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O CONTRATO DE TRESPASSE NO DIREITO BRASILEIRO*
THE CONTRACT OF SALE OF GOODWILL OF TRADE UNDER BRAZILIAN
LAW
Fábio Gabriel de Oliveira
RESUMO
O presente artigo analisa sucintamente o contrato de trespasse no Direito Brasileiro. Inicialmente descreve todas as formalidades e também todas as conseqüências legais que incidem na transferência do estabelecimento no Código Civil brasileiro. Explica a sucessão obrigacional, a sub-rogação dos contratos e a cessão dos créditos, além de também analisar a cláusula que veda a concorrência do alienante em face do adquirente da universalidade. Posteriormente, analisa o contrato de trespasse na Lei falimentar para destacar a não incidência da sucessão obrigacional e da sub-rogação dos contratos a fim de concluir que o trespasse, quando não restarem bens suficientes para a cobertura do passivo do alienante, deve ser promovido pelo regime falimentar e não pelo regime do Código. Pois, pode não ser interessante para o adquirente se tornar responsável pelos débitos do antigo titular do fundo.
PALAVRAS-CHAVES : DIREITO BRASILEIRO; DIREITO EMPRESARIAL; ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL; CONTRATO DE TRESPASSE.
ABSTRACT
This article briefly reviews the contract of sale of the goodwill of trade in Brazilian Law. Initially describes all the formalities and also all the legal consequences that affect the transfer of the goodwill of trade in the Brazilian Civil Code. Explains the succession of obligation, the subrogation of contracts and the transfer of credits, and also examine the clause that prohibits the competition between the alienator and the buyer of the universality. Later, it analyzes the contract in bankruptcy law to highlight the impact of not succession obligatory and subrogation of the contracts in order to conclude that the takeover, when there can be no sufficient assets to cover liabilities of the seller, must be supported by bankruptcy regime rather than the rules of the Code. Well, can not be of interest to the buyer becomes liable for the debts of the former owner of the goodwill.
KEYWORDS : BRAZILIAN LAW; BUSINESS LAW; GOOD WILL OF A TRADE; SALE OF GOODWILL OF TRADE.
***** (^) Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
A teórica do aviamento tem importantes aplicações práticas, não só na determinação do conteúdo dos negócios sobre o estabelecimento, mas ainda em outras situações jurídicas.
A importância econômico-social do aviamento revela-se, inclusive, quando o titular do estabelecimento é arrastado à falência. Mesmo nessa hipótese, a lei procura evitar o seu desaparecimento, que seria conseqüênte à extinção da casa comercial. (BARRETO FILHO, 1988, p.211)
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo uma análise amiúde do contrato de trespasse na legislação brasileira. Diante disso, serão analisados os efeitos e as formalidades necessárias para a eficácia plena do trespasse.
Para tanto, descreveremos de forma sucinta os artigos que regulam a matéria no Código Civil e também na Lei de Recuperações e Falências de Empresas. Ao final, tentaremos concluir quais são os caminhos que devem ser seguidos na interpretação deste contrato.
Não há dúvidas que várias eram as controvérsias sobre a interpretação do contrato de trespasse antes das aludidas normas. Contudo, diante do Código Civil de 2002 e da nova Lei de Falências os operadores do Direito podem hoje se valer de uma enorme gama de material normativo para a interpretação deste instituto.
Diante disso o intuito deste pequeno estudo é reunir as interpretações doutrinárias sobre o tema e, com isso, contribuir com a doutrina jurídica trazendo de forma sintética uma reunião dos aspectos infringentes ao trespasse em um único documento de pesquisa.
I - NOÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE TRESPASSE.
É sabido que não é correto admitir o estabelecimento como uma propriedade de Direito Real do agente econômico. É cediço que, o estabelecimento contém elementos extrapatrimoniais como o aviamento e a clientela. Além disso, o estabelecimento não é uma coisa certa conforme preceitua o art. 481 CC (Código Civil). Diante disso, não é correta, apesar de vastamente utilizada, a idéia de venda do estabelecimento. É preferível caracterizar o contrato de trespasse como um contrato de cessão de estabelecimento. (BARRETO FILHO, 1988, p.208)
Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. (Art. 227 da Lei 6.404/76 ou Art. 1.116 CC) Como conseqüência da incorporação há a extinção da pessoa jurídica incorporada que transfere para a incorporadora todo o seu patrimônio. Logicamente também os direitos que emergem dele, como a titularidade do estabelecimento. Contudo, não é trespasse, pois, no nosso objeto de estudo, o cedente continua a existir formalmente, como uma pessoa jurídica capaz de assumir obrigações e constituir direitos.
