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5. Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites
5. DOSIMETRIA DA PENA: FUNDAMENTOS, CRITÉRIOS E LIMITES
Manuel José Carilho de Simas Santos ∗ Pedro Freitas ∗∗
Determinação da pena
A questão da determinação da pena constitui uma operação cuja responsabilidade se reparte entre o legislador e o juiz , cabendo ao primeiro estabelecer , dentro de um mínimo e de um máximo, as molduras penais abstractas aplicáveis a cada um dos tipos legais de ilícitos descritos na parte especial do Código Penal e na legislação avulsa,^1 bem como os critérios de que os aplicadores da lei devem lançar mão para determinar concretamente a pena dentro daqueles limites, ao juiz caberá, respeitando as balizas fixadas pelo legislador, dizer, em concreto, qual a pena que, no caso em apreço, deve ser aplicada ao agente.
Por sua vez, na determinação ou fixação da pena, o julgador terá dois problemas distintos a resolver:
- Primeiro: encontrar a moldura legal abstracta que se e n quadra à situação concreta em apreço, o que se procurará através da definição do tipo de ilícito sob julgamento. Será, pois, a partir dessa definição que se estabelece a medida legal ou abstracta da pena que corresponde ao ilícito^2.
- Segundo: estabelecer a medida judicial da pena , ou seja, dentro da moldura legal ou abstracta antes encontrada, fixar a pena concreta ajustada à conduta do agente^3.
No estabelecimento das sanções devem ser respeitadas normas, constantes do Código Penal, que regulam as operações de determinação da pena, mas com essas normas é necessário ter presentes princípios internacionais e constitucionais que lhes servem de inspiração e limite na correcta interpretação e aplicação e que ajudam na integração das lacunas que a prática judiciária põe a descoberto.
Além dos onze princípios, que se abordarão sinteticamente de seguida, fala-se igualmente no princípio da preferência pelas reacções criminais não detentivas, decorrência do princípio da necessidade e da subsidiariedade, no princípio da socialidade: incumbe ao Estado
∗ (^) Juiz Conselheiro. ∗∗ (^) Professor na Escola de Direito do Porto, da Universidade Católica. (^1) O princípio da legalidade impede uma excessiva amplitude nessa moldura penal abstracta, sob
pena de ser desrespeitado o comando nulla poena sine lege. E o princípio da proibição do excesso (art. 18.o da Constituição) impõe que essa moldura penal seja proporcional ao valor do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e à gravidade da conduta tipificada. 2 Assim, se o agente levou a cabo um homicídio voluntário simples, previsto pelo art. 131.° do Código, a moldura legal será aquela que o referido preceito prevê – 8 a 16 anos de prisão. 3 V.g. pena privativa ou não privativa da liberdade e correspondentes quantitativos.
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proporcionar ao condenado as condições necessárias para a reintegração na sociedade (arts. 2.° e 9.° da CRP)^4.
O princípio da legalidade surge t a m b é m neste domínio, na dimensão não só d e q u e é necessária a predeterminação normativa das condutas típicas, como também é necessária a tipificação anterior e precisa, com a suficiente concretização da descrição das penas.^5
De acordo com o n.° 3 do art. 29.° da Constituição, não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior^6.
Mas este princípio também reaparece na modalidade de reserva de lei, pois que é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias^7 : definição das penas e medidas de segurança e respectivos pressupostos [n.° 1, al. c ) do art. 165.° da CRP]. Na verdade, o art. 29.° da Constituição da República Portuguesa prescreve que:
(i) Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixa- dos em lei anterior;
(ii) Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior^8.
A lei penal portuguesa apresenta-se pois, e face ao princípio da legalidade, como um sistema fechado, no sentido de que nem o arbítrio judicial, nem a analogia, nem os princípios gerais de direito, nem a moral, nem o costume^9 , poderão em quaisquer circunstâncias criar directamente ilícitos criminais ou fazê-lo através do suprimento de vazios que o sistema porventura ofereça, cabendo à lei e só à lei a responsabilidade de dizer o que merece tratamento criminal, isto é, o que é crime^10.
(^4) Cfr. MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências jurídicas do crime , Coimbra, 2007-2008, 8-9. (^5) A propósito fala MARIA JOÃO ANTUNES, Consequências jurídicas do crime , Coimbra, 2007-2008,
pág. 8, também no princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo 6 direiro penal (art. 18.º da CRP). Também o n.° 1 do art. 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia proclama que ninguém pode ser condenado por uma acção ou por uma omissão que, no momento da sua prática, não constituía infracção perante o direito nacional ou o 7 direito internacional.
