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retrocesso ao positivismo lógico-normativo: dado o resultado positivo do teste de DNA deve ser pai. Apesar disso, a utilização do teste de DNA como meio de ...
Tipologia: Notas de aula
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RENATA CRISTINA OTHON LACERDA DE ANDRADE
Área de Concentração: Direito Civil
Recife 2006
A ATRIBUIÇÃO DE PATERNIDADE PELO EXAME DE DNA EM AÇÃO JUDICIAL: UM PARADOXO DIANTE DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação emDireito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de Ciências Jurídicasrequisito parcial para obtenção do grau de Mestre. da Universidade Federal de Pernambuco como Área de concentração: Direito CivilOrientadora: Profa (^). Dr a (^). Fabíola Santos Albuquerque
Recife 2006
João, meu marido, Thiago e Luciana, filhos queridos
“... o poder de bem julgar e de distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se denomina bom senso ou razão, é por natureza igual em todos os homens; e portanto que a diversidade de nossas opiniões não decorre de uns serem mais razoáveis que os outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por diversas vias, e não consideramos as mesmas coisas.”
René Descartes (Discurso do Método Tradução: Maria Ermantina Galvão)
ANDRADE, Renata Cristina Othon Lacerda de. A atribuição de paternidade pelo exame de DNA em ação judicial : um paradoxo diante do princípio da afetividade. 2006. 147 f. Dissertação de Mestrado – Centro de Ciências Jurídicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.
A pesquisa teve por objeto a identificação e a análise do paradoxo surgido com o princípio da afetividade na determinação das relações paterno-filiais e a atribuição de paternidade realizada pelo Poder Judiciário pelos exames de DNA em ações de estado de filiação, originando uma visão dicotômica no conceito tradicional de paternidade. Partindo das teses biologista,socioafetiva, que está alicerçada no afeto, ficou demonstrado que, em determinados casos, a que privilegia exclusivamente a vinculação genética entre pai e filho, e aplicação da tese biologista não atende ao melhor interesse do filho, aplicável apenas no campo obrigacional. Para se chegar a tais resultados, utilizou-se o método crítico nos estudos teóricos e a análise estatística de dados pesquisados nas Cortes de Justiça brasileiras, que comprovaram o descompasso entre a teoria e a prática do direito de filiação. Foramapresentadas soluções para algumas hipóteses de conflitos entre filiação biológica e filiação afetiva, utilizando-se satisfatoriamente o princípio da afetividade como critério mais adequado para a formação das relações paterno-filiais.
Palavras-chave: Paternidade. Afetividade. DNA. Biologismo.
1.3.1 As Ordenações portuguesas e a Consolidação de Teixeira de Freitas 23 1.3.2 O Código Civil de 1916^27 1.3.3 O direito de família após a Constituição Federal de 1988 30 1.3.4 O Código Civil de 2002 34 2 O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DA RELAÇÃO PATERNO-FILIAL 38 2.1 A AFETIVIDADE COMO PRINCÍPIO JURÍDICO 2.2 A AFETIVIDADE EM TRÊS PERSPECTIVAS: PSICOLÓGICA, FILOSÓFICA E JURÍDICA
4.2.1 A teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas 83 4.2.1.1 A Súmula 301 do STJ: ação comunicativa ou ação
- estratégica? para proceder à lavratura do registro de nascimento de seu filho, realiza um ato formal de reconhecimento e é a partir daí que se reúnem os dois vínculos: o jurídico e o biológico. Na ausência do reconhecimento voluntário, a via adequada ao estabelecimento da paternidade é a ação investigatória.
No caso da adoção, o vínculo jurídico é estabelecido em processo judicial, que encontra o fundamento não na figura do reconhecimento, mas na vontade, na afetividade que se estabelece entre adotante e adotado, pois entre eles não há vínculo biológico e em relação à família natural do adotado todos os vínculos são cortados, exceto para efeitos de impedimentos matrimoniais.