Na fusão, se unem duas ou mais sociedades, para a formação de uma sociedade nova que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. (Art. 228 da Lei 6.404/76 ou Art. 1.119 CC) Exatamente como na incorporação há a extinção das sociedades fundidas e também a transferência, para a nova sociedade, de todo o patrimônio das sociedades que irão desaparecer. Assim, pelos mesmos motivos da incorporação, não há trespasse.
Já a cisão requer uma análise mais detida. A cisão é “o desmembramento total ou parcial da sociedade que transfere seu patrimônio para uma ou várias sociedades existentes ou constituídas para esse fim.” (TOMAZETTE, 2008, p.583) Quando a cisão é total, isso significa dizer, quando há a transferência total do patrimônio da sociedade para outras sociedades, a cisão segue as mesmas regras da incorporação e as sociedades que recebem o patrimônio da cindida serão solidariamente responsáveis pelas suas obrigações.
Porém, quando há a cisão parcial, a sociedade cindida transfere parte do seu patrimônio para outra sociedade, contudo, continua a subsistir, exatamente como no trespasse. Além disso, este patrimônio cedido pode reunir um complexo de bens já organizado para determinada empresa. Ou seja, o patrimônio negociado pode reunir um ou vários estabelecimentos. Neste caso, para diferenciar os institutos, é preciso entender que na cisão o patrimônio é transferido com a contraprestação de subscrição de novas ações que serão emitidas de acordo com o patrimônio adquirido. Estas ações serão integralizadas de imediato e oferecidas aos acionistas da cindida (art. 229, §5, Lei 6.404/76). Assim, não é o caso de uma simples cessão de ativo. (CARVALHOSA, 1997, p.292)
Apesar de a cisão intitular um capítulo do nosso Código Civil o legislador somente mencionou o instituto no art. 1.122, para informar o prazo para o credor requerer judicialmente à anulação do ato. Não há regulamentação expressa da cisão no Código Civil, assim, para promovê-la é necessário cumprir com os preceitos do art. 229 da LSA (Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76). Ou seja, nomeação de peritos para avaliação do patrimônio; assembléia geral para a deliberação da cisão; integralização pelos novos sócios na proporção de ações que possuíam na sociedade cindida ou então aprovação unânime; registros; publicações e etc.
No contrato de trespasse, a cedente não tem como objetivo compor o quadro societário do adquirente, nem como investidor nem tão pouco como especulador. O contrato de trespasse é um instrumento utilizado na atividade econômica de base. Acontece com micro e pequenas empresas no dia a dia da atividade econômica do nosso País. Exige menos formalidades e se destina a atender com mais agilidade interesses patrimoniais privados.
O intuito do alienante do estabelecimento é, fundamentalmente, a contra prestação pecuniária do seu complexo de bens já organizado, não há, necessariamente, o desejo de se tornar sócio do adquirente. Não há a necessidade de assembléias, protocolos ou laudos periciais. Na cisão, a responsabilidade das sociedades que recebem o patrimônio da cindida é solidária pela incidência do caput do art. 233 da LSA, não pelos dispositivos pertinentes ao trespasse, assim, não há como confundir cisão parcial com a cessão do estabelecimento.
As partes no contrato de trespasse são, de um lado, o trespassante que aliena o estabelecimento e, do outro lado, o trespassário que é o adquirente do fundo.
As partes podem ser pessoas físicas ou jurídicas. Podem ser ou não empresárias também. Afinal, está pacificado que qualquer titular de atividade econômica necessita de um estabelecimento. Isso pode incluir associações, sociedades simples ou cooperativas, enfim, pessoas jurídicas alheias ao Direito Empresarial. (MIGUEL, 2000, p.13)
II – FORMALIDADES PARA A EFICÁCIA DO TRESPASSE.
O contrato de trespasse, antes do Código Civil, não exigia qualquer formalidade para a sua eficácia. (TOKARS, 2006, p.96) Contudo, com a regulação expressa da matéria, tal contrato, hoje, só terá eficácia plena após cumprir com as formalidades previstas no art. 1.144 CC.
Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
O contrato que envolva alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos após o arquivamento do contrato no Registro Público de Empresas Mercantis e sua publicação na imprensa oficial, mecanismos que auferirão ao pacto segurança, eficácia, publicidade e autenticidade.
Exatamente por causa destas exigências, para obter eficácia plena, o contrato deverá ser escrito, pois o pedido de arquivamento no registro público de empresas mercantis deve ser instruído com o documento que representa a operação. Não há como representar esse pacto no registro público somente com o testemunho do empresário.
Apesar de vir expresso no dispositivo o termo “empresário”, no singular, a averbação no registro deverá ser feita tanto junto à inscrição do trespassante quando do trespassário e, caso algum deles, for registrado no Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas, este
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
Inicialmente, é preciso distinguir duas espécies de alienações de estabelecimento. A primeira delas é aquela que ocorre quando o alienante se mantém com bens suficientes para solver o seu passivo. Neste caso não há a necessidade de consentimento nem também da notificação dos credores. O novo titular do estabelecimento não responderá, a priori, pelas dívidas sociais do alienante.
Contudo, caso não reste bens para a solução do passivo, é preciso, conforme determina a Lei, que o alienante pague a todos os credores ou que obtenha deles o consentimento expresso ou tácito.
Quando a Lei se refere a todos os credores “não se compreendem aqueles não afetados pela alienação.” (GONÇALVES NETO, 2007, p.577) Assim, credores trabalhistas e fiscais, em que o negócio já implica ipso iure na assunção das dívidas, e credores com garantia real, que o ônus acompanha o bem, não estão incluídos na abrangência do dispositivo legal.
Nada impede que o alienante faça o pagamento do passivo com o valor auferido pela negociação do fundo.
A notificação dos credores deverá, necessariamente, ser pessoal, mas pode ser judicial ou extrajudicial. O silêncio do credor importa em consentimento tácito. Para garantir a ineficácia, o credor deve manifestar o seu desacordo em, no máximo, 30 (trinta) dias do recebimento da notificação.
Caso determinado credor se oponha ao negócio, as partes podem efetuar o seu respectivo pagamento, e, assim, não haverá mais interesse jurídico para a oposição.
Um credor não pode se aproveitar da oposição feita por outro, posto que, a manifestação de desacordo deve ser feita de forma pessoal, sedo ato unilateral e intransferível.
É preciso lembrar que aquele que aliena o estabelecimento, sem notificar os seus credores e sem se manter com bens suficientes para a cobertura do passivo, incorre em ato caracterizador de estado de falência.
De acordo com o art. 94, III, c, da LRE (Lei de Recuperação de Empresas, Lei 11.101/05) será decretada a falência do devedor que assim agir. Trata-se de ato ruinoso, ou seja, um “sinal exterior de insolvabilidade.” (CAMPINHO, 2008, p. 269) Neste caso a falência é o caminho natural do cedente.
Após a decretação da falência, os credores podem requerer a revogação do contrato de trespasse através de ação revocatória por ineficácia ou por fraude. A primeira não
pressupõe interesse de fraudar credores, contudo o ato deverá ter sido praticado durante a vigência do termo legal da falência (art. 129, VI, LRE), já a segunda, “ao revés, apóia- se no art. 130 da lei de quebras, exigindo do seu autor a prova de fraude por parte do falido ou a existência de concilium fraudis ” (ALMEIDA, 2008, p.193). Sendo declarado ineficaz o trespasse, as partes retornarão ao estado anterior e o contratante de boa fé terá direito à restituição dos valores entregues ao devedor. (art. 136 LRE)
IV - A SUCESSÃO OBRIGACIONAL NO TRESPASSE.