8 Salvo autorização ao Governo^ (reserva relativa de competência legislativa). Ora este preceito deve ser interpretado e integrado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 16.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa), que prescreve no seu art. 11.°, n.° 2, 1.ª parte, que «ninguém será condenado por acções ou omissões que, no momento da sua prática, não constituam acto delituoso à face do direito interno ou internacional». Também o n.° 1 do art. 49.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia proclama que ninguém pode ser condenado por uma acção ou por uma omissão que, no momento da sua prática, não constituía infracção perante o direito nacional ou o direito internacional. (^9) Salvaguardando-se a possibilidade (eminentemente teórica neste momento) introduzida pelo art. 29.º,
n.º 2 da CRP. 10 Pode dizer-se que o princípio da legalidade impõe que se atribua exclusivamente à lei a definição do que é crime, a enunciação das respectivas sanções e o estabelecimento dos pressupostos e das
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O STJ já teve ocasião de se pronunciar por diversas vezes sobre este princípio no domínio da aplicação das penas, em acórdãos que relatamos 12 :
«(3) – O princípio da igualdade, no domínio da aplicação do direito significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe.
(4) – Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder, problema a abordar de maneira operacional, pois seria uma operação vã confrontar os sistemas de justiça penal com um ideal absoluto e mítico – por essência, inacessível.
(5) – Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias. Sem deixar de reconhecer que considerações de justiça relativa impõem que se considerem na fixação de penas, em caso de comparticipação, as penas dos restantes co-autores, importa notar que a questão das disparidades injustificadas nas penas deve gerar essencialmente uma resposta sistémica, tendente a, em geral, compreender e reduzir o fenómeno.
(6) – No plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, ao menos no mesmo plano, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça e devem ser especialmente considerados os princípios da legalidade e da culpa, uma vez que devem ser respeitados os critérios e valores legais e a pena deve ser ajustada à culpa, que constitui um limite inultrapassável.»
E ainda^13 :
«VIII - Na individualização da pena, o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que não se façam distinções arbitrárias. Mas elas têm sido notadas um pouco por toda a Europa, num momento em que previsibilidade judicial se vem também afirmando como um valor, o que encontrou eco no 8.º Colóquio de Criminologia do Conselho da Europa, dedicado às "Disparidades na aplicação das penas: causas e soluções" e conduziu à aprovação pelo Conselho da Europa da Recomendação n.º R(92)17, de 92-10-19, que se ocupa da coerência na aplicação das penas.» Já de acordo com o princípio ne bis in idem ou nemo debet bis vexari pro una et eadem causa , consagrado no n.° 5 do art. 29.° da CRP, ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática dos factos.
(^12) Designadamente no AcSTJ de 16-02-2006, proc. n.° 124/06-5 e AcSTJ de 10-10-2002, proc. n.º
2792/02-5. 13 AcSTJ de 30-04-2009, proc. n.º 273/04.0JAPRT.S1-5.
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Por sua vez, o princípio da jurisdição vem dizer que compete em exclusivo aos tribunais, através dos juízes, a administração da justiça, mediante a garantia de um processo penal isento (arts. 32.° e 202.° da CRP – função jurisdicional) ( nulla poena sine judicio ).
O princípio da motivaçã o prescreve que o juiz, ao individualizar a sanção de cada acusado, tem de proceder conforme as regras de determinação da pena, que se devem reflectir com clareza e precisão no dispositivo da sentença. Mas é também necessário que na fundamentação exponha as operações que realizou para chegar àquela sanção e que expliquem o porquê da medida da pena definitivamente aplicada ao arguido^14.
Ou seja, é também necessário que o julgador:
( i ) Exponha as operações que realizou para chegar àquela sanção; e
( ii ) Explique o porquê da medida da pena definitivamente aplicada ao arguido.
Por sua vez o princípio do direito à revisão e indemnização prevê que os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos (n.° 6 do art. 29.° da CRP), revisão que tem lugar através do recurso extraordinário previsto nos art.°s 449.° a 466.° do CPP.
Finalmente, o princípio da proibição da reformatio in pejus significa que, se tiver sido interposto recurso de decisão final só pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse da defesa, ou pelo arguido e pelo Ministério Público naquele exclusivo interesse, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes (art. 409.° do CPP)^15.
Impõe-se o enquadramento em qualquer preceito legal incriminador do Código Penal ou de diploma avulso que contenha norma penal sancionadora do facto cometido e provado em julgamento um facto com vocação criminal.
(^14) Para além do dever geral de fundamentação das decisões judiciais também constitucionalmente
consagrado (art. 205.° da CRP), é imposto no n.° 3 do art. 71.° do C. Penal um dever especial de fundamentação: «na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.» 15 Este princípio t a m b é m s e a p l i c a no recurso extraordinário para fixação de jurisprudência
- n.° 3 do art. 443.° do CPP.
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No que toca às comuns a todos os crimes já foi estabelecido o seguinte quadro^24 :
Uma questão relevante se coloca aqui e que deriva da ocorrência de diversas circunstâncias , importando então saber qual a moldura penal atendível, quando na situação concreta em apreço se conjugam ou concorrem várias circunstâncias modificativas: ou só agravantes, ou só atenuantes ou umas e outras.