Seguindo a tradição no direito brasileiro de filiação, que, apesar dos esforços conjuntos da legislação, da jurisprudência e da doutrina, ainda não está organizado de forma sistêmica e segura – e isso já era motivo de observação há quase dez anos atrás (VELOSO, 1997, p. 8) –, é possível reconhecer a presença da tese biologista, que concilia a paternidade jurídica com a paternidade biológica, como também da tese da afetividade, nas relações construídas cotidianamente, no afeto desenvolvido pela convivência, na vontade, na solidariedade, no cuidado desenvolvido entre as pessoas, tratadas pela legislação de forma não sistemática. Postas em xeque a partir da última década do século XX, em decorrência principalmente da massificação dos testes de DNA em ações de estado, as duas teses dividem a doutrina, a jurisprudência e a legislação, criando verdadeiro paradoxo entre a afetividade (não biológica) e o biologismo (sem afeto).
De fato, a contemporaneidade trouxe consigo a ruptura de alguns paradigmas nas relações familiares, não sendo rara a configuração hoje de famílias das mais variadas formas: monoparentais, pluriparentais, mosaico, isossexuais, simultâneas, socioafetivas (LOBO, 2002, p. 41), justamente por isso entendidas mais apropriadamente como entidades familiares, que por sua vez requerem uma releitura de antigas figuras e institutos jurídicos ou até mesmo a inserção de novos modelos. Diante dessa dinâmica das relações humanas, que podem ser facilmente observadas por cada um em seu dia-a-dia, a tarefa dos operadores do direito também se complexifica, sobretudo porque as mudanças implicam, no mais das vezes, em conflitos a serem decididos pelo Poder Judiciário.
Nesse diapasão, a pesquisa teve por objeto a análise desse paradoxo que se instalou entre as teses biologista e socioafetiva, para atribuição de paternidade, não deixando de inferir em alguns casos qual das duas teses é a mais adequada ao estabelecimento da filiação, quando não seja possível a harmonização dos vínculos biológico e afetivo numa mesma relação paterno-filial.
Para tanto, foi realizada uma pesquisa empírica em algumas Varas de Família situadas na Capital do Estado de Pernambuco, bem como consultas eletrônicas via Internet a outras da Região Metropolitana do mesmo Estado, a fim de obter um panorama estatístico que apontasse qual das duas teses vem sendo aplicada pelos magistrados no reconhecimento compulsório de paternidade, em ações investigatórias ou negatórias de paternidade, pelo método da amostragem e análise quantitativa de dados.
reconhecer que a vinculação genética não é mais, por si só, suficiente para determinação de paternidade, conceito este que hoje está cada vez mais arrimado nas relações de socioafetividade. Encontrar o ponto de equilíbrio entre essas duas vertentes, a fim de aliar uma escolha segura sem prescindir da justiça, no momento de atribuir paternidade por meio de uma decisão judicial, torna-se tarefa de importância social inquestionável.
Atenta ao aspecto social, a pesquisa em tela não se afastou do pensamento apontado por Paulo Lobo como “repersonalizador” das relações de família (LOBO, 1989, p. 53), fenômeno que pode ser considerado irreversível diante da carga “socializadora” inserida no Código Civil, pelo legislador de 2002, que veio minimizar aquela intenção exclusivamente patrimonial presente no Código de 1916, demonstrando que é o homem, em toda a sua dimensão, o centro em torno do qual devem gravitar todos os direitos.
Por outro lado, a atribuição de paternidade pelo Poder Judiciário está lastreada atualmente nos preceitos da Súmula 301, do Superior Tribunal de Justiça do País, que impõe a presunção de paternidade pela recusa injustificada do investigado em se submeter ao exame de DNA. Diante da importância do referido instrumento normativo para o tema em questão, a Súmula foi analisada conforme a teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas, em que se procurou definir sua finalidade, se estratégica, e nesse caso serviria apenas para atender aos interesses do julgador, ou se comunicativa, no intuito de efetivamente chegar a uma decisão racional verdadeira (HABERMAS, 2002b, p. 109-115).
Expostas as duas teses e comprovado o paradoxo instalado entre a doutrina e a jurisprudência quanto à atribuição de paternidade no direito de filiação brasileiro atual, a
conclusão a que se chegou permitiu estabelecer algumas soluções para situações determinadas, que, longe de se auto-referenciar como verdade absoluta, buscou ser apenas uma tentativa experimental e provisória (DESCARTES, 2003, p. 27).
