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10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL
APLICAÇÃO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS
LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES¹
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é resultado da participação no evento promo- vido entre os dias 29 e 30 de março, pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, tendo por tema “10 ANOS DO CÓDIGO CIVIL - APLICAÇÃO, ACERTOS, DESACERTOS E NOVOS RUMOS”.
O evento compreendeu a realização de um conjunto de palestras, ao longo das quais foram colhidas brilhantes manifestações de renomados palestrantes, sendo ouvidas importantes autoridades e juristas, que deba- teram com a assistência sobre os mais diversos temas que foram objeto de discussão, assim ordenados: LEGALIDADE E EFICÁCIA CONS- TITUCIONAL NA APLICAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL, A POSSSE DOS IMÓVEIS COMO INSTRUMENTO DE GARANTIAS FUN- DAMENTAIS E AS LIMITAÇÕES AMBIENTAIS, APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E CLÁUSULAS GERAIS NAS RELAÇÕES NEGOCIAS E REAIS IMOBILIÁRIAS, FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS NA LE- GALIDADE CIVIL-CONSTITUCIONAL, O CÓDIGO CIVIL E A DEFESA DO CONSUMIDOR, CONSEQUÊNCIAS DO INADIM- PLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES, DAS EMPRESAS INDIVIDUAIS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA e, finalmente, A RESPONSA- BILIDADE CIVIL NOS DEZ ANOS DA CODIFICAÇÃO CIVIL NA CONSTRUÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA.
¹ Juiz de Direito de Entrância Especial - Vara de Registros Públicos da Comarca da Capital.
Assim, o presente trabalho contém uma modestíssima abordagem sobre um dos temas enfrentados, “famílias contemporâneas na legalidade civil-constitucional”, por envolver matéria sobre a qual o subscritor vem atuando na presidência do Juízo da Vara de Registros Públicos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.
Trata-se, pois, de relatório contendo apenas uma visão da matéria, sob a ótica do novo ordenamento e da doutrina que discorre sobre o tema, ex- pondo algumas impressões reputadas de relevo sobre pontos que mereceram destaque, ao modesto juízo do subscritor, simples e despretensiosas ponde- rações em torno da união homoafetiva e casamento entre pessoas do mesmo sexo, assim distribuído: introdução, a união estável entre homem e mulher na disciplina da lei, a extensão dos efeitos da união estável sobre a união ho- moafetiva na visão do Supremo Tribunal Federal, o casamento entre homem e mulher na disciplina da lei, e o casamento entre pessoas do mesmo sexo na visão da doutrina e dos tribunais, e, finalmente, a conclusão.
DESENVOLVIMENTO
A União Estável entre o homem e a mulher na disciplina da lei. Historicamente, no Brasil, a união entre o homem e a mulher, fora do casamento civil, passou por etapas bem definidas, desde o simples re- conhecimento dos efeitos remuneratórios atribuídos à atividade doméstica exercida pela mulher, passando pelo reconhecimento da divisão de bens adquiridos mediante esforço comum durante a união do casal, dando en- sejo à edição da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal (“comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”) , até atingir o atual estágio, no qual a própria Constituição Federal, no capítulo VII, ao cuidar da Família, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, determinando a facilitação da sua conver- são em casamento pela Lei (art. 226, § 3º), garantindo-lhe a proteção do Estado, dando origem à Lei 9.278/96, que, após encará-la como entidade
zação do fenômeno social pelo legislador, sensibilizado pela realidade já consolidada no seio social, dando origem à regulação da união estável entre o homem e a mulher , fora do casamento civil.
Mera reprodução de antigo fenômeno sociojurídico, configurado pela positivação das condutas já arraigadas pela coletividade e percebi- das pelo legislador.
No entanto, em recentíssima decisão, o Supremo Tribunal Fede- ral, numa só penada, na relatoria do Ministro Celso de Mello, no jul- gamento do Recurso Extraordinário 477554 - Agr/MG., ao interpretar o ordenamento jurídico, sobretudo nos seus aspectos constitucionais, concluiu por estender à união homoafetiva, ou seja, união entre pessoas do mesmo sexo, os efeitos legais atribuídos à união estável constituída entre o homem e a mulher, entre pessoas de sexos opostos, portanto e, tendo em vista o caráter erga omnes conferido pela lei, perdeu sentido qualquer discussão em torno da licitude da denominada união homo- afetiva, sendo certo que nenhuma referência expressa foi lançada sobre a licitude de casamento civil entre pessoas de mesmo sexo.
Com todas as vênias, não obstante o brilhantismo e a erudição do julgado, talvez tenha havido precipitação pela iniciativa, antecipan- do-se ao legislador e interrompendo o processo natural de evolução das ideias entre as diversas camadas sociais, sobre tema de intensa relevân- cia e complexidade, gerando certa perplexidade.
Por sua vez, o casamento é instituto que se inclui entre os mais antigos institutos da história do Direito, e, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 dele cuidou apenas para determinar a gratuidade da sua celebração, bem como para admitir o efeito civil ao casamento religioso e a possibilidade da sua dissolução pelo divórcio no seu art. 226, destacando-se o correspondente parágrafo quinto, segundo o qual os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Já o Código Civil, sem a preocupação de conferir-lhe um conceito, regulou extensamente o casamento, em seu Livro IV, ao tratar “Do Direito de Família” a partir do art. 1.511, distribuindo o tema em onze capítu- los, iniciando pelas disposições gerais, regulamentando especificamente, outrossim, a capacidade para o casamento, os impedimentos, as causas
suspensivas, o processo de habilitação para o casamento, a celebração do casamento, as provas do casamento, a invalidade do casamento, a eficácia do casamento, a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal e, finalmen- te, a proteção da pessoa dos filhos, destacando as disposições do art. 1.514, segundo as quais o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Em recentíssima decisão proferida pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento por maioria de votos, foi autorizada a realização de casamento entre pessoas de mesmo sexo, como igualmente se manifestou o Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em decisão proferida pela 8ª Câmara Cível.