Mostra-se afastado o sistema do Código anterior que prescrevia^25 que, concorrendo circunstâncias qualificativas que agravassem a pena do crime em medida especial e expressamente considerada na lei, a agravação se faria com base na circunstância qualificativa mais grave , sendo as demais tidas como circunstâncias de carácter geral^26. Subscrevendo-se a regra de absorção agravada.
(^24) Retirado de SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Noções de Direito Penal , 6.ª ed., Rei dos Livros, 2018,
pág. 256. 25
26 Cfr. art. 96.º. Serviriam apenas para determinar a pena concreta a aplicar dentro da moldura legal prevista e nunca para modificar ou alterar essa mesma moldura.
(art. 76.°)
modificativas comuns
ope
previstas
comissão por omissão (art. 10.°, n. os^ 2 e 3) erro censurável sobre a ilicitude (art. 17.°, n. o^ 2) excesso de legítima defesa (art. 33.°, n. o^ 1) estado de necessidade desculpante (art. 35.°, n. o^ 2) jovem adulto (art. 4.° DL 401/82)
tentativa (art. 23.°, n.° 2) ope cumplicidade (art. 27.°, n.° 2)
consentimento do ofendido não conhecidodo agente não previstas ope^ atenuação especial (art. 72.°)
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Esse sistema é agora diferente. Com efeito, foi intenção do legislador compatibilizar harmoniosamente o funcionamento dos institutos que prevê, no propósito de dar apoio, não a um princípio de absorção agravada, mas antes (e como regra) a um princípio de acumulação, a menos que, num caso ou noutro, a lei estabeleça um sistema diferente.
São três as situações a ponderar:
( i ) Cumulação de agravantes ;
( ii ) Cumulação de atenuantes ; e
( iii ) Cumulação de agravantes e atenuantes.
( i ) No caso de concorrência de agravantes modificativas , acumular-se-ão os seus efeitos , sem obediência a qualquer ordem, mas com preferência obviamente pelas circunstâncias especiais, a que se seguirão as comuns.^27
( ii ) Será de observar o mesmo sistema, quanto ao concurso de circunstâncias modificativas atenuantes , aplicando-se sucessivamente o valor atenuante d essas circunstâncias, sejam especiais ou comuns, começando-se também pelas primeiras.
( iii ) No que se refere ao concurso de circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes , deve determinar-se, em primeiro lugar, a medida abstracta ou legal da pena em função do valor das agravantes e, em segundo lugar, fazer intervir sobre aquela medida as de natureza atenuativa, excepto no caso da reincidência.
Efectuada esta operação, poder-se-á ficar por aqui se, determinada a medida legal ou abstracta da pena, for caso de dispensa de pena ou adiamento da sentença nos termos e condições do art. 74.°.
Porém, há que concretizar ou individualizar a pena, isto é, determinar a sua medida concreta.
Neste domínio torna-se imprescindível chamar à colação as finalidades da pena, bem como a articulação do art. 40.º, onde as mesmas estão inscritas, com o art. 71.º, que se ocupa especificamente da determinação da medida da pena.
Ora, entende a doutrina e jurisprudência maioritárias em Portugal que com a aplicação de penas e medidas de segurança visa-se a protecção de bens jurídicos essenciais à subsistência da comunidade e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena não pode
(^27) FIGUEIREDO DIAS refere que em caso de concorrência de modificativas agravantes «deve o juiz não
exactamente “somar” ou “cumular” o valor agravante de cada circunstância, mas fazê-la funcionar sucessivamente até encontrar a moldura penal legalmente prescrita», a menos que seja outra a intenção da lei, sem ignorar que a «reincidência é verdadeiramente a única agravante modificativa comum que o Código Penal conhece» ( As Consequências Jurídicas do Crime , 206).
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A culpa continua, pois, a surgir como fundamento da pena (em certo sentido, isto é, na medida em que sem culpa não há pena) e não só como seu limite.
Daí que as razões de prevenção indicadas no referido art. 40.º, n.º 1, do Código venham temperar, limitando-a, a pena que resultaria da consideração da culpa, mas sem nunca ultrapassar o limite máximo consentido por essa mesma culpa.
De resto, a própria ordem seguida pelo n.º 1 do art. 71.º ( «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção» ), quer dizer isso mesmo e não teria sentido se a culpa surgisse tão só como limite da pena.
Por outro lado, o n.º 2 do mesmo art. 71.º, ao enumerar exemplificativamente as circunstâncias que devem ser tidas em conta na determinação concreta da pena, não deixa de referenciar algumas delas que têm a ver com a culpa do agente^31.
No falado art. 40.º reflecte-se o pensamento de FIGUEIREDO DIAS sobre o tema dos fins das penas e das medidas de segurança, do qual resulta a ideia de que só finalidades relativas de prevenção (geral e especial) e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas.
