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Direito Penal
Professor Davi André
Continuação da Aula do dia 08/05/
LEI DE DROGAS II Lei 11.343/
II – DOS CRIMES.
2.2 Figuras Equiparadas Art. 33, §1º
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem:
A) Inciso I. Matéria Prima, insumos e produtos químicos.
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
OBS 1)
Em relação a lei anterior ocorreu alargamento da incriminação pelo acréscimo dos insumos e produtos químicos.
OBS 2)
Não se exige que a substância contenha o efeito farmacológico (princípio ativo, toxidade) da droga que originará, bastando que se faça prova de sua destinação.
B) Inciso II. Semear, cultivar e colher.
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
Usuário Tráfico Pequena quantidade
Consumo Pessoal
Pequena quantidade
Distribuição
OBS 1)
As plantações ilícitas são destruídas pela autoridade de polícia judiciária observadas as regras ambientais.
OBS 2)
As glebas para plantio integral são expropriadas pela união e se destinam ao assentamento de colonos. (Art. 243, CF).
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.
C) Inciso III. Local ou bem de qualquer natureza destinado para o tráfico.
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
OBS 1) Em relação a lei anterior ocorreu o acréscimo de “Bens de qualquer natureza” (veículos, aeronaves, embarcações, etc.)
OBS 2) Discute-se a tipicidade da conduta em relação ao uso indevido da Droga, havendo dois entendimentos:
- É atípica porque o dispositivo se refere somente ao tráfico;
- Enquadra-se no Art. 33, §2º.
2.3. Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Uso Indevido de Drogas. Art. 33, §2º
§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI 4274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias- multa.
Induzir: Criar ideia; Instigar: Reforçar ideia; Auxiliar: Prestar auxílio.
OBS 1)
O STF decidiu que movimentos tipo “Marcha da maconha” não configuram apologia ao uso ou ao tráfico ilícito de drogas.
2.4. Uso Compartilhado Art. 33, §3º
§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
A) Configuração
Oferecimento eventual; Ausência de objetivo de lucro;
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de frequentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
2.5. Tráfico Privilegiado Art. 33, §4º
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A) Configuração
Primário; Bons antecedentes; Não integrar organização criminosa; Não se dedicar a atividades criminosas.
B) Benefício Redução da pena de 1/6 a 2/3 da pena.
C) Vedação de Conversão da PPL em PRD HC 97256/RS – (Controle Difuso) – Declarando inconstitucional. Resolução 5 do senado federal.
D) Aplicação retroativa Combinação de Leis. “Lex Tertia” Lei 6368/76 e lei 11.343/
A----------------- C----------------- B----------------- X----------------- S
| Ultrativa | Retroatividade | | Extratividade |
Legenda A) Art. 12, lei 6368/
B) Art. 33, lei 11.343/ X) Art. 33, §4º, lei 11.343/ C – Crime S – Sentença
OBS: Em julgamento pelo pleno do STF em face do empate na votação (5x5) a suprema corte admitiu em razão da expressa disposição do Art. 146 do seu regimento interno.
3. Maquinário, aparelho, instrumento o objeto destinado a produção de droga. Art. 34
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
OBS 1) Se os objetos se destinarem ao uso indevido, não há crime.
OBS 2)
Discute-se a ocorrência de concurso dos crimes do Art. 33 e 34, na hipótese em que além da droga, são encontrados os objetos para o seu preparo. Há duas Correntes:
- Há concurso material heterogêneo entre as infrações;
- O crime do Art. 34 é subsidiário ao Art. 33, ou seja, o Art. 34 é soldado de reserva.
4. Associação para o Tráfico Art. 35
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1. (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
OBS 1) É uma espécie de quadrilha ou bando |Crime Plurisubjetivo ou de concurso necessário| que como aquele Exige estabilidade e Permanência para sua configuração.
OBS 2) A expressão “reiteradamente ou não” diz respeito a frequência com que os agentes praticam o crime.
OBS 3) A lei de Drogas não repetiu a causa de aumento de pena que existia na lei anterior para o concurso eventual de agentes para a prática de tráfico.
OBS 4) A associação para o financiamento ou custeio, ao contrário, exige reiteração da conduta (Art. 35, §único).
OBS 5)
Art. 37
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
OBS 1) Neste tipo penal o legislado prestigiou o princípio da proporcionalidade, pois cominou pena mais branda aquele que, embora não pratique diretamente o tráfico, com ele colabora prestando informações.
