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Um estudo jurídico sobre a possibilidade de aplicação de multa diária aos genitores guardiões que impedem ou dificultam o exercício do direito de visitas regulamentadas em favor do ex-cônjuge. O texto aborda as situações em que a intervenção judicial é necessária para evitar problemas e estabelecer responsabilidades, além de analisar as particularidades de cada caso concreto.
O que você vai aprender
Tipologia: Notas de aula
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A AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E A POSSIBILIDADE DE FIXAR MULTA DIÁRIA AO GENITOR GUARDIÃO NOS CASOS DE DESCUMPRIMENTO DO ESTIPULADO
Com o fim da sociedade conjugal surgem diversas situações que precisam ser regularizadas para que os ex-cônjuges dêem seguimento em suas vidas. Um dos aspectos mais delicados dessa separação é o que diz respeito a figura dos filhos. Muitas vezes o término do relacionamento cria um ambiente de conflito entre os adultos, o que acaba resultando em uma utilização indevida dos filhos para atacar um ao outro, muitas vezes sob a conduta reprovável da alienação parental, impedindo a criança de ter contato com um dos ascendentes ou criando falsas memórias, denegrindo sua imagem. A ação de regulamentação de visitas serve como meio para garantir ao genitor que não possui a guarda da prole o contato com os filhos, evitando a perda dos laços afetivos entre eles e garantindo à criança o seu direito de crescer próximo de seu pai e sua mãe. Porém, há situações onde a relação entre os ex-cônjuges se dá de maneira tão conflituosa que, mesmo estipulada em juízo, as cláusulas de visitas determinadas não são cumpridas pelo genitor guardião da criança, criando obstáculos ao direito de convívio do visitante. O ordenamento jurídico brasileiro foi omisso ao deixar de prever consequências ao descumpridos do regime de visitas fixado, devendo os operadores do direito buscarem dentro do ordenamento jurídico brasileiro formas de garantir o cumprimento desta obrigação da maneira menos traumática possível. Diante disso, o presente trabalho visa, através dos métodos dedutivo e monográfico, analisar a possibilidade de fixação de multa diária ao genitor guardião dos filhos que descumprir o estipulado na ação de regulamentação de visitas. Conclui-se pela necessidade da utilização desse mecanismo de impulsionamento processual como forma de agir no consentimento dos pais, no sentido de coagi-los a cumprir o que foi determinado em juízo, abstendo-se de criarem empecilhos ao sagrado direito de visitas, que muito mais que um dever dos pais, é um direito dos filhos. Palavras-chave : Ação de regulamentação de visitas. Genitor guardião descumpridor. Possibilidade de fixar multa diária.
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When parents break up, there arise many situations that need to be regulated by the judiciary system involving parental rights and responsibilities. One of the most delicate aspects of a separation is the one that concerns the children's well being after parents are separated. Often, the relationship ends with parents being very angry at each other, and they want to blame the other partner for breaking up the family and end up trying to "win" the custody fight to prove he/she was right. One way to prolong the fight is to limit or deny the "losing" partner visitation time with the child, causing he or she to be confused and anxious about the situation. The regulatory lawsuit serves as a means to ensure the parent who does not have the custody does have visiting time, thus avoiding the loss of affective bonds and ensuring the child has the right to grow up close to his father and mother. Brazilian legal system has failed to prevent the consequences of such situations should legal advisors seek to ask for pecuniary penalties for the uncompromising parent. Thus, this paper through deductive and research methods aims at examining the possibility of establishing a fine on daily basis for the parent who fails to comply with custody court rulings on visiting their children to ensure parental and children well being. Keywords : Regulatory visit lawsuit. Uncompromising parent on custody rulings. Possibility of setting a daily fine.