O texto estabeleceu como marco teórico a Constituição Federal Brasileira de 1988, que contemplou o princípio da afetividade como norteador das relações paterno-filiais, a partir do qual se pôde inferir a problemática do descompasso entre a teoria e a prática no que concerne ao estabelecimento da paternidade, apresentando em seguida o ponto fulcral do eterno dilema do direito, qual seja a opção pela segurança ou pela justiça das decisões judiciais, utilizando-se para esse fim a pesquisa bibliográfica, por meio da leitura de livros e artigos especializados.
Quanto à estrutura, procurou-se seguir as orientações decorrentes da Associação Brasileira das Normas Técnicas, de 2002 e 2003 e orientações gerais sobre elaboração de textos acadêmicos, utilizando-se o sistema de citações autor-data; palavras em itálico para expressões estrangeiras e títulos de obras no corpo do texto; o uso de aspas para citações transcritas dentro do texto e metáforas; e, por fim, o negrito para identificação das obras bibliográficas referidas.
torno do qual se realizavam os rituais que lhe eram próprios e exclusivos; assim, cada família tinha seu deus (os manes, antepassados que eram enterrados sob a casa, e se faziam presentes pelo fogo sagrado que permanecia aceso, para ser cultuado) e todos que estavam submetidos a ele lhe rendiam cega obediência, podendo o seu descendente direto (o pai) dispor de seus filhos na vida e na morte (COULANGES, 2006, p. 37-43). Justamente por esse caráter particularista da família, apenas os seus membros poderiam praticar os rituais do seu deus; sem que existissem descendentes daquele chefe da família, o mesmo não poderia fazer jus aos funerais e por isso acreditava-se que a sua alma vagaria eternamente, sem descanso. Receosos da punição eterna, os chefes de família organizavam seus clãs, de modo que não lhes faltassem descendentes, passando, então, a adquirir suma relevância à atribuição de parentesco. Mas não havia preocupação alguma com afeto ou biologismo, pois se por um lado não havia igualdade na filiação, por outro não era vedada adoção: “os historiadores do direito romano, observando com acerto que nem o nascimento nem o afeto foram alicerces da família romana, julgaram que tal fundamento deveria residir no poder paterno ou no do marido” (COULANGES, 2006, p. 45).
Surgiria dali a figura do pátrio poder, centralizada na figura masculina do chefe da família, inicialmente o marido, que se transformava em pai pelo nascimento ou pela adoção dos filhos, e depois era continuada pelo filho varão, quando morria o pai. A mulher não ocupava jamais a figura central do poder sobre a família, era mera coadjuvante e os filhos eram propriedade do pai 2.
(^2) Esse cenário não ficou muito distante da formação familiar do Brasil civilizado, em razão de sua descendência dacolonização. grande família do direito romano-germânica introduzida pelo Império Português, na época de sua
Sendo assim, a atribuição de parentesco exigia um plus além do mero nascimento, pois como continuador dos cultos, o descendente tinha que ser originário do casamento: significava dizer que os filhos nascidos fora do casamento não tinham direito à prática dos cultos de seus ascendentes e por isso não prestavam à família religiosa. O casamento realizava a função primordial da procriação legítima, que garantiria a continuidade dos cultos religiosos: “a religião, ao formar a família, exige-lhe imperiosamente a sua continuidade. Família desaparecida é culto morto” (COULANGES, 2006, p. 54). Vê-se que a filiação para gerar parentesco tinha seus requisitos: originada do casamento dos pais, unindo os laços de sangue com os laços do culto.
Nesse sentido, o parentesco era tido a partir da comunhão dos mesmos deuses domésticos e isso só se dava pela linhagem paterna, pois a mulher não transmitia nem a vida nem o culto (COULANGES, 2006, p. 61). A família era composta, então, de um pai, uma mãe, de filhos e de escravos, mas acima do pai existia o poder que emanava da religião doméstica e era o pai o responsável pelos cultos, pela aplicação de regras disciplinadoras da família. Em razão dessa origem religiosa, o pai exercia ilimitadamente o seu poder sobre os filhos, a mulher e os escravos, mas não podia fazer o mesmo em relação ao seu filho ilegítimo.
Pai, para o direito antigo, é “o chefe supremo da religião doméstica; dirige as cerimônias do culto como bem entende, ou melhor, como as vira praticar seu pai” (COULANGES, 2006, p. 98). Como chefe religioso, ele é o responsável pela continuidade da família.