentos pela tribuna ou pela imprensa” (...) “Quando a liberdade de pensamento, a de consciência e a de cultos, ou religiosa,
são tolhidas por outros meios que não a coação à liberdade de locomoção, absurdo fora conceder o habeas-corpus para garantir quaisquer direitos fundamentais. Se uma autoridade despótica arranca um templo, apreende arbitrariamente os exemplares de um livro, ou de uma folha diária, quem no gozo de suas faculdades mentais se lembraria de requerer um habeas-corpus ?”. (REVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 1914, p. 267) Para Pontes de Miranda (1972, p. 185), “a argumentação do ministro obscurecia a verdadeira extensão do habeas-corpus : não se protege o indivíduo, nesses casos, pelo simples fato de não serem atentados à li- berdade física, e sim a coisas. Se fossem, o habeas-corpus seria indicado. Não no sendo, como nos exemplos lembrados pelo jurista, ou dar-se-ia início ao processo criminal pelos crimes imputados, ou, no caso de dano, propor-se-ia, para eficiente e pleno reembolso do paciente, a respectiva ação de indenização...”. No entanto, Pontes de Miranda (1972, p. 186), não era a favor da interpretação restritiva ou ortodoxa do habeas corpus. Muito pelo contrário, como se pode inferir das seguintes passagens: “Qualquer que fosse o modo de acentuar, restringindo ou ampliando, as limitações do remédio, da forma, que o da Constituição de 1891, art. 72, § 22, equiparou a direito público constitucional, subjetivo, o que não se pode negar é a intenção do constituinte dando- lhe mais larga esfera de aplicabilidade. Boa ou excessiva: pouco importaria. Era o que lá estava”. E mais adiante: “E que é que dizia o § 22 da Declaração de Direitos? O que os vocábulos desse parágrafo consignavam e mandavam é que se desse o habeas-corpus ‘sempre’ que houvesse coação ou violência, proveniente de atos ilegais ou abuso de poder. O ‘abuso de poder’ era conceito, aí, complementar de ‘ilegalidade’. A Consti- tuição considerou que o abuso de poder pode não ser ilegal. Como se deveria en-
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parados. E para solucionar esse problema a doutrina teve que buscar alternativas. Alguns chegaram a defender a tese da posse dos direitos pessoais, ensejando a possibilidade de utilização dos interditos possessórios para sua defesa. Ruy Barbosa foi novamente um dos defensores de tal tese, que acabou não vingando. Mas o fato é que a discussão jurídica ao fim da doutrina brasileira do habeas corpus acabou rendendo frutos. A lacuna teria que ser preenchida por outro instrumento. Esse cenário fez parte da gênese do mandado de segurança, criação jurídica nacional como a doutrina que o precedeu e incentivou, introduzido pela primeira vez na Constituição de 1934 (art. 113). Como disse Pontes de Miranda (1972, p. 235): “como dar remédio àquelas coações e ameaças provindas dos poderes públicos quando a liberdade de locomoção não fosse o direito condição? Foi então que se pensou no Mandado de Segurança, criação poste- rior, porém que remonta ao projeto de Gui- desteu Pires, em 1926. A data é sugestiva. Fechando-se a porta que a jurisprudência abrira, era preciso abrir outra”. Em 1934, era a seguinte a redação constitucional do art. 113, no^ 33: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por acto manifestamente inconstitu- cional ou illegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus , de- vendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não pre- judica as acções petitoriais competentes.” Note-se que até o rito era o mesmo do habeas corpus. Inclusive, diante disso, não haveria, na prática, diferença entre os dois institutos, caso não tivesse o mandado de segurança sido regulamentado pela lei n o 191, de 16 de janeiro de 1936, que especifi- cou as hipóteses de seu cabimento. A Carta de 1937, por sua vez, obviamen- te em virtude do regime autoritário então adotado, suprimiu tal garantia, como é afeto a regimes dessa natureza.
Porém, em 1946 o mandado de segu- rança retornou ao quadro constitucional, nele permanecendo até hoje. Vale destacar, todavia, a redação do art. 141, § 24, da Constituição da 1946, que assim dispunha: “Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas-corpus , conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a au- toridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. Certo é que a menção expressa a tutela por via de mandado de segurança de direi- to não amparado por habeas corpus – e na atual Constituição acrescida da referência também ao habeas data – deixa transparecer, sem dúvida, sua origem. Na esteira desse dispositivo constitu- cional, adveio a lei disciplinadora em 1951 (Lei n o^ 1.533, de 31 de dezembro), até hoje vigente. Assim, a análise da doutrina brasileira do habeas corpus e das origens do mandado de segurança demonstra que este surgiu da necessidade e da importância de se dis- ponibilizar ao cidadão instrumentos para a garantia, isto é, tutela e preservação, de seus direitos. Sua gênese remete a um meio rápido, eficaz e constitucionalmente assegurado, criado como defesa contra as ilegalidades do Poder Público e, pois, indispensável ao Estado de Direito. Desse modo, deve ser prestigiado como meio acessível e indispensável à manuten- ção das instituições democráticas e como criação do direito brasileiro.
Referências
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos huma- nos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. História e prática do habeas corpus. 7. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,
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REVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Rio de Janeiro: Supremo Tribunal Federal, v. 2, ago./ dez. 1914.
SABINO JÚNIOR, Vicente. O habeas corpus e a liberdade pessoal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1964.
SENADO FEDERAL. Annaes do senado : sessão de 22 de janeiro de 1915. Brasília, [19--?].
SIDOU, J. M Othon. Do mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. ______. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular. 5. ed. Rio de Ja- neiro: Forense, 1998. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: julgamentos histó- ricos. Brasília, [19--?]. Disponível em: <http://www. stf.gov.br >. Acesso em: 26 mar. 2006.