2 A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA COMO
2.4 Posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a respeito da possibilidade de fixação de multa diária em casos de descumprimento
Na sociedade contemporânea tem sido constante a dissolução das sociedades afetivas. Isso se dá, entre outros motivos, pela evolução social, que traz consigo enormes transformações no direito de família brasileiro, com o intuito de garantir a eficaz prestação da tutela jurisdicional. Entretanto, muitas destas uniões dão origem a descendentes, sendo comum que, após o fim do relacionamento, os pais tenham que decidir qual deles deterá a guarda legal dos filhos que ainda não atingiram a maioridade, garantido ao outro genitor o direito de visitá-los e tê-los em sua companhia, em uma tentativa de manter intactos os laços afetivos entre as partes. Ocorre que muitas vezes o fim do relacionamento se dá de forma turbulenta, onde os protagonistas atuam tomados por mágoas e rancores que acabam respingando na figura dos filhos, de modo que este direito à visitação se torna bastante complicado. Situações como essas tornam necessária a intervenção do judiciário, a fim de evitar problemas e estabelecer responsabilidades, por meio de uma ação de regulamentação de visitas, oportunidade em que o juiz de direito homologa um regime de visitas acordado pelos pais da criança ou profere uma sentença, determinando a melhor forma que esse direito deverá ser exercido, analisando as particularidades de cada caso concreto. Porém, o direito à visitação é abordado de maneira muito genérica pelo legislador pátrio. Não foram tomados os devidos cuidados ao deixar de prever penalidades para o descumprimento voluntário desta decisão por um dos pais, de modo a garantir sua eficácia. O foco deste trabalho é a hipótese de descumprimento do estipulado pelo Judiciário por parte do genitor guardião da criança, no intuito de impedir a visita do pai ou da mãe (que não detém a guarda) ao filho menor de idade, fazendo-o vítima do divórcio ou dissolução da união estável e privando-o do seu direito de convívio com ambos os ascendentes, vindo a ser alvo, muitas vezes, de alienação parental,que é quando um dos pais age de forma a provocar o rompimento dos laços com o outro genitor, criando sentimentos de rancor, ansiedade e temor em relação ao ex-cônjuge.
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Diante desse contexto enfrentado pelos casais que decidem por fim à sociedade conjugal, o direito viu-se obrigado a abranger as mais diversas situações resultantes desse ato. Este tema demonstra-se bastante delicado, uma vez que adentra o relacionamento familiar particular dos envolvidos e a necessária continuidade do vínculo entre pais e filhos, independente dos problemas havidos durante o vida conjugal, principalmente quando a separação do casal implica algum desentendimento que torne impossível o exercício da guarda compartilhada, ficando a criança ou adolescente sob a guarda unilateral de apenas um deles, cabendo ao outro genitor visitá-la. Entende-se por guarda a qualidade daquele que permanece com a criança após o fim dos laços conjugais. A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, assegurando aos filhos menores a convivência e o acesso livre com ambos, consequentemente, não há que se falar em guarda exclusiva ou direito de visitas. Mesmo que não residam mais no mesmo local, os pais podem exercer com total plenitude o poder familiar. Por sua vez, a guarda unilateral ou exclusiva é atribuída a um dos pais, quando impossível determinar a compartilhada. Nessa modalidade a criança fica aos cuidados exclusivos de um dos genitores, devendo o outro participar e supervisionar o desenvolvimento do filho por meio do direito de visitas, ou de convívio como alguns doutrinadores preferem chamar. Para determinar com qual dos genitores o infante irá ficar, as partes podem acordar consensualmente no processo de separação ou divórcio. Não havendo acordo, o juiz decidirá qual dos dois apresenta as melhores condições de auxiliar no desenvolvimento do filho. A respeito disso, Paulo Lôbo explica: Melhores condições, para os fins legais, não se confunde necessariamente com melhores situações financeiras. O juiz levará em conta o conjunto de fatores que apontem para a escolha do genitor cujas situações existenciais sejam mais adequadas para o desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho, dadas as circunstâncias afetivas, sociais e econômicas de cada um. Nenhum fator é aprioristicamente decisivo para determinar a escolha, mas certamente consulta o melhor interesse do filho menor a permanência com o genitor que lhe assegure a manutenção de seu cotidiano e de sua estrutura atual de vida, em relação aos meios de convivência familiar, social, de seus laços de amizade e de acesso ao lazer.
