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REPRESENTAcióN
I. NociONES PRELIMINARES Se dice que el negocio de apoderamiento es un negocio unilateral, recepticio, típico y autónomo, donde la voluntad relevante es la del representado que ha de otorgar legitimación a su representante para que ejecute actos que afecten directamente su esfera jurídica, es decir, para ejecutar actos jurídicos en interés y en nombre de su representado. Para esto se requiere que el representado dirija su comunicación al representante, a efectos de que este último tome conocimiento del contenido de la voluntad del representado, sin que para ello se exija un acto negocial previo o preexistente entre las partes. Esta comunicación, como acto recepticio, no desmerece ni perjudica la unilateralidad del acto jurídico de representación; en tanto el mismo quedará celebrado con la sola manifestación de voluntad de quien quiere ser representado, pudiendo el representante ejercer o no las facultades conferidas en el acto de representación. Pero no debe perderse de vista que existen actos de representación bilaterales, como el caso del poder irrevocable, en donde hay un convenio por interés común entre el representado y el representante. Unilateral o bilateral, mediante el acto jurídico de representación se generará la legitimación para que un tercero pueda, en virtud de las facultades taxativas otorgadas, alterar la esfera jurídica del apoderado. Como afirma Sto1fi,^76 la representación implica la sustitución de la voluntad de una persona por la de otra en la constitución o formación del acto jurídico. Pero porque el representante, además de declarar su propia voluntad, especifica que lo hace por cuenta de otro y porque los efectos del acto se verifican inmediata y exclusivamente con respecto al otro. Nótese aquí que la voluntad del representante no queda anulada ni sometida a la voluntad del representado; es decir, no es sólo un mensajero del interesado en la celebración del acto jurídico. En la representación, el representante actúa con voz propia, pero siempre en interés del representado. En el acto jurídico de la representación se determina que el representante actúe como un representante directo o como un representante indirecto y tal representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley. Ello será analizado con ocasión del estudio del artículo 145 del Código Civil.
No obstante, antes de referirnos al origen de la representación, estimamos importante ocuparnos del contrato de mandato, al cual se le puede sumar una relación de representación, sin que se pierda la principal diferencia entre estas figuras; a saber, que mientras el acto de representación es un acto jurídico unilateral, el mandato requiere bilateralidad. El artículo 1806 del Código Civil establece el concepto y la normativa aplicable al mandato con representación. Veamos: Artículo 1806.- Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en nombre del mandante, son también aplicables al man- dato las normas del título III del Libro II. En este caso, el mandatario debe actuar en nombre del mandante. El mandato con representación es el más común de los mandatos. Ello es así, dada la utilidad que brinda, en la medida en que, al haber representación,el mandatario no sólo es mandatario, sino también apoderado del mandante, quien, a su vez, es poderdante. La ventaja radica en que los actos jurídicos que celebre determinarán que se considere como que han sido celebrados personalmente por el propio man-dante y ellos, apenas sean celebrados, repercuten en su esfera jurídica. Es por esto por lo que el segundo párrafo del artículo 1806 establece que, en el mandato con representación, el mandatario debe actuar en nombre del mandante. Eso equivale a decir que cuando vaya a celebrar cualquier acto jurídico o contrato con un tercero, deba decirle previamente, que ese acto no serácelebrado por él, sino que actuará por su representado y que, por tanto, dado el poder en virtud del cual actúa, entonces, dicho acto repercutiría de inmediatono en la esfera jurídica del mandatario, sino en la del mandante. Además, esa advertencia previa resultará indispensable para que pueda informar y acreditar a su contraparte los alcances del poder en virtud del cualactúa y la documentación que da sustento al mismo. En el caso del mandato sin representación, dado que el mandatario actúa a nombre propio, todos los actos que celebre con terceros únicamente repercutirán en su propia esfera jurídica. Como el mandato es sin representación, los actos que celebra el mandatario vinculan directamente a éste y se constituyen en el primer negocio donde los efectos jurídicos recaerán en la parte formal del negocio; es decir en el mandatario. Luego, deberá verificarse un segundo negocio jurídico para que el mandatario traslade ese beneficio al mandante. En el mandato sin representación se