Assim, a prevenção geral assumiria o primeiro lugar como finalidade da pena, não como prevenção negativa, de intimidação, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da regra infringida^32.
E a própria medida de segurança, se bem que continuando a justificar-se primariamente à luz de ideias de prevenção especial, acaba por não se manter de todo imune a princípios de prevenção geral de integração.
Este pensamento básico sobre a essência, o fundamento e o sentido destas reacções é completado em outras duas vertentes: na necessária intervenção do princípio da culpa, como consequência da exigência incondicional de defesa da dignidade da pessoa humana; e no reconhecimento do princípio da socialização, que resulta com suficiente clareza do modelo de Estado de Direito social.
(^31) Sobre a possível distinção da culpa que fundamenta a pena, da culpa para efeito da medida da pena, cfr.
FIGUEIREDO DIAS, 32 As Consequências Jurídicas do Crime, 214 e ss. Cfr. do autor, Das Consequências Jurídicas do Crime. Sobre esta problemática podem ver-se também ROXIN (Problemas Fundamentais de Direito Penal, págs. 17) e EDUARDO CORREIA (As Grandes Linhas da Reforma Penal, CEJ, 19 e segs).
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FIGUEIREDO DIAS^33 fez um estudo histórico dos fins das penas, esquematizando as respectivas teorias (absolutas – que vêem na pena um instrumento de retribuição, expiação ou compensação do mal do crime; relativas – que lhe conferem a finalidade de instrumento de prevenção: geral – negativa ou de intimidação; especial – negativa ou de inocuização e positiva ou de socialização; e mistas – que olham a pena como instrumento de prevenção através da justa retribuição) para chegar às seguintes conclusões:
- «Toda a pena serve finalidades de natureza preventiva – seja de presunção geral positiva ou negativa, seja de prevenção especial, positiva ou negativa –, não de natureza retributiva»;
– Todavia, a finalidade primária da pena é o «restabelecimento da paz jurídica comunitária
abalada pelo crime» (prevenção geral positiva de integração – a pena aplicada ao agente mantém e reforça a confiança da comunidade na validade e eficácia das normas jurídico- penais como instrumentos de tutela de bens jurídicos);
– Esta finalidade primária não impede o efeito, meramente lateral, causado pela pena em
termos de prevenção geral negativa ou de intimidação geral;
– A culpa, que não é fundamento da pena, mas apenas o seu limite inultrapassável, tem
como função proibir o excesso (estabelecimento do máximo da pena «ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático», independentemente de finalidades preventivas gerais ou especiais);
– Dentro do limite máximo consentido pela culpa a pena concreta «é determinada no interior
de uma moldura de prevenção geral de integração cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela de bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico»;
– No interior desta moldura de prevenção geral positiva ou de integração, encontrar-se-á a
medida concreta «em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais».
Em estudo recente, procuramos abordar o estado actual da doutrina das consequências jurídicas em Portugal, e escrevemos aí que «[e]m suma, as finalidades atendíveis na aplicação de uma penas “residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado , a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa ” 3435.
(^33) Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2. ª (^) ed., nomeadamente 78 a 85. (^34) MANUEL SIMAS SANTOS e PEDRO FREITAS, O estado da doutrina das consequências jurídicas em Portugal , Separata de A coerência na aplicação das penas , Lisboa: Rei dos Livros, 2018, nomeadamente págs. 34 e segs, que seguiremos de perto. 35 Em boa verdade, FIGUEIREDO DIAS (Dias, Direito Penal II , 227.) faz introduzir a prevenção especial positiva “na medida do possível”, mas, em nota de rodapé (38), assevera que esta concepção político-
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pena pontos de vista que não relevam para a função primária do direito penal de tutela subsidiária de bens jurídicos?^39 »
De facto, «[e]stas interrogações fazem apenas sentido quando se mescle a missão e função do direito penal e as finalidades da pena a impor no caso concreto. Inteira razão tem CLAUS ROXIN quando afirma que a tutela subsidiária dos bens jurídicos, e através dela a protecção do livre desenvolvimento do indivíduo e a manutenção da ordem social, autênticos planos constitutivos da missão do direito penal, presta-se a critério definidor decisivo das condutas que devem ser criminalizadas e ameaçadas com a aplicação de uma pena^40. Coisa absolutamente diferente é, contudo, o modo como a pena deve cumprir este desiderato final do direito penal, pois que com a concreção da missão do direito penal “nada está decidido, sem mais, de que maneira deve actuar a pena para cumprir a missão do direito penal. Esta pergunta é respondida pela teoria do fim da pena, a qual, por certo, deve ter sempre por referência o fim do direito penal que se posiciona detrás daquela”^41 .»