Em doutrina, são verificadas posições favoráveis e desfavoráveis, e entre os que, se posicionam contra o casamento de pessoas de mesmo sexo, vale citar Silvio Rodrigues, Orlando Gomes e Virgílio Sá Pereira, além de Arnaldo Rizzardo, Antonio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra.
Na obra Direito de Família , Ed. Forense, p.55, 3ª Edição, o Profes- sor Arnaldo Rizzardo, assim se pronuncia sobre o tema²:
“(...) tem relevância, neste momento, a diversidade de sexo, aspecto que vem preocupando alguns sociólogos, humanis- tas e psicólogos mais ávidos de novidades e sensacionalismos, mas sem maiores ressonâncias ou efeitos práticos. Mesmo que emasculada a pessoa de sexo masculino e passe a identificar-se por um caráter, hábitos, comportamento, impulso sexual e sensibilidade nitidamente femininos, jamais se retirará dela o ser androgenóico masculino. Se afiguráveis anomalias nos aspectos externos secundários, e acentuados ou implantados atributos e órgãos femininos por intervenção cirúrgica, isto não importa em introduzir no ser humano órgãos genitais internos, como útero e ovários. Daí conceber-se como impos- sível a união matrimonial de duas pessoas do mesmo sexo.”
² RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Familia , 3ª Edição, Ed. Forense, 2005, p.55.
poucas exceções, confere-lhes os mesmos direitos do casa- mento dinamarquês, exigindo, porém, dois requisitos: um ou ambos terem residências permanente ou nacionalidade dinamarquesa. A Noruega, pela Lei nº 40, de 30.04.1993, disciplinou o Registro de Parceria de Casais Homossexuais , conferindo aos parceiros, à semelhança dos casados, co- titularidade do direito de propriedade dos bens adquiri- dos durante a vida em comum. A Suécia, em 1994, pro- mulgou lei permitindo o registro de parceria entre pessoas do mesmo sexo, que pode ser formalizado na Prefeitura ou Câmara Municipal. Na Finlândia, embora tenha sido apresentado um projeto em 1996, houve rejeição pelo Parlamento. Já nos Estados Unidos, merecem referência a lei do Estado de Vermont, de abril de 2000, por reco- nhecer, expressamente, caráter familiar às uniões civis, e São Francisco que está autorizando registros das parcerias homossexuais. A Alemanha, em 2001, promulgou lei regulamentando as parcerias homossexuais e permitindo seu registro. Finalmente, em uma abordagem mais liberal, deve ser lembrada a Holanda e seu Act on the Opening up of Marriage , que especificamente estende aos relaciona- mentos homoafetivos a possibilidade de casamento. No Brasil, à luz dos princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, não se pode recusar, a priori, às uniões homoafetivas, a possibilidade de enquadramen- to jurídico como entidades familiares, mediante construção civil-constitucional própria. Entretanto, o enquadramento jurídico dessas uniões, como casamento, ainda não é possível, pois dependeria de uma reforma constitucional e subsequente regulamentação”. (grifo nosso)³
³ - COLTRO, Antonio Carlos Mathias, MAFRA, Tereza Cristina Monteiro, TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, Comentários ao Novo Código Civil , 2ª Edição, Ed. Forense, 2005, p. 215/217.
Conforme se pode verificar pela manifestação supra, ainda que em prestígio dos princípios da igualdade e da dignidade humanas, sob a visão da referida doutrina, não seria jurídico, segundo a atual ordem jurídica, o reconhecimento da licitude do casamento entre pessoas de mesmo sexo.
CONCLUSÃO
Entre acertos e desacertos na aplicação do novel ordenamento jurídico, de ver-se que ambas as questões, que envolvem as uniões entre pessoas de mesmo sexo, revelam-se de altíssima complexidade e, indepen-
dentemente da posição adotada, creio que mais adequado seria agir como fizeram alguns países, como a Inglaterra e a Argentina, promovendo altera-
ções em seus ordenamentos, revelando-se precipitada e arriscada a iniciati- va de setores importantes do Poder Judiciário. Arriscada pela possibilidade de traduzir-se em insegurança, instabilidade jurídica e, precipitada, por
imiscuir-se em função que não lhe é própria.
Em última análise, aguardar a iniciativa legislativa seria, talvez, a ati- tude prudente, principalmente em virtude da indispensabilidade e resguar-
do da repartição dos Poderes de Estado, sob a qual ao Poder Legislativo é atribuída com independência a função de legislar, único ao qual o povo, em
cujo nome o poder é exercido, delegou a tarefa de criação das normas jurí- dicas, dotando-o de capacidade de representar a vontade popular, como se verifica na expressão de Montesquieu, verbis : “Pois que em um Estado livre
todo homem que se reconhece uma alma livre deve ser governado por si mesmo, necessitaria que o povo em corpo possuísse o poder legislativo; mas assim como
isso é impossível nos grandes Estados e é sujeito a muita desordem nos pequenos, ocorre que o povo faça por meio dos seus representantes tudo aquilo que não pode fazer por si próprio. (Do Espírito das Leis, Livro XI, VI). ®