los límites de tiempo y contenido. 1.1. Representación directa o propia La representación directa es aquélla en la cual el representante obra por cuenta de su representado, en nombre y en interés del mismo; asumiendo este último las situaciones jurídicas subjetivas que se deriven de la celebración del acto jurídico realizado por su representante. Lehmann^7 ' sostiene que el obrar en nombre ajeno se denomina en derecho común representación directa, inmediata, porque los efectos del negocio jurídico recaen directamente sobre la persona del representado, en caso de que elrepresentante tenga poder y actúe dentro de los límites del mismo. Al respecto, Vidal’^9 señala que la representación directa es considerada por la doctrina como la verdadera representación, porque cumple con el requisito esencial que consiste en que el representante actúe en nombre del representado. 1.2. Representación indirecta, mediata o impropia Aun cuando no se encuentre expresamente regulada en el título III del libro de acto jurídico, la doctrina aborda a la representación indirecta como un tipo de representación. Un sector cuestiona si la representación indirecta es propiamente una representación; ello, en tanto los actos celebrados por el representante carecerían de una eficacia directa en el representado. En ese orden de ideas, para que el representado pueda adquirir la situación jurídica derivada de los actos celebrados por su representante indirecto, se requerirá que el «representante» le transfiera dichos efectos en virtud de otro acto. Pero no debemos perder de vista que, aun en este supuesto, el representante indirecto seguirá actuando en interés y por cuenta de su representado. En este tipo de representación se dan tres actos sucesivos:^80
- Entre el representante y el representado, cuando aquél recibe el en- cargo de actuar por cuenta de éste.
- Entre el representante y el tercero, acto en el cual es ajeno el representado.
- Entre el representante y el representado, por el cual éste recibe de aquél lo que adquirió por su cuenta. Estando a sus características, es claro que la representación indirecta sólo
puede ser voluntaria.
2. Representación legal
Este tipo de representación tiene como origen la ley. Enseña Fernando Vidal" que la representación legal o necesaria se basa en la función de protección del ordenamiento jurídico respecto de los derechos subjetivos de las personas naturales o jurídicas, que, por carecer de capacidad de ejercicio o por encontrase en una situación de hecho determinada, requieren de la cautela legal de sus intereses. Por lo tanto, si la ley ha de fijar las situaciones de representación, deberá también regular el alcance y los límites de tiempo de esta representación legal. A diferencia de lo que ocurre con la representación voluntaria en la que el poderdante tiene la facultad de revocar el poder según sus propios intereses y en cualquier momento, en la representación legal el poder concedido por ley tendrá carácter renunciable no esperándose que sea el representado quien revoque las facultades porque —en algunos casos como los representantes de los que tienen capacidad de ejercicio limitada— quizá nunca podría hacerlo. Ello, como señala el propio Vidal, no merma la posibilidad de que el representante sea removido del cargo a solicitud de quienes tengan legítimo interés en que ello ocurra. Anotado esto, podemos citar algunos ejemplos típicos de representaciónlegal, tales como la patria potestad, la tutela y la curatela. Habiendo expuesto cómo puede originarse la representación, queda claro que ésta se adquiere por el denominado acto de apoderamiento, que es un acto unilateral. Para otorgar poder a alguien, el futuro representado podrá hacerlo él solo, incluso sin la participación ni conocimiento de su futuro representan- te. El problema, claro está, va a surgir en la medida de que, si el representante no está informado y, por tanto, no está de acuerdo en que se le nombre comotal, podrá ocurrir que no desee serlo y jamás ejerza el poder. Se puede otorgar poder de manera unilateral, pero si así fuese, no se podría obligar a quien hubiese sido designado representante, a ejercer el poder. III. Representación conyugal Artículo 146.- Se permite la representación entre cónyuges. Cuando una pareja contrae matrimonio, en principio, salvo pacto previo en contrario, lo hace bajo la modalidad patrimonial de sociedad de gananciales.