Além de cumprir com todas estas formalidades, além de necessitar pagar o passivo ou do consentimento de todos os credores, as partes do trespasse continuam vinculadas aos débitos constituídos antes da transferência, esta é a exegese do art. 1.146 CC.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Antes do Código Civil de 2002, “a regra era a de que os credores de um empresário não podiam, em princípio, pretender o recebimento de seus créditos de outro empresário, em razão de este haver adquirido o estabelecimento do primeiro”. (COELHO, 2003, p. 118) Contudo, atualmente, a regra estipulada no Codex Civil é de observância obrigatória e, assim, independente do que estiver disposto no contrato, haverá a sucessão obrigacional. “De certo que as avenças do trespasse serão executáveis entre as partes; apenas não se pode aceitar que venham a interferir na esfera de direitos do credor que por elas não se obrigou.” (WALD, 2005, p.742)
A sucessão obrigacional plena é novidade no nosso Direito, antes do código, só haviam três exceções à regra da não sucessão: as obrigações transferidas no corpo do contrato, às obrigações trabalhistas e as obrigações fiscais. (COELHO, 2003, p. 118)
Conforme ensina o escol de Luiz Gastão Paes de Barros Leães (2000, p. 239) a sucessão de passivos empresariais só ocorre quando resulta da vontade das partes ou quando se opera ex vi legis.
As obrigações trabalhistas eram transferidas pela interpretação doutrinária e jurisprudencial do Art. 10 da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas). O artigo em comento informa que a alteração da estrutura jurídica da empresa não altera os direitos adquiridos pelos seus empregados.
Segundo Valentin Carrion (2007, p. 72) a prova da sucessão das dívidas trabalhistas “não exige formalidade especial; terá de ser provada levando-se em consideração os
O artigo em comento tem o fim de expressar um entendimento que já era majoritário na jurisprudência. (FÉRES, 2007, p. 157) Contudo, tal interpretação, agora se sedimenta em norma positiva.
A referida norma possui o “objetivo precípuo de impedir que o alienante do estabelecimento venha a disputar o mercado com o adquirente, comprometendo o potencial de lucratividade (aviamento) inerente à universalidade patrimonial adquirida” (PIMENTA, 2004, p.107)
A vedação à concorrência nas alienações de estabelecimento sempre foram objeto de acirradas discussões na jurisdição. O caso mais célebre no Brasil ocorreu em um julgamento no dia 12 de agosto de 1914. A importância deste julgado reside, principalmente, nos notáveis patronos das partes em litígio. De um lado, advogando a favor do alienante do fundo que queria se restabelecer, Rui Barbosa, do outro lado, advogando para o adquirente do fundo, José Xavier Carvalho de Mendonça.
O contrato em litígio não era exatamente um trespasse, posto que os objetos da avença eram as cotas sociais, pertencentes ao Conde Álvares Penteado, da Companhia Nacional de Tecidos Juta ou seja, trata-se de cessão de cotas. A Fábrica de Juta SantAna era um estabelecimento pertencente a Companhia Nacional de Tecidos Juta e era administrada pessoalmente pelo Conde. Após a cessão, o Conde resolveu se restabelecer no ramo de produção de tecidos sob o manto da Companhia Paulista de Aniagens concorrendo diretamente com a Fábrica de Juta SantAna.
Inconformados com o restabelecimento, a Companhia Nacional de Tecidos Juta acionou a justiça buscando indenização pelas perdas obtidas com a inesperada concorrência da recém formada Companhia Paulista de Aniagens.
A autora obteve êxito na demanda tanto na primeira e quanto na segunda instância, contudo, Rui Barbosa foi contratado para tentar modificar a decisão em sede de embargos.
Após pouco mais de quatro meses de trabalho, (MORATO apud BARBOSA, 1948, p. XIV) Rui Barbosa produziu razões de embargo em 300 (trezentas) páginas, neste documento, clamou pelo princípio da livre iniciativa e alegou que no Direito Comparado não há previsão de interdição automática de concorrer. (BARBOSA, 1948, p. 295) Aduziu que não havia como conceber tal restrição em caráter “perpétuo no tempo e ilimitado no espaço”. (BARBOSA, 1948, p. 296) Além disso, informou que a cessão da clientela jamais foi assentida pelo alienante, que não havia cláusula expressa neste sentido no contrato firmado e que a decisão embargada “iria, simplesmente regalá- la (a autora) com um monopólio, que não ajustou comprar”. (BARBOSA, 1948, p. 299)
Por outro lado, Carvalho de Mendonça sustentava a interdição baseando-se principalmente nos arts. 214 e 215 do antigo Código Comercial de 1850. (BARBOSA, 1948, p. 344) O primeiro dispositivo citado, enunciava que era obrigação do vendedor fazer ao comprador, boa a coisa vendida. Trata-se de princípio basilar do Direito Comercial. Já o segundo dispositivo informava que o comprador não podia ser inquietado na posse ou domínio da coisa comprada. Assim, requeria a manutenção da decisão embargada com a condenação da embargante em perdas e danos.