11 Fator relevante deve ser o de menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha^1. Embora cercada pela desconfiança dos operadores do direito, que temiam não ser possível sua utilização meio aos conflitos e a exaltação de ânimos emergentes da separação, a Lei nº 11.698/2008 alterou o modelo de guarda de filhos a ser seguido para a compartilhada, contrariando o entendimento dominante no direito brasileiro, onde prevalece, ainda a guarda exclusiva ou unilateral. Evidente que a determinação da custódia não se aplica aos que já atingiram a maioridade, uma vez que já possuem discernimento suficiente para escolher residir com o pai ou a mãe, isso se já não tiver estabelecido seu próprio lar^2. Paulo Lôbo define: O direito de visita ao filho do genitor não guardião é a contrapartida da guarda exclusiva. Seu exercício depende do que tiverem convencionado os separados ou divorciados, ou do modo como decidido pelo juiz. Constitui a principal fonte de conflitos entre os pais, sendo comuns as condutas inibitórias ou dificuldades atribuídas ao guardião para impedir ou restringir o acesso do outro ao filho. Muito cuidado deve ter o juiz ao regulamentar o direito de visita, de modo que não prevaleçam os interesses dos pais em detrimento do direito do filho de contato permanente com ambos. Limitações demasiadas podem conduzir ao afastamento progressivo do pai não guardião, em prejuízo do filho. No interesse deste e da preservação do seu direito à convivência com ambos os pais, devem ser resolvidas as disputas^3. A fim de dirimir possíveis desentendimentos dos pais quanto a isso, a ação de regulamentação de visitas surge como um meio para remediar qualquer interferência do genitor (que goza da guarda unilateral da criança ou adolescente) ao direito do pai ou da mãe (não guardião) de conviver, visitar e fiscalizar o desenvolvimento do filho. A partir deste ponto serão a abordadas as características principais dessa medida judicial, como sua previsão legal no ordenamento jurídico pátrio, pessoas legitimadas a propô-la, assim como uma breve explanação cronológica das fases da ação de regulamentação de visitas. 1.1 Panorama normativo (^1) LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias - 4ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 194. (^2) MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 351. (^3) LÔBO, Paulo. op. cit., p_._ 197.
13 acordo entre dos pais ou regulamentada por um juiz, a fim de que o laço afetivo entre pais e filhos prevaleça^9. Paulo Lôbo complementa: O regime de visitas é entendido como a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros regularmente estabelecidos, repartição de férias escolares e dias festivos^10. Com o objetivo de esclarecer sobre o que se trata regulamentação de visitas, o § 2º, do artigo 1.121, do Código de Processo Civil diz que "entende-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente [...]”^11. 1.2 Legitimidade e características da peça inicial O artigo 3º do Código de Processo Civil estabelece que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade" 12. Entende-se por legitimados a ingressarem em juízo as pessoas hábeis a discutir determinada situação litigiosa. Importante detalhe a ser observado é que não se trata da possibilidade de alguém compor ou não o pólo ativo ou passivo de uma demanda, mas sim do interesse que essa pessoa tem em discutir a lide, devendo para tanto ser observado o que será objeto de discussão primeiramente. Uma vez estabelecida a relação entre o legitimado e o objeto que será discutido, haverá legitimidade para discussão na causa. O Código Civil de 2002 traz em seu texto poucas informações quanto às pessoas legitimadas a propor a ação de regulamentação de visitas. O artigo 1.589^13 (^9) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 6: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 289. (^10) LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias - 4ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196. (^11) BRASIL. Código de Processo Civil. Legislação Federal n° 5869/1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 30 out. 2014. (^12) BRASIL. Código de Processo Civil. Legislação Federal n° 5869/1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 30 out. 2014. (^13) BRASIL. Código Civil. Legislação Federal nº 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 30 out. 2014.
14 inicia sua redação dirigindo-se ao "pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos", indicando serem estas as pessoas aptas a proporem esta medida judicial. Inicialmente, a legislação era omissa quanto à possibilidade dos avós da criança ou adolescente ingressarem em juízo buscando esta tutela. Antes de 2010, a jurisprudência majoritária era pacífica no sentido de estender aos avós, sejam paternos ou maternos, o direito de visitar seus netos menores de idade, vindo a Lei nº 12.318/2010 a por fim a essa discussão e, finalmente, a Lei 12.398/ acrescentou o parágrafo único ao artigo 1.589 do Código Civil, positivando o direito de visita a "qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente"^14. Neste sentido, Fernanda Tartuce discorre que: Quanto aos avós, a já mencionada Lei 12.318/2010 dirimiu eventuais dúvidas sobre a possibilidade de pleitearem a fixação de regime de visitas. Na verdade, ao tempo em que ainda havia negação aos avós, a própria jurisprudência, na ausência de previsão legal, foi construindo tal possibilidade ao longo dos anos, conforme o afeto foi ganhando importância na interpretação do direito de família^15. Com o objetivo de preservar o melhor interesse da criança e do adolescente e evitar o rompimento de laços afetivos, a jurisprudência tem aceitado a possibilidade de outros parentes, alem dos pais e avós ou, ainda, pessoas que não possuem vínculo sanguíneo, mas que tenham criado laços afetivos. Tartuce foi pontual ao escrever o seguinte trecho: Esta possibilidade se revela viável mesmo sem previsão legal e pode ser extraída não só do princípio da afetividade, como também das disposições que garantem à criança e ao adolescente o atendimento de seu melhor interesse, o pleno desenvolvimento de sua personalidade e a convivência familiar (estendida de forma ampla) e comunitária^16. Cumpre ressaltar que a possibilidade de fixação de regime de visitas em situações como essa deve ser vista caso a caso, visto que não se trata de um posicionamento pacífico dos tribunais brasileiros, sempre atentando à conduta e o grau de afeição com o menor dos interessados em pleiteá-la. (^14) BRASIL. Código Civil. Legislação Federal nº 10.406/2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 30 out. 2014. (^15) TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 287. (^16) Ibidem, p. 287.