IV. PLURALIDAD DE REPRESENTANTES Artículo 147.- Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes. Cuando se nombre más de un representante para los mismos encargos, nos hallaremos en presencia de una pluralidad de representantes. Para estos efectos, la regla será que el alcance del poder y sus términos son los mismos para todos. El artículo bajo comentario presenta cuatro situaciones: a) Actuación indistinta Este supuesto parte de la idea de que estamos ante una pluralidad de representantes y las facultades otorgadas serán coexistentes. Es decir, tendremos amás de una persona con las mismas facultades que otras respecto de un mismo sujeto (representado), un mismo bien, un mismo objeto. Aquí el Derecho en- tiende, como regla, que todos los apoderados pueden actuar de manera autónoma respecto del otro apoderado, en tanto no hay una limitación expresa enel acto de apoderamiento. Claramente, en estas situaciones se avizora un riesgo de actuaciones duplicadas o actuaciones contradictorias. Por ello, es importante que se administre correctamente las facultades conferidas o se delimite con precisión las actuaciones de los apoderados. b) Representación conjunta El artículo nos llama a que la actuación conjunta debe ser instruida expresa- mente por el poderdante; de lo contrario, estaremos ante actuaciones individuales e indistintas. Así, el poderdante especificará si se trata de un poder para ejercer funciones conjuntamente o si los representantes son alternativos. En el primer caso, todos los apoderados deben concurrir en la celebración del acto jurídico para que éste tenga validez; en el segundo caso, bastará con la actuación de cualquiera de ellos.
Representación 0 Lo que hace el artículo 147 es establecer la presunción de que lo son indistintamente, es decir, que su actuación será alternativa. Estamos de acuerdo con la presunción. Ello, en la medida de que la solución del Código facilita elejercicio de la representación. Esta presunción es iuris tantum, vale decir, a menos que en el poder se establezca lo contrario. c) Representación sucesiva El artículo 147 presupone que cuando para una misma labor se tiene varios representantes, cualquiera de ellos puede ejercer tal facultad sin un orden específico de prelación en la actuación. Esta presunción, también iuris tantum, puede romperse si el poderdante establece que la actuación de sus apoderadosserá sucesiva; es decir, que se señale que actuarán uno tras otro. d) Representación para actos diferentes Decíamos que la literalidad del texto en el negocio de apoderamiento era fundamental para efectos de la legitimidad. Así, en el supuesto de que el poder- dante otorgue, en un mismo acto o en distintos actos, a más de una persona las mismas facultades y poderes, se entenderá que éstos pueden ejercer todas y cada una de las facultades conferidas; salvo que el propio poderdante haya limitado su actuación para situaciones diferentes o actuaciones diferentes. Por lo tanto, para evitar colisiones en el ejercicio de las facultades, el poderdante podrá otorgar a sus representantes facultades distintas para su actuación.
Representación 0 sólo existirá en la representación conjunta, mas no en la indistinta, en tanto sea para actos diferentes y los representantes no hayan participado de la decisión causante del daño. En este punto cabe recordar que los representantes —como ya hemos señalado—, por el solo hecho de serlo, podrían no estar enterados de la existencia del poder. Es más, podrían no estar de acuerdo con las facultades otorga- das e, incluso, con todo derecho, podrían negarse a ejercer el poder conferido. Lo único que podría obligarlos es si hubieran celebrado con el poderdante, un contrato de mandato. El poder, como acto unilateral, por sí solo, no obliga al apoderado. Por lo que no resulta conforme a Derecho que un apoderado asuma responsabilidad alguna por actos en los que no participó. De modo que, entendemos —aunque el texto de la norma no lo diga con esa claridad— que la solidaridad actuará sólo cuando los representantes son conjuntos, ya que en tal caso el acto de voluntad es manifestado por la pluralidad de los representantes. Resulta discutible que siendo solidaria la responsabilidad por la actuación conjunta de los representantes, se pretenda entender que ésta afectará a quienes no han participado del acto causante del daño. En ese sentido, cabe recordar que, en 1998, en Tentaciones académicas’^2 planteamos la idea de que el artículo 148 especificase que el mismo se aplicaba para el caso de la representación conjunta. Aníbal Torres señala que no se justifica que se exija que la representación conjunta se haya otorgado «por acto único», cuando nada obsta para que los representantes conjuntos actúen como tales, pese a haber sido designados en actos jurídicos independientes. El único supuesto de este extremo en el que debería entenderse la exigencia del «acto único» debería ser, según Torres," que los representantes hayan actuado de manera conjunta en un solo acto; si- tuación que es perfectamente factible de verificarse en la realidad; es decir, que los representantes conjuntos, nombrados en dos o más actos distintos, puedan ejercer una facultad de manera conjunta. Por lo demás, el poderdante puede dispensar a sus representados de la solidaridad. Antes de concluir, queremos referimos a las propuestas de reforma que se han formulado sobre este artículo. Como señalamos en nuestra obra Tentaciones académicas 2,'^4 la comisión que elaboró el proyecto de reforma del 2019, pro- puso una modificación para el artículo 148, con el texto siguiente: Artículo 148.- Responsabilidad de representantes conjuntos En la representación conjunta, los representantes son solidariamente responsables frente al representado.