(^39) Uma interpretação alternativa do artigo 40.º, n.º 1, poderia advir da consideração autónoma do
primeiro segmento – a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos
- e do segundo – e a reintegração do agente. Nesta ordem de ideias, o legislador, no primeiro segmento, estaria a referir-se não à finalidade da pena e da medida de segurança, mas antes à função do direito penal, ao passo que no segundo, aí sim, estaria em causa a finalidade das sanções jurídico- penais. Deste modo, seria legítimo advogar como finalidade, por um lado, a reintegração do agente, finalidade essa expressamente referida pelo legislador e, por outro, as restantes finalidades, a prevenção geral positiva, prevenção geral negativa e prevenção especial negativa, na medida em que concorrem para a proteção dos bens jurídicos. Este o entendimento de Palma, «As alterações reformadoras da parte geral do código penal na revisão de 1995: desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva», 2009, 32–33. É, a nosso ver, forçoso este tipo de raciocínio quando a epígrafe do referido artigo 40.º é “finalidades das penas e das medidas de segurança”, não se referindo, assim, à função do direito penal. (^40) CLAUS ROXIN, “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad” em Determinación judicial
de la pena, por CLAUZ ROXIN et alt. (Buenos Aires, Del Puerto, 1993), 15 e ROXIN, Derecho Penal , 81. No mesmo sentido, JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al derecho penal contemporáneo (Barcelona: J. M. Bosch, 1992), 267. 41 ROXIN, «Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad», 15. e ROXIN, Derecho penal , 81. Embora em Claus Roxin, Problemas básicos del derecho penal , trad. Diego-Manuel Luzón Peña (Madrid: Reus, 1976), 24., se possa ler que “as cominações legais justificam-se apenas e sempre pela necessidade de proteção, preventiva geral e subsidiária, de bens jurídicos e prestações”. Relevante JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, «Algumas notas sobre a determinação da medida judicial da pena no Código Penal Português», Revista da Ordem dos Advogados A. 53, n. 2 (1993): 440.: “a questão dos fins imediatos da pena (...) é então o de saber como através das penas se tutela a ordem jurídica, isto é, quais os sentidos que devem ser imputados à dinâmica da pena para que esta possa cumprir o seu fim mediato, quais as funções que lhe podem ser adjudicadas com vista à realização deste fim”. E ARMIN KAUFMANN, «La misión del derecho penal», em La reforma del derecho penal, II, ed. Mir Puig (Barcelona: Belaterra, 1981), 18: “É certo que existe unanimidade acerca da missão do direito penal, que é a de proteger bens jurídicos. Mas falta responder como funciona todo ele e em que medida se orienta a sua utilização”. No sentido do nossa posição sobre este assunto, TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal , 62., que critica, e bem, a confusão e incoerência do artigo 40.º, n.º 1, porque com ele se confunde os fins da pena com o verdadeiro e último fim do direito penal: “o problema, quando se fala dos fins da pena, que são «fins- meios» ou fins imediatos é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e, depois, dentro do permitido pela lei, pelo juiz) e determinada, em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção, no futuro, dos bens jurídicos lesados, não se esquecendo, obviamente, o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena, consagrado no art. 18.º-2 da CRP” (Carvalho, 62.). No mesmo sentido, AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, «As penas no direito português após
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Não estamos desacompanhados nesta leitura, muito pelo contrário. TAIPA DE CARVALHO^42 , FERNANDA PALMA^43 e JOSÉ SOUTO MOURA^44 são apenas alguns exemplos de Autores que assumem uma postura crítica do actual art. 40.º do Código. Mas as dúvidas quanto à correcção deste artigo não ficam por aqui. Pode também perguntar-se por que razão a prevenção especial negativa não desempenha um papel relevante na determinação da medida da pena, uma vez que nem sempre o agente carece de socialização ou que as perspectivas de socialização de um agente concreto são por vezes infundadas rechaçando a consideração da prevenção especial positiva.
Acresce que «na teoria da moldura de prevenção a prevenção geral positiva não tem o suporte da proporcionalidade em relação à culpa (CLAUS ROXIN) ou em relação ao ilícito (ANABELA MIRANDA RODRIGUES). Isto pode levar, como bem sublinha CONDE MONTEIRO, a que, na determinação da medida da pena, possam tornar-se relevantes, expressa ou implicitamente, “invocação de situações de alarme social como motivo de aumento da pena, sem mais, ou melhor, a partir da mediação do caso pela comunicação social ( trial by newspaper )^45 .»