Após sustentações orais de mais de uma hora o Supremo Tribunal Federal acompanhou o voto do Relator, Sr. Ministro Oliveira Ribeiro, e modificou o acórdão embargado, prevalecendo, assim. o entendimento que o alienante poderia se restabelecer naquele caso. Os argumentos de Rui Barbosa, naquele dia, foram considerados procedentes.
Porém, com o passar do tempo, essa posição não prevaleceu na jurisdição brasileira. Os tribunais brasileiros assentavam a imposição de não concorrer do alienante baseados na culpa post pactum finitum ou na pós-eficácia das obrigações, em analogia a culpa in contrahendo ou na responsabilidade pré-contratual, baseadas na boa-fé. “Deste modo, tal como existem deveres pré-contratuais, também os haveria depois de extinto o contrato.” (MOTA, 2000, p.218)
A observância da boa-fé após a extinção do contrato é assim descrita por Maurício Jorge Pereira Mota:
Da boa-fé resulta deverem as partes lealdade à convenção livremente celebrada. A lealdade em causa traduzir-se-ia, nomeadamente, na necessidade jurídica de, para além da realização formal da prestação, providenciar a efetiva obtenção e manutenção do escopo contratual. Essa manutenção perdura, naturalmente, para além da extinção do contrato em si. Há pós-eficácia. (2000, p.222)
Depois do Código Civil de 2002 não há como o tema se mostrar controvertido.
O art. 1.147 do Código Civil regulamenta a cláusula de não-restabelecimento de forma exaustiva. Segundo o novo Código a cláusula de não-restabelecimento está implícita nos contratos de alienação, arrendamento, usufruto ou assemelhados, por analogia.
O alienante do fundo somente poderá concorrer com o adquirente caso exista autorização expressa neste sentido no contrato.
A permissão para expressar outras convenções serve para satisfazer a autonomia dos contratantes, algo que não pode ser esquecido, assim, podem eles expressar no contrato, tanto a autorização para concorrer, quanto a diminuição ou até mesmo a ampliação o lapso temporal da proibição prevista na Lei. A norma tem caráter supletivo e só deverá ser observada no silêncio do contrato.
Na omissão da cláusula no contrato, a proibição de fazer concorrência persiste pelo prazo de 5 (cinco) anos. Isto a contar da data de assinatura do contrato, não do seu registro, nem da sua publicação. No caso de contrato verbal, o prazo deverá ser contado a partir da conclusão da avença.
As partes, para quem a norma se destina, tomam conhecimento do teor integral do negócio e assumem os seus efeitos no ato que expressam o seu consentimento. Assim, não há como conceber que o termo inicial da vigência da proibição seja outro senão aquele em que o contrato se tornou válido entre as partes.
Aquele empresário que possui vários estabelecimentos, pode se desfazer de um deles, através do trespasse. Porém, não é possível interpretar a norma no sentido de inviabilizar sua empresa nos estabelecimentos remanescentes. Neste caso, pode haver a concorrência, pois não há o restabelecimento.
Por outro lado, pode haver o restabelecimento sem a concorrência, quando o alienante inicia outra atividade diferente ou quando se restabelece fora do âmbito de incidência da clientela do adquirente. Nestes dois casos, não há uma diminuição do aviamento da universalidade adquirida e, sendo assim, não há nenhum fundamento jurídico nem econômico para a incidência da norma.
Pelas características semelhantes, no caso de cessão de cotas, incorporações, fusões e cisões, a interpretação do artigo de lei em comento deve ser estendida por analogia. Afinal, também cabe, nestes casos, a incidência do princípio de fazer boa a coisa vendida ou do princípio da boa-fé objetiva que impõe dever de conduta post pactum finitum. Sem embargo, a expectativa daquele que adquire onerosamente o estabelecimento é usufruir, sem turbação, do aviamento inerente ao complexo de bens já organizado. Portando, é descabida em qualquer destes casos, a concorrência posterior do alienante.
A vedação estipulada no art. 1.147 também pode, no caso concreto, ser estendida para administradores e diretores do alienante (FERES, 2007, p. 159), visto que, tais pessoas também podem vir a diminuir o aviamento adquirido.