Según señalaba la exposición de motivos de la comisión del 2019: «En este caso el Grupo coincide con la Comisión que, en el año 2006, propuso la modificación de este artículo, en cuanto a su justificativo ( sic). En dicho momento se indicó que el cambio propuesto obedece a tres razones.— La primera, que el texto actual establece la solidaridad cuando sean «dos o más los representantes», lo que constituye un error, pues al no precisar el tipo de vinculación entre representantes, establece que, inclusive, cuando la representación es sucesiva e indistinta, y por ende los representantes actúan independientemente uno de otro, se aplica la solidaridad. La modificación propone que la solidaridad solamente se justifica cuando los representantes son conjuntos, ya que en tal caso el acto de voluntad es querido por la pluralidad de los representan- tes.— La segunda razón es porque no se justifica que el actual requisito de la representación conjunta se haya otorgado por acto único, pues los representan- tes conjuntos pueden haber sido designados en actos separados.— La tercera razón es porque el requisito de interés común es innecesario. El interés que se debe tutelar es el del representado». Pero, el grupo de trabajo no sólo coincidió con el proyecto del año 2006, sino también con el proyecto del año 2005, que proponía exactamente lo mismo. Como hemos estudiado, el artículo 148 en actual vigencia señala que «Si son dos o más los representantes, éstos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés común». Como dijimos en Por qué no se debe reformar el Código Civi1'^5 y en Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso,’^6 la lógica de esta norma se basa en la consideración de que los diversos representantes hayan sido consignados como tales a través de un mismo acto de apoderamiento y para un objeto de interés común. Es decir, el presupuesto base de la norma de 1984 es que los diversos representantes hayan sido designados conjuntamente como tales. Decimos esto, habida cuenta de que la pluralidad de representantes es una figura que no sólo puede surgir a través de un poder otorgado en un mismo acto de apoderamiento a varios representantes, ya que es posible que los diversos representantes hayan sido designados como tales a través de diversos actos de apoderamiento independientes. Si bien es cierto que en ambos casos nos hallaríamos ante supuestos de representación conjunta, es claro que el tema de la responsabilidad civil de dichos representantes frente al representado deberá seguir reglas absolutamente diferentes.
no procede responsabilidad solidaria alguna, en la medida de que resultaría tremendamente injusto asignar solidaridad a cada uno de los representantes, cuando ninguno de ellos habría sido designado como tal conjuntamente con otro u otros, habiendo sido designados representantes en actos de apodera- miento individuales, razón por la cual —precisamente— su responsabilidad civil debe ser estrictamente individual.