Finalmente, permitimo-nos ainda recuperar um outro nó problemático ligado à determinação da medida óptima de tutela dos bens jurídicos. Como dissemos nesse nosso estudo, é preciso saber se esta medida «tem necessariamente de equivaler ao limite máximo permitido pela prevenção geral positiva. Esta medida óptima da pena que na teoria de CLAUS ROXIN se entendia como aquela que se situasse na moldura da culpa^46 perde na teoria da moldura de prevenção esse arrimo. Talvez por isso se tivesse sentido a necessidade dogmática de a ligar à moldura da prevenção. Mas a sua transposição traz um problema: enquanto na teoria unificadora preventiva dialéctica a medida óptima corresponde ao espaço da moldura abstracta de sobreposição entre a moldura da culpa e a prevenção geral positiva, na teoria da moldura de prevenção não existe a moldura de culpa. Ora, se se quiser manter este conceito de medida óptima sem apelar à medida da culpa, como o faz CLAUS ROXIN, poder-se-ia, em alternativa, optar por defender que a medida óptima dá-se quando a medida concreta da pena se situe na moldura de prevenção – o que levaria a que, de acordo com os contornos da teoria da moldura de prevenção, a medida da pena fosse sempre óptima, dado que não é possível que esta se situe fora da moldura de prevenção^47 , tornando assim o possível em óptimo e o óptimo em possível – ou, recuperando um pouco a ideia de CLAUS ROXIN, sustentar que a
a revisão de 1995», em Jornadas de direito criminal: revisão do código penal: alterações ao sistema sancionatório e parte especial 42 , por AA.VV. (Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, 1998), 18 e ss. TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, 62 e ss., embora, incoerentemente, afirme que “resulta, pois, do actual art. 40.º, n.ºs 1 e 2, que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção”. 43 MARIA FERNANDA PALMA, «As alterações reformadoras da parte geral do código penal na revisão de 1995: desmantelamento, reforço e paralisia da sociedade punitiva», 2009, em Jornadas sobre a revisão do Código Penal , ed. Maria Fernanda Palma e Teresa Pizarro Beleza (Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1998), 26 e ss e 32. 44 JOSÉ SOUTO MOURA, A jurisprudência do S.T.J. sobre fundamentação e critérios da escolha e medida da pena 45 , Revista do CEJ, n. 13 (2010): 101 e ss.
46 FERNANDO CONDE MONTEIRO, Consequências jurídico-penais do crime^ (Braga: AEDUM, 2013), 57. 47 CLAUS ROXIN,^ Culpabilidad y prevención en derecho penal^ (Madrid: Reus, 1981), 112. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal I, 84.
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limites esses determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial) dentro de tais limites;^53
(iii) Teoria do valor de emprego ou dos graus^54 – a culpa só é tomada em conta no momento de determinação da duração da pena, contribuindo as razões de prevenção (designadamente prevenção especial), e sem intervenção da culpa, para a escolha do tipo da pena e só desta (prisão, multa, suspensão da pena com ou sem regime de prova, etc.).^55
O legislador português, como resulta dos arts. 71.° e 72.°, decidiu-se pela teoria da margem de liberdade , entendendo-se ser «claro que, em absoluto, a medida da pena é uma certa; simplesmente, qual ela seja exactamente é coisa que não poderá determinar- se, tendo, pois, o aplicador que remeter-se a uma aproximação que, só ela, justifica aquele “Spielraum”, dentro do qual podem ser decisivas considerações derivadas da pura prevenção».^56
Obviamente que para a determinação da pena o juiz deve ter em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente.
E entre todas essas circunstâncias deve considerar, nomeadamente:
I – As referidas no n.° 1 do art. 71.° que, quando não diminuam por forma acentuada, mas só geral, a ilicitude do facto ou a culpa do agente, são susceptíveis de se reconduzir àquelas outras circunstâncias (do n.° 2 do mesmo preceito):
- Culpa do agente;
- Exigências de prevenção criminal.
II – As referidas, a título exemplificativo, no n.° 2 do art. 71.° do Código e que se podem sintetizar assim: — No que toca à ilicitude: — Grau de violação ou perigo de violação do interesse ofendido; — Número de interesses ofendidos e suas consequências;
(^53) Cfr. CLAUS ROXIN, Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal , 94-. (^54) Stellenwerttheorie. (^55) Cfr. JESCHECK e ROXIN, op. e loc. cit. (^56) BMJ 149 – 72. Cfr., ainda, neste sentido, TAIPA DE CARVALHO, Condicionalidade Sócio-Cultural do
Direito Penal, 96 e 97, notas 172 a 174 57. «A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente. Entre esses limites, satisfazem- se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização». (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
5. Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites
— Eficácia dos meios de agressão utilizados. — No que toca à culpa: — Grau de violação dos deveres impostos ao agente; — Grau de intensidade da vontade criminosa; — Sentimentos manifestados no cometimento do crime; — Fins ou motivos determinantes; — Conduta anterior e posterior; — Personalidade do agente. — No que toca à influência da pena sobre o agente: — Condições pessoais do agente; — Situação económica.