Quando o alienante estiver atuando sob o manto de outra pessoa jurídica e estiver utilizando terceiros como titulares da sociedade, deverá também ser reconhecido o direito de não concorrer do adquirente.
Segundo Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2007, p.582), o descumprimento da norma sujeita o antigo titular a responder por perdas e danos em indenização que devem abranger: o valor apurado pela redução do movimento do estabelecimento, lucros cessantes e eventualmente a desvalorização do fundo. Além disso, o adquirente pode pleitear também a abstenção da prática de concorrência, pedindo a cominação de multa diária pelo descumprimento ou a interdição do exercício da atividade com o pedido de lacramento do estabelecimento.
VI - A SUB-ROGAÇÃO DOS CONTRATOS.
O contrato de trespasse necessita transferir um complexo de bens aptos ao exercício da empresa, diante disso, o legislador sabiamente impõe como conseqüência natural da cessão do estabelecimento a sub-rogação dos contratos atinentes à exploração do fundo.
A empresa é uma atividade, para o exercício dessa atividade nos valemos sempre de relações jurídicas, mais precisamente, dos negócios jurídicos. Assim, sub-rogar os contratos é, antes de tudo, viabilizar a manutenção do exercício da empresa.
Está é a regra contida no art. 1.148 CC, in verbis:
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante.
O contrato de trespasse se orienta pela preservação da empresa, assim, o adquirente do fundo poderá continuar o exercício da atividade se valendo dos contratos firmados pelo adquirente.
“O preceito cria uma exceção ao regime obrigacional, que, em regra geral, não admite a transmissão de posição contratual sem o consentimento dos contratantes.” (GONÇALVES NETO, 2007, p.583) Diante disso há um caráter inovador na norma.
É preciso destacar, inicialmente, que só pode ser considerado como contrato o negócio jurídico com pendências obrigacionais para ambas as partes. Não se trata nem de débito (dever jurídico), nem de crédito (direito subjetivo). Além disso, os contratos também devem ser necessariamente, exploracionais, impessoais e sem disposições em contrário.
O contrato é exploracional quando se vincula diretamente à exploração da atividade. Ou seja, quando há um vínculo direto entre o contrato e a empresa. É preciso perceber a aptidão funcional do contrato. Sua adequação com a atividade desenvolvida no estabelecimento. Assim, serão transferidos os contratos de fornecimento de produtos e serviços, contratos de seguros dos bens do complexo, contrato de franquia, contratos de exploração de direitos autorais ou de propriedades industriais[2], consórcios, joint ventures , etc.
Por outro lado, o contrato é impessoal quando não há relevância de quem foi contratado, o sujeito de direito. Os contratos pessoais normalmente repousam em obrigações de fazer, sendo que, a pessoa contratada é extremamente relevante para a avença. São os chamados contratos intuitu personae. Normalmente os contratos de exploração do estabelecimento não possuem este caráter, principalmente na produção e circulação de produtos. Já na produção e circulação de serviços esta forma de contrato pode ser vislumbrada com maior facilidade.
Quanto à disposição em contrário é preciso uma análise mais detida. Existem as ressalvas feitas no corpo dos contratos em si mesmo considerados. Há também as disposições em contrário dispostas em Lei ou em outros atos normativos.
O contrato de trespasse firmado entre o trespassário e trespassante pode estabelecer amiúde quais serão os contratos sub-rogados e em quais não haverá a sucessão. Isto porque, se trata de direito pessoal disponível aonde pode prevalecer à autonomia livre e esclarecida.
Diante deste entendimento, o adquirente estaria sub-rogado automaticamente nos direitos do antigo locatário, podendo, inclusive, se aproveitar do tempo de posse do antigo titular do estabelecimento. Isto a fim de exercer o seu direito de renovação compulsória do contrato de locação, conforme sugerido no § 1° do art. 51 da LL.
A interpretação era no sentido que a Lei de Locações regulava as locações em geral e, o Código Civil, especialmente o trespasse, assim, pela especialidade da norma, prevaleceria no caso concreto à sub-rogação.