16 regulamentação de visitas em favor da tia materna para a infante, que mora com a avó materna, já que a mãe faleceu logo após o parto. 2. Ficando claro que a tia nutre pela infante profundo afeto e que lhe dedicou carinho de mãe, mantendo estreito relacionamento com a criança, mostra-se necessária a regulamentação de visitas, pleito este formulado conjuntamente com o próprio pai da criança. 3. O direito a visitação é da criança e a questão deve ser focalizada sempre sob o prisma do interesse e conveniência desta, não merecendo reparo a sentença quando cuida de manter hígidos os vínculos afetivos saudáveis entretidos pela criança com a sua família, sem afetar a sua rotina de vida. Recurso desprovido^22. Ainda: APELAÇÃO. VISITAS. TIA PATERNA. REGULAMENTAÇÃO. ADEQUAÇÃO. Ficou bem demonstrado nos autos que, no caso concreto, a visitação da tia paterna é adequada e apropriada, como forma de manter vínculos e ligações com a família paterna - já que o pai faleceu. E por igual, ficou bem demonstrado que a tia não apresenta nenhuma circunstância negativa ou desabonadora, a ensejar conclusão de que a visitação dela seja nociva ou prejudicial à menina. NEGARAM PROVIMENTO^23. Portanto, embora a legislação pátria seja expressa apenas quanto aos pais e avós, a jurisprudência entende como legitimado a propor a ação de regulamentação de visitas todos aqueles que possuem ligação emocional e afetiva com a criança em idade de formação, com a devida análise quanto à pertinência dessas visitas ao infante, de modo a buscar evitar traumas ou rompimento dos laços de carinho destes motivado pelas animosidades de seus pais após o fim do relacionamento conjugal. Quanto ao rito que deverá ser seguido nas regulamentações de visitas ao ajuizá-la, entende-se que o correto é o comum ordinário, mesmo possuindo os (^22) BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão de decisão que manteve a sentença que determinou a possibilidade da fixação de visitas à tia materna. Apelação Cível nº
17 requisitos que a enquadram no rito comum sumário, pois não trata de estado nem discute a capacidade das pessoas, independente de que o valor não ultrapasse o limite de 60 vezes o salário mínimo nacional, como prevê o artigo 275^24 , inciso I, do Código de Processo Civil, devendo ser ajuizado, via de regra, no foro de domicílio do genitor guardião da criança (artigo 147^25 , inciso I, da Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente). Por fim, a petição inicial deverá atender aos requisitos do artigo 282^26 do Código de Processo Civil e estar acompanhada da certidão de nascimento da criança; documento de identidade do Autor (RG, CPF, certidão de nascimento ou casamento); comprovante de residência; quaisquer outros documentos que justifiquem o pedido, como boletim de ocorrência, fotos, atestados médicos, etc^27. 1.3 Da tentativa de conciliação Ajuizada a ação por uma das pessoas habilitadas a discutir sobre o assunto judicialmente, o primeiro passo após a análise da peça inicial é a determinação de uma audiência para tentativa de conciliação entre os litigantes, oportunidade em que apresentará as vantagens de um acordo, poderá tirar dúvidas e esclarecer, inclusive, apresentando argumentos sobre a jurisprudência atual. Isso se dá, principalmente, pela importância do consenso nas demandas que envolvem a família, fazendo com que nasçam soluções muito mais acertadas em (^24) Art. 275. "Observar-se-á o procedimento sumário I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo; [...]". BRASIL. Código de Processo Civil. Legislação Federal n° 5869/1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 1 nov. 2014 (^25) Art. 147 "A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; [...]". BRASIL. Código de Processo Civil. Legislação Federal n° 5869/1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 01 nov. 2014 (^26) Art. 282 "A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu". BRASIL. Código de Processo Civil. Legislação Federal n° 5869/1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 01 nov. 2014 (^27) ARAÚJO JUNIOR, Gediel. Prática no direito de família : 5ª edição_._ São Paulo: Atlas, 2013, p. 117.