Representación 0 VI. REVOCACIÓN DEL PODER Artículo 149.- El poder puede ser revocado en cualquier momento. El tema de la revocación del poder se encuentra regulado en el artículo 149 del Código Civil, norma que reconoce al poderdante el derecho potestativo de revocar las facultades otorgadas al representante en virtud del negocio de apoderamiento. No olvidemos que el acto de apoderamiento es unilateral. En ese sentido, el mismo podría ser revocado por el poderdante, en el momento que lo considere conveniente, pudiendo ser ésta una revocación expresa o una revocación tácita. Sin duda, se sugiere que sea puesto en conocimiento del exrepresentante a la brevedad posible, a efectos de que no continúe ejerciendo un poder que ya no tiene. Sobre esto volveremos más adelante. En caso se tratase de un mandato con representación otorgado a plazo in- determinado, el mandante apoderado podrá ponerle fin en cualquier momento, comunicando esta decisión al mandatario representante. Si el mandato hubiese sido otorgado a plazo fijo, el mandante no podrá revocar el mandato de modo unilateral, por tratarse de un contrato; pero sí podría revocar unilateralmente el poder otorgado. De modo que el mandatario seguiría siendo tal, pero habría dejado de ser su representante. Así pues, la revocación es causa de extinción del negocio de apoderamiento y puede operar de manera total o parcial en caso de que el poderdante decida disminuir las facultades otorgadas inicialmente. Al respecto, el maestro Vidal" señala que el fundamento de la revocación es la pérdida de la confianza. Sobre esto, advertimos que nada dice el Código Civil; y, siendo el acto uno potestativo, no requerirá de justificación alguna; al ser este acto unilateral y recepticio, pues —como ya hemos señalado— deberá comunicarse al representante a efectos de que no pretenda concluir actos jurídicos con un poder que ya no posee y que tornaría a los actos en ineficaces para el antiguo representado. VII. REVOCACIÓN DE PODER DE UNA PLURALIDAD DE REPRESENTADOS Artículo 150.- La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos.
Representación 0 interés común para los representados. Como acabamos de señalar, estos dos cambios no podían calificarse como necesarios, en la medida de que, en realidad, es así como actualmente se lee e interpreta la norma. En todo caso, la modificación sustancial que se sugería, se encontraba en la posibilidad de las partes de pactar algo distinto a lo dispuesto en la norma, esto es, en la posibilidad de que las partes acuerden que para que la revocación surta efecto, no resulte necesario que sea realizada por todos. La solución propuesta por la Comisión no era, en nuestra opinión, ni necesaria, ni apropiada. Nos explicamos. En el artículo 150 del Código Civil se pone en evidencia que el Código Civil de 1984 ha adoptado determinados conceptos tradicionales en torno a la revocación del poder, poniendo algunas trabas o requisitos para que opere dicha revocación. En tal sentido, en junio de 1998, en Tentaciones académicas^90 manifestamos nuestro parecer en el sentido de que el artículo 150 podría ser derogado, en razón de que al ser unilateral el carácter del acto de apoderamiento, debería revestir igual condición la revocatoria del mismo, en cualquier circunstancia. En razón de ello manifestábamos que el caso planteado por el artículo 150 del Código Civil de 1984, nos parecía ilógico, porque por más de que el poder haya sido otorgado por varias personas (representados) para un objeto de interés común, no será necesario que todos ellos lo revoquen para que el mismo quede revocado. Bastará que lo revoque alguien para que ese antiguo representado deje de tener representantes, y para que el representante continúe representando únicamente a los demás que no le hubieran revocado el poder. Señalábamos en ese entonces que el actual artículo 150 del Código Civil olvida el carácter unilateral del acto de apoderamiento y la norma está pensada más en función de un mandato que de un poder. Es en razón de estas consideraciones que estimamos que la comisión nada solucionaba con la norma propuesta, en tanto, más allá del «salvo disposición distinta» que se planteaba agregar al final del precepto, su rigidez era evidente. Si bien pretendía atenuar la rigidez actual del artículo 150, se quedaba a medio camino, pues a pesar de admitir la revocación por parte de algunos poderdantes, seguía poniendo trabas a la revocación del poder y a su eficacia.