Contudo, alguns doutrinadores não concordavam com este entendimento. Marcelo Andrade Féres (2007, p.86 e 87), por exemplo, entende que não há especialidade na norma do trespasse, pois a aplicação do art. 1.148 se destina aos contratos em geral, assim, a especialidade deve incidir na prevalência do art. 13 da LL. Afinal, a Lei de Locações regulamenta, especialmente, os contratos de locações.
Neste sentido, a III Jornada de Direito Civil cancelou o enunciado 64, acima expresso, e aprovou um novo enunciado que assim determina:
234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.
Diante disso, a jurisprudência e a doutrina tenderão a inadmitir a sub-rogação automática do contrato de locação, sendo exigível a anuência expressa do locador.
Não terá sub-rogação automática do contrato de locação do ponto empresarial, a não ser que o locador, proprietário do imóvel, consinta (Lei n. 8.245/91, art. 13), previamente, e por escrito, que o locatário ceda o contrato locatício, juntamente com o estabelecimento. (DINIZ, 2009, p.775)
Portanto, no caso das locações empresariais, a partes do trespasse devem notificar o locador por escrito, conforme o § 2° do art. 13 da LL, para que ele, no prazo de 30 (trinta) dias, manifeste ou não a sua oposição. Caso não haja resposta, haverá concordância tácita com o trespasse e a sub-rogação.
Conforme lembra Marcelo Andrade Féres (2007, p.98), o contrato de arrendamento mercantil, ou seja, o leasing, também só pode ser transferido mediante anuência expressa da entidade arrendadora. Fato previsto na Resolução Bacen 2.309/96, art. 7, XII. Assim, por disposição normativa expressa em contrário, este contrato também não se sub-roga automaticamente.
Há de se salientar, que qualquer contrato sub-rogado pode ser rescindido pelo terceiro que se sentir prejudicado com a transferência da avença. Para tanto, é necessário haver justa causa e o exercício do direito no prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação do negócio. Havendo a rescisão, caberá ao alienante a responsabilidade pelos danos causados ao adquirente.
A justa causa, expressa no art. 1.148, pode se revestir de diversas formas. Pode ser pela não aprovação do novo fiador, pela situação econômica de insolvência do adquirente (protestos ou execuções judiciais), pelo desatendimento das condições previamente fixadas ao alienante, etc.
Por último, é importante dizer que os contratos de trabalho serão transferidos pela exegese do art. 448 da CLT e não pela regra expressa no Código Civil. Os direitos laborais continuar sendo tutelados pelo seu corpo normativo. Neste sentido, Valentin Carrion ensina:
Enquanto o art. 10 (CLT) visa a proteção dos direitos dos empregados, o art. 448 leva em conta o contrato e, portanto, ambas as partes. O contrato de trabalho é intuitu personae (ou infungível) com referência ao empregado (art. 2° CLT), mas não quanto ao empregador (art. 448). (2007, p. 296)
Diante disso, os colaboradores da empresa não podem, sem justa causa, se recusar a trabalhar para o novo titular do estabelecimento, pois há ipso iure a sub-rogação do contrato de trabalho. Contudo, vale frisar que a sub-rogação é limitada aos trabalhadores que exerçam atividade diretamente ligada a exploração do estabelecimento transferido.
VII - A CESSÃO DOS CRÉDITOS.
O crédito é um bem imaterial. Neste sentido, os créditos podem possuir vínculo funcional com a empresa.
“Sendo os direitos classificados entre os bens, é indubitável que os direitos – e conseqüentemente os direitos de crédito - façam parte da azienda, e integrem o complexo de bens aziendali, necessários ao exercício da empresa.” (REQUIÃO, 2003, p. 287)
os devedores não hão de se perguntar aonde pagar e a quem pagar. O novo titular do estabelecimento receberá o pagamento e quitará o débito do cliente do estabelecimento.
No caso de emissão de boletos bancários de cobrança, caberá ao adquirente proceder a substituição dos aludidos documentos. Ato que pode acompanhar a notificação dos devedores sobre a cessão dos créditos.
A cessão dos créditos também deverá abranger os títulos de crédito (cheques, duplicatas, notas promissórias, etc). Contudo, pelo princípio da cartularidade, os títulos de crédito precisam ser endossados pelo alienante em favor do adquirente. Tal condição não se exige para os títulos ao portador, pois neste a “transferência se dá por simples tradição.” (COSTA, 2008, p.179) Contudo, título de crédito nominativo, em que o beneficiário está expresso na cártula, não se considera cedido pela incidência do art. 1.149. A declaração cambial de endosso é necessária para aperfeiçoar a transferência do título nominal.