OBS 2) O tipo penal vincula atipicidade a grupo, organização ou associação. Discute-se a aplicação quando o agente presta colaboração para um único traficante. Há duas correntes de pensamento. A) Não aplica por incompatibilidade a descrição típica; B) Aplica-se, pois do contrário o agente seria responsabilizado como partícipe do tráfico, o que se configura desproporcional.
OBS 3) Discute-se a ocorrência de concurso entre o crime em comente e o Art. 325, CP.
Violação de sigilo funcional Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.
Há duas correntes: A) Pela especialidade da Lei de Drogas, afasta-se o CP; B) Por se tratar de bens jurídicos distintos, saúde pública e administração da justiça, não há incompatibilidade para o concurso.
7. Prescrição ou Ministração Culposa de Drogas Art. 38
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
OBS 1) É o único crime culposo da Lei de Drogas.
OBS 2)
Prescrever é: Autorizar o uso (receita); Ministrar é: Entregar a consumo. Injeção ou introdução.
OBS 3)
Prevalece na doutrina que é crime próprio, que só pode ser praticado por profissionais de saúde.
OBS 4)
É infração de Menor Potencial Ofensivo, gerando TC, processado no jecrim, composição e transação.
OBS 5)
Discute-se o concurso com o Homicídio culposo. Há duas correntes: A) O Homicídio, crime de dano, absorve o crime da lei de drogas, crime de perigo. Gilberto Thuns. B) Há concurso por se tratar de bens jurídicos distintos.
OBS 6) As mesmas condutas podem configurar tráfico ilícito, quando praticadas dolosamente.
8. Condução de Aeronave ou embarcação pós consumo de drogas Art. 39
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias- multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias- multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
OBS 1) Diferente dos demais tipos penais este é de perigo concreto, ou seja, exige prova da condução anormal do veículo em razão do consumo de drogas.
OBS 2) O bem jurídico tutelado, diferente dos demais tipos, é a segurança aérea, marítima ou fluvial.
OBS 3) Em caso de veículo automotor, a conduta se amolda ao Art. 306, CTB (9.503/97)
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012) Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.(Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) § 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) § 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.
OBS 4) Em caso de consumo de álcool, a conduta se se amolda ao Art. 34 e 35 do Dec. Lei 3688/41 (contravenção).
-(1/3 a 2/3)
3. Causas de Exclusão da Imputabilidade Art. 45 e 46
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A) Meios de Comprovação Exame toxicológico (causa) Incidente de insanidade mental (efeito)
B) Conclusão da Perícia X Consequências Penais Incapacidade absoluta (Art. 45): Isenção de Pena; Incapacidade relativa (Art. 46): Redução de Pena.
C) Critério adotado: Biopsicológico
4. Vedação de Benefícios Penais Art. 44
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
HEDIONDOS
TERRORISM
O
TORTURA
TRÁFICO
Fiança X X X X Anistia X X X X Graça X X X X Indulto X X - X Liberdade
Provisória
- - - X
Sursis - - - X Pena Privativa de Liberdade por pena
- - - X
restritiva de direitos
(1) Art. 2º, I e II, L. 8072/ (2) Art. 1º, §6º, L. 9455/ (3) Art. 44, L. 11.343/ (4) A vedação de liberdade provisória está em discussão no pleno do STF. (5) Conversão de P.P.L em P.R.D. Art. 33, §4º, L.11.343/06 – HC 97256-RS. Tráfico Privilegiado há possibilidade de conversão de P.P.L em P.P.D. O STF, em sede de controle difuso, declarou inconstitucional a vedação constante dos dispositivos legais. Pela resolução nº 5, o Senado Federal Suspendeu a eficácia somente em relação ao Tráfico Privilegiado.
IV – DISPOCIÇÕES PROCESSUAIS
1. Procedimento Comum Sumaríssimo Art. 394, III, CPP c/c lei 9.099/
Art. 394. O procedimento será comum ou especial. III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
3. Atribuições do M.P. Art. 54
Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I - requerer o arquivamento; II - requisitar as diligências que entender necessárias; III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.
A) Possibilidades: Denúncia; Diligência; Arquivamento.
B) Prazo: 10 dias (preso ou solto)
4. Vedação de apelo em Liberdade Art. 59
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.
OBS 1)
Pela literalidade do dispositivo só cabe o apelo em liberdade se o réu for primário e de bons antecedentes.
OBS 2)
No atual cenário das medidas cautelares pessoais, delineado pela lei 12.403/11, só se admite a segregação provisória quando fundada nos requisitos da Prisão Preventiva.
OBS 3)
Pela súmula 347, o STJ firmou o entendimento de que “o conhecimento” do recurso de apelação do réu, independe, de sua prisão.
5. Medidas Assecuratórias Art. 60 AULA ESPECÍFICA.