VIII. DESIGNACIÓN DE NUEVO REPRESENTANTE Artículo 151.- La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de éste por parte del representado, importa la re- vocación del poder anterior. Ésta produce efecto desde que se le comunica a1 primer representante. El artículo 151 del Código Civil se ocupa de regular el supuesto en que el poderdante designe un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución deéste por el representado. En principio, es perfectamente posible que después de haber otorgado poder a una persona, el poderdante otorgue poder a otra u otras, con lo cual los demás poderes tendrían plena validez y podrían coexistir con el primero, en la medida de que tengan objetos fundamentalmente distintos, a pesar de que pudieran sobreponer facultades en algunos temas accesorios. Pero el Código se coloca en el supuesto en el cual el poder o los pode- res sobrevinientes contengan, en lo fundamental, las mismas facultades o en- cargos que el primero. En este caso, poder posterior se entiende que revoca poder precedente desde el momento en que se comunica tal revocación al primer apoderado. El hecho de que el representado haya facultado o delegado facultades al representante, no hace que el representado pierda esas facultades. Si se le da un poder de venta a1 representante sobre un inmueble determinado, ello no significa que el representado no lo pueda vender. Asimismo, como ya lo mencionamos, es completamente válido que se otorgue un mismo poder a varias personas, de forma simultánea y que tal poder haya sido otorgado en actos y momentos distintos. Esto podrá significar la revocación sólo si es comunica- do al primer representante en el tiempo; de lo contrario, pueden coexistir unapluralidad de representados para un mismo acto.
Representación 0 el artículo 152 finaliza expresando que quedan a salvo los derechos del representado contra el representante. Si el poder hubiese sido otorgado en el marco de un contrato de mandato, serán aplicables al caso las normas de los artículos 1314 y siguientes del Código Civil, relativas a inejecución de obligaciones. Si se tratare de un poder otorga- do sin que medie contrato de mandato, pero el poder hubiese sido aceptado por el apoderado, entendemos que de igual modo y aunque no lo haya percibido así, se habría celebrado un contrato de mandato, pues el representante estaría obligado a desarrollar los encargos contenidos en el poder. Caso curioso, sin duda. Entendemos, por esa razón, que para este supuesto también resultarían aplicables las normas de inejecución de obligaciones del Código Civil.
Representación 0 X. PODER IRREVOCABLE Artículo 153.- El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año. La revocación sirve para deshacer negocios unilaterales. No obstante, en este artículo ya no sólo se está ante la representación, sino ante un negocio bilateral, por lo que la «revocación» es propiamente un desistimiento o aparta- miento. Y este negocio bilateral en el que se entremezcla el interés del apoderado y el del poderdante tiene su origen en el mandato; situación que justificael sustento de la irrevocabilidad. Como señala Fernando Vida1,^9 ’ mientras el otorgamiento de la representación y apoderamiento se orienta a la cautela del interés del representado, el apoderamiento irrevocable combina el interés del poderdante con el apoderado o con el interés de un tercero; lo que explica la renuncia del representado a ejercer su derecho a la revocación, en tanto se conjugan los intereses de terceros. Siendo el negocio de apoderamiento un acto unilateral, en donde se debe cautelar el interés del representado, la lógica nos indica que al representado le asiste el derecho de revocar la representación con su sola manifestación de voluntad. ¿Puede también revocar un poder irrevocable? En teoría, la respuesta positiva se impone. Aun cuando el artículo 154 nos plantea una situación de irrevocabilidad, coincidimos con Sto1fi’^2 cuando señala que nada puede obligar al dominus a tolerar si no quiere que otro contrate por él. Pero, toda vez que la irrevocabilidad está fundada en un interés común entre el poderdante y el apoderado, la revocación del poder irrevocable somete al poderdante a la indemnización de daños y perjuicios y a las reglas de inejecución de obligaciones cuando no haya existido una justa causa para tal revocación. La gran pregunta es si la revocación de un poder irrevocable podría considerarse ineficaz, precisamente, por el hecho de haber convenido la irrevocabilidad. Entendemos que el tema en el Derecho positivo peruano debería considerarse como que se trataría del incumplimiento de una obligación, porque es obvio que no habría manera de forzar a un representante a no revocar el poder. Éste, al fin y al cabo, es un acto de confianza.