O Código Penal de 1886, que antecedeu o actual Código, previa taxativamente, no seu art. 34.°, diversas circunstâncias agravantes.^58
(^58) Eram elas as seguintes: 1.a – Ter sido cometido o crime com premeditação; 2.a – Ter sido cometido o
crime em resultado de dádiva ou promessa; 3.a – Ter sido cometido o crime em consequência de não ter o ofendido praticado ou consentido que se praticasse alguma acção ou omissão contrária ao direito ou à moral; 4.a – Ter sido cometido o crime como meio de realizar outro crime; 5.a – Ter sido precedido o crime de ofensas, ameaças, ou condições de fazer ou não fazer alguma coisa; 6.a – Ter sido o crime precedido de crime frustrado ou de tentativa; 7.a – Ter sido o crime pactuado entre duas ou mais pessoas; 8.a – Ter havido convocação de outro ou outras pessoas para o cometimento do crime; 9.a – Ter sido o crime cometido com auxílio de pessoas, que poderiam facilitar ou assegurar a impunidade; 10.a – Ter sido o crime cometido por duas ou mais pessoas; 11.a – Ter sido cometido o crime com espera, emboscada, disfarce, surpresa, traição, aleivosia, excesso de poder, abuso de confiança ou qualquer fraude; 12.a – Ter sido cometido o crime com arrombamento, escalamento ou chaves falsas; 13.a –. Ter sido cometido o crime com veneno, inundação, incêndio, explosão, descarrilamento de locomotiva, naufrágio ou avaria de barco ou de navio, instrumento ou arma cujo porte e uso for proibido; 14.a – Ter sido cometido o crime com o emprego simultâneo de diversos meios ou com insistência em o consumar, depois de malogrados os primeiros esforços; 15.a – Ter sido cometido o crime entrando o agente ou tentando entrar em casa do ofendido; 16.a – Ter sido cometido o crime na casa de habitação do agente, quando não haja provocação do ofendido; 17.a – Ter sido cometido o crime em lugares sagrados, em tribunais ou em repartições públicas; 18.a – Ter sido cometido o crime em estrada ou lugar ermo; 19.a – Ter sido cometido o crime de noite, se a gravidade do crime não aumentar em razão de escândalo proveniente da publicidade; 20.a – Ter sido cometido o crime por qualquer meio de publicidade ou por forma que a sua execução possa ser presenciada, nos casos em que a gravidade do crime aumente com o escândalo da publicidade; 21.a – Ter sido cometido o crime com desprezo de funcionário público no exercício das suas funções; 22.a – Ter sido cometido o crime na ocasião de incêndio, naufrágio, terramoto, inundação, óbito, qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido; 23.a – Ter sido cometido o crime com quaisquer actos de crueldade, espoliação ou destruição, desnecessários à consumação do crime; 24.a – Ter sido cometido o crime, prevalecendo- se o agente da sua qualidade de funcionário; 25.a – Ter sido cometido o crime, tendo o agente a obrigação especial de o não cometer, de obstar a que seja cometido ou de concorrer para a sua punição; 26.a – Ter sido cometido o crime, havendo o agente recebido benefícios do ofendido, quando este não houver provocado a ofensa que haja originado a perpetração do crime; 27.a – Ter sido cometido o crime, sendo o ofendido ascendente, descendente, esposo, parente ou afim até segundo grau por direito civil, mestre ou discípulo, tutor ou tutelado, amo ou doméstico, ou de qualquer maneira legítimo superior ou inferior do agente; 28.a – Ter sido cometido o crime com manifesta superioridade, em razão da idade, sexo ou armas, 29.a – Ter sido cometido o crime com desprezo do respeito devido ao sexo, idade ou enfermidade do ofendido; 30.a – Ter sido cometido o crime, estando o ofendido sob a imediata protecção da autoridade pública; 31.a – Ter resultado do crime outro mal além do mal do crime; 32.a – Ter sido aumentado o mal do crime com alguma circunstância de ignomínia; 33.a – Haver reincidência, ou sucessão de crimes; 34.a – Haver acumulação de crimes.
5. Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites
cometimento do crime [al. c )]
motivos ou fins da vontade criminosa, dizendo mais directamente respeito à posição do agente perante a própria ordem jurídica – elemento imprescindível da medida da pena;^61
- A conduta posterior [al. e )]
É tomada em conta desde que se relacione com o crime, o que não vale autonomamente mas só na medida em que revele uma maior ou menor adequação do facto à personalidade do agente;^62
- Elementos da culpa na formação da personalidade
A al. f ) refere-se a elementos da culpa na formação da personalidade que hão-de servir de complemento à culpa pelo facto
- Os factores que influem na medida da pena
Podem ter um significado oposto, segundo o fim das penas considerado (daí a ambivalência desses factores). Se, por exemplo, o arguido, face à frequência de roubos «por esticão», o «tenta uma vez», merece indulgência do ponto de vista do princípio da culpabilidade, mas ao inverso, do ponto de vista da prevenção geral, merece uma pena severa;
- Os fundamentos da determinação da medida da pena ,
- São impostos pelo o n.° 3 do referido art. 71.°, que manda que sejam indicados na sentença, o que permitirá que a fixação dessa medida seja sindicável pelo tribunal de recurso e cria ainda ao juiz a necessidade de consciencializar ou racionalizar as operações que o levaram a proferir uma pena com uma certa medida concreta.^63
Podem surpreender-se na determinação da pena três fases :
- 1.ª fase – São escolhidos os fins das penas, sendo a partir deles que se ajuizam os factos relevantes para essa determinação e a valoração que lhes deve ser dada (o n.° 1 do art. 71.º elege a culpa do agente e os fins de prevenção geral e especial como causas da determinação da pena;
- 2.ª fase – São fixados os factores que influem no doseamento da pena, as circunstâncias concorrentes no caso concreto que, em relação com os fins das penas, têm importância para a determinação do tipo e gravidade da sanção (indicados, exemplificativamente, no n.° 2 do art. 71.º);
- 3.ª fase – São tecidos os fundamentos que conduziram à determinação efectuada (de acordo com o n.° 3 do art. 71.º).