19 prejudicada e tende a não se prolongar, resultando na fixação de um regime de visitas que muitas vezes não agrada nenhuma das partes envolvidas. É comum na prática da seara familiar o uso de modelos de decisões. O assoberbamento do judiciário faz com que os magistrados utilizem-se de uma fórmula já consagrada em demandas dessa natureza: o pai ou a mãe visitará o filho menor em finais de semanas alternados, dia dos pais com o genitor, dia das mães com a genitora, demais festividades de maneira alternada, um ano com um, outro com outro. Mostra-se aqui a relevância de uma boa instrução processual, sendo "recomendado um bom trabalho investigativo para que a forma de delinear a convivência familiar corresponda o máximo possível à possibilidade de um cumprimento efetivo"^30. Tartuce sugere ainda: Assim, são úteis condutas como apurar os horários e os locais de trabalho do guardião e da pessoa que requer as visitas, buscar conhecer as atividades de interesse das partes... Eis exemplos de iniciativas que podem colaborar para que advenha um arranjo de convivência benéfico para as partes (especialmente para o menor) e que tenha reais chances de ser efetivamente cumprido^31. Porém, a questão probatória mais delicada em demandas dessa natureza se dá quando há alegações de comportamentos impróprios do genitor requerente das visitas. Nesses casos, o magistrado tem a obrigação de utilizar de todo seu poder investigativo a fim de averiguar os fatos suscitados, podendo, inclusive, fazê-lo de ofício se houver a necessidade. Uma medida que também surte efeitos é a oitiva das partes. O relato pessoal dos envolvidos traz à tona muitos sentimentos que são estranhos aos descritos pelos advogados nas peças processuais, podendo, inclusive, intentar a oitiva da criança ou adolescente menor de idade. Para tanto, é evidente que o menor de idade deve ser ouvido sob hipóteses especiais, respeitado seu grau de desenvolvimento e compreensão e visando diminuir ao máximo os danos que o ato possa causar, podendo ser realizado na (^30) TARTUCE, Fernanda. Processo civil aplicado ao direito de família. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 283. (^31) Ibidem. p.283.
20 presença de um profissional da psicologia, visto que os juízes na grande maioria das vezes não possuem conhecimentos técnicos suficientes para avaliar o estado psicológico do infante, correndo o risco de passarem desapercebidos vícios de manifestação, consequência direta do término da relação conjugal dos pais e refletido no medo em desapontar o ascendente que possui a guarda da criança ou influências deste em seu depoimento. Em qualquer dos casos vale ressaltar que a opinião do menor de idade deverá ser ponderada e devidamente considerada na sentença judicial que pôr fim à lide. Tartuce finaliza: Toda essa produção probatória não deve ser vista como uma cruzada contra aquele que requer a convivência, mas como um modo de garantir que ela se dará da melhor forma para o menor. Até porque, salvo grave risco para o menor, a convivência mediante visitas e contatos deve ser sempre viabilizada, impondo-se, quando necessário, medidas para suprir eventuais limitações, como o acompanhamento das visitas^32. Para encerrar o aspecto probatório, importante que seja verificado também o ambiente onde o infante será recebido nas visitas, podendo, inclusive, ser determinada a realização de um estudo social no local.
1. 5 Da decisão judicial Como todo e qualquer processo judicial, a ação de regulamentação de visitas terá uma sentença ao final, podendo ser ela uma homologação da vontade dos genitores, que acordaram em estabelecer um regime de visitas compatível com suas rotinas ou, caso contrário, manifestar-se-á com base nas provas colhidas e proferirá uma decisão de mérito, que se adéque melhor à situação concreta. Sendo assim, a decisão judicial deve ter eficácia mandamental. Sérgio Torres Teixeira, Juiz do Trabalho do TRT 6ª região, conceitua bem essa espécie: Na sentença mandamental, o objeto imediato do provimento é a imposição de uma ordem de conduta, determinando a imediata realização de um ato pela parte vencida ou sua abstenção quanto a certa prática. A decisão atua sobre a vontade do vencido e não sobre o seu patrimônio, utilizando medidas não propriamente executivas, no sentido técnico no termo, mas (^32) TARTUCE, Fernanda. op. cit., p. 293.