O endosso, mesmo nos títulos ao portador, é desejável para o adquirente, pois inclui o alienante na cadeia dos coobrigados pelo adimplemento do título e, assim, independente de má-fé, ele terá direito de executar o respectivo valor devido face ao antigo titular do fundo.
Por fim, no dispositivo em análise há a proteção do devedor que paga ao credor putativo, exatamente no mesmo sentido do art. 309 do Código Civil. Realmente o cedente é um credor putativo, pois aos olhos do devedor parece ser o verdadeiro credor. Sendo assim, munido de boa-fé, o devedor não será obrigado a obedecer à regra geral de que quem paga mau, paga duas vezes.
Caberá ao verdadeiro credor que foi lesado pelo escusável erro, intentar uma ação de regresso em face daquele que recebeu indevidamente.
Tanto o adquirente quanto o alienante podem ser credores putativos e receber indevidamente o crédito, afinal, qualquer um dos dois pode, de acordo com o que foi convencionado no contrato, aparentar ser o verdadeiro credor para o devedor.
VIII - O TRESPASSE NA LEI DE FALÊNCIAS.
A Lei de Recuperação e de Falências das Empresas (LRE, Lei 11.101/05), no seu art. 50, VII, informa que constitui meio de recuperação judicial, o trespasse ou arrendamento do estabelecimento. Já no art. 140, a alienação da empresa em bloco e dos estabelecimentos do devedor são os primeiros na ordem preferência da realização do ativo do falido.
Isto se dá, pois há enorme importância no valor econômico do aviamento e também na preservação da empresa como fonte arrecadadora de tributos e geradora de empregos. Neste sentido, existem ao menos três princípios fundamentais na nova lei; o princípio da maximização dos ativos, o princípio da separação da sorte do empresário da sorte da
empresa e o princípio da preservação da empresa. “Não se trata de tutelar os ativos capazes de soerguer a empresa para desfrute de seu titular ou de seus administradores, mas a recuperação da unidade econômica e da manutenção de sua atividade produtiva.” (FAZZIO JÚNIOR, 2008, p.574) O empresário poderá se recuperar ou não, contudo, o mais importante é tentar manter e recuperar a empresa.
Tais princípios norteadores da sistemática da nova lei serviram de base para a elaboração do art. 141, II, LRE. Tal dispositivo veda a sucessão obrigacional no trespasse. Assim estabelecimento é transferido livre dos ônus que incidem sobre o devedor.
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
Como visto anteriormente, as relações jurídicas e as dívidas do empresário fazem parte do seu patrimônio, não do seu estabelecimento, mas a sucessão obrigacional e contratual são conseqüências previstas no Código Civil para o trespasse. Porém, a universalidade de fato pode, no regime falimentar, se desvincular das dívidas e ser transferida para outro titular sem perder a sua aptidão funcional para o exercício da empresa.
De acordo com § 2° do mesmo artigo, o contratos de trabalho serão extintos e o arrematante admitirá os empregados mediante um novo contrato de trabalho, desvinculando assim, o fundo das obrigações e das relações jurídicas juslaborais constituídas pelo antigo detentor do fundo. Pela especialidade da norma, o trespasse na falência do empresário constitui meio idôneo de transferir o estabelecimento livre de qualquer débito.
Assim, quando o trespasse é meio de realização do ativo do falido não incidirá nem o art. 448 nem tão pouco o art. 10 da CLT nem tão pouco a sucessão das dívidas tributárias que alude o art. 133 do CTN.
Tal isenção causa celeuma àqueles que não entendem de economia e da teoria geral do aviamento. A discussão acerca da isenção dos débitos trabalhistas foi, inclusive, tema de um recente julgado do STF (Supremo Tribunal Federal). O PDT (Partido Democrático dos Trabalhadores) pleiteou em Ação Direta de Inconstitucionalidade a declaração de inconstitucionalidade do inc. II do art. 141 da LRE. Contudo, no último dia 27 de maio, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal acompanhou o voto do Relator Ministro Ricardo Lewandowski e considerou como constitucional o artigo de lei ora debatido. O relator no seu voto informou que “a lei trouxe um aumento da garantia dos