Presentemente deixou de se justificar a tendência generalizada nos últimos anos de aplicação do Código anterior, para, face à sua severidade, fixar as penas próximo do limite mínimo das respectivas molduras, face à actualização das molduras penais.
(^61) Cfr_. BMJ 149 – 75._ (^62) Cfr_. BMJ 149 – 76_. (^63) Cfr_. BMJ 149 – 74_.
5. Dosimetria da pena: fundamentos, critérios e limites
A solução do problema, obedecendo embora aos limites da moldura penal prevista na lei, e qualquer que seja o ponto de partida,^64 terá que assentar sempre nos pressupostos fixados no art. 71.° citado, quais sejam a culpa do agente e as exigências de prevenção criminal , bem como os elementos que para ambas relevam, estes, sim, as verdadeiras balizas para o julgador.
Deve ter-se, no entanto, em conta, que em situações particulares, a determinação da pena tem regras próprias, a saber, nos casos de concurso de crimes (art. 77.°, n.° 2)^65 , de crime continuado (n.° 1 do art. 79.°)^66 , e de reincidência (art. 76.°)^67.
Isto posto, importa abordar um problema já aflorado, o da escolha da espécie de pena.
Sendo o crime punível, em alternativa, com uma pena privativa da liberdade e uma pena não privativa, diz o art. 70.° que deve o julgador optar por esta última se, dessa forma, ficarem adequada e suficientemente asseguradas as finalidades da punição. Ou seja, há que escolher uma dentro das espécies disponíveis, escolha que deverá ser feita a seguir à determinação da moldura penal aplicável ou (o que é o mais normal) logo que se estabeleceu a pena a aplicar ao caso concreto.
São várias as opções:
1 – A moldura abstracta da pena não ultrapassa os 6 meses de prisão ou multa não é superior a 120 dias , o tribunal pode deixar de aplicar qualquer pena (ou adiar a sentença para reapreciação do caso), se forem diminutas a ilicitude e a culpa, o dano tiver sido reparado e não se opuserem a tal as exigências de prevenção criminal (art. 74.°);
2 – Tiver sido aplicada pena de multa , pode o tribunal substituí-la, total ou parcialmente, a requerimento do condenado, por dias de trabalho em estabelecimentos, oficinas ou obras do Estado ou de outras pessoas colectivas de direito público, ou ainda de instituições
(^64) Foi adiantado ( BMJ 286-19) que u ma solução possível seria situar o ponto de partida na média
entre os limites mínimo e máximo da respectiva moldura_._ Essa posição mereceu forte crítica de FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, 210 e 211 e de ANABELA RODRIGUES, A Determinação da Pena Privativa da Liberdade , 142-8. Sobre o ponto pode ver-se LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código Penal Anotado, em anotação ao art. 71.°. As posições assumidas quanto a esta questão pelo 8.° Colóquio Criminológico e a Recomendação n.° R (92) de 19.10.92 do Conselho da Europa, que sugerem a adopção de pontos de partidão na determinação das penas concretas, podem ser encontradas em SIMAS SANTOS e P E D R O F R E I T A S , A Coerência na Aplicação das Penas 65 , Rei dos Livros, 2018. Limite mínimo: será a pena parcelar mais elevada; limite máximo: será a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (a prisão não pode, contudo, ir além de 25 anos e a multa além de 900 dias). Diversamente do que se vê, por vezes, em sentenças de cúmulo, a moldura penal abstracta atendível não tem por limite superior 25 anos de prisão, mas sim, e como diz a lei, a soma das penas concretamente aplicadas. A pena única conjunta é que não poderá ser superior a 25 anos, só aí funcionando esse limite. (^66) É aplicável a pena correspondente à conduta mais grave das que integram a continuação. (^67) Limite mínimo: será o limite mínimo da pena aplicável ao crime, agravado de 1/3 da sua
duração, não podendo exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores; limite máximo: manter-se-á inalterado.
