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¿Policía? de investigación: Reflexiones sobre la
naturaleza de su función y órgano de adscripción **
Keymer Avila*
RESUMEN ¿El órgano de investigaciones debe ser considerado como una policía más? O por el contrario ¿tiene características propias que lo alejan de la institución policial? ¿Debe estar adscrito al Poder Ejecutivo o al Ministerio Público? Del enfoque de las respuestas a estas preguntas pueden depender importantes decisiones políticas en materia de Derechos Humanos. En este trabajo se intenta reflexionar sobre estas interrogantes en el contexto venezolano -que de seguro no se aleja mucho del latinoamericano-, con una intencionalidad clara: la reducción de la violencia estatal. Se parte de la situación socio-política actual para ubicar en sus entrañas a las instituciones estudiadas: el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Ministerio Público y al Sistema de Justicia Penal en general; se trata de entender sus relaciones desde el ser y del deber ser con el objeto de sugerir algunas alternativas políticas concretas en procura de la protección de las víctimas del sistema penal; lo que se obtendrá en buena medida con la disminución del poder bélico y de la discrecionalidad de los operadores del sistema, junto al aumento de los controles hacia los mismos, en especial los que se encuentran en la fase de investigación penal.
Palabras clave : Investigación penal, policía, CICPC, Ministerio Público, Derechos Humanos.
1. INTRODUCCIÓN
Los estudios de policía pueden abarcar una gama muy amplia de aspectos: derechos humanos, uso de la fuerza, seguridad (con todo lo que su sola idea implica), interacción y control comunitario, estructura y organización, gobierno e institucionalidad democrática y un largo etcétera. Uno de los puntos más álgidos y discutidos es el de su función. A pesar de ello algunos consideran a la policía como una “caja negra” (Gabaldón y Antillano, 2007) abandonada, no sólo por los actores políticos y la sociedad, sino incluso hasta por los mismos académicos. Más olvidados aún se encuentran los estudios sobre la función de investigar (más allá de su enfoque procesal), esa tecnología tan importante para comenzar el camino hacia la imposición de la pena formal (la establecida en la ley, en contraposición a las “penas” informales: privaciones ilegítimas, torturas, ejecuciones extrajudiciales, el
** (^) Artículo publicado en la Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas nº 6 (2009), Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão. http://www2.mp.ma.gov.br/ampem/artigos/Artigos2009/2009_ARTIGO-0602Ano2009.pdf (Versión revisada y corregida). *Abogado Magna cum Laude, egresado de la UCV. Estudios de especialización en Ciencias Penales y Criminológicas y
Gobierno y Políticas Públicas de la misma Universidad. Investigador libre adscrito a Sistemas Penales, Instituto de Ciencias Penales, UCV. Caracas, Venezuela. Correo-e: keymerguaicaipuro@gmail.com
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etiquetamiento, victimización de familiares, etc.) (Avila, 2007). De esta manera se aprecia como la doctrina que analiza a la policía ha centrado sus estudios en el ámbito administrativo y de seguridad, por encima del propiamente procesal-judicial (Pérez, 1998). Es por ello que preguntas como las siguientes se mantienen latentes: ¿esta tecnología de la investigación criminal debe seguir siendo considerada como una función policial más? ¿El ejercicio de actividades preventivas y represivas no afecta la eficiencia de los órganos encargados de la investigación penal? ¿La discrecionalidad que caracteriza a las funciones policiales (patrullaje, prevención, reacción inmediata ante situaciones de riesgo, etc.) debe también operar en la investigación penal? ¿Esta actividad mezclada con las funciones llamadas “preventivas” no es un incremento peligroso^1 del poder policial? ¿Cómo se potencia este poder en los casos de violación de derechos humanos por parte de la policía, los cuales son investigados por sus propios compañeros de cuerpo o de funciones? ¿Hasta dónde debe llegar la intervención policial en el marco del proceso penal? ¿La intervención policial en la investigación penal no se constituye como una intromisión del Poder Ejecutivo en las labores del Ministerio Público? Esta función al estar directa y formalmente dirigida al inicio del procedimiento penal, a la imposición de la pena, en el que el poder punitivo del Estado se pone en marcha para vulnerar legalmente derechos fundamentales ¿no amerita ser especialmente controlada? Sobre estas y otras inquietudes versan las ideas que desarrollaremos a continuación. Es de advertir que no pretendemos dar respuestas uniformes ni definitivas a estas interrogantes, sólo esperamos poder contribuir al debate y a la formación de un grano de arena, que sea de alguna utilidad para avanzar, por una parte, en la reducción de los excesos policiales y, por otra, en el fortalecimiento de las instituciones encargadas de su control administrativo y judicial como lo son el Ministerio Público y el Poder Judicial. Para estudiar problemáticas relacionadas con la actividad de instituciones como el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), el Ministerio Público (MP) y los tribunales penales, es necesario considerarlas como integrantes de todo el sistema político, social y cultural, el cual las forja, influye e interactúa constante y recíprocamente con éstas; más allá de la pretendida autonomía y poderes que les son propios (o aparentemente propios).
1.1. Pantallazo o intento de contexto socio-político
El actual sistema político venezolano (para algunos en construcción) tiene como antecedente un sistema en el que la ciudadanía no confiaba. La ciudadanía no confiaba en los partidos políticos, en las instituciones ni en el gobierno. En 1989 ocurre el llamadoCaracazo 2 y en 1992 hubo dos intentos para derrocar al gobierno. El sistema representativo se pone en tela de juicio y aumenta progresivamente la abstención electoral. Entra en crisis la democracia representativa y aparece de nuevo el pensamiento
(^1) En el terrible sentido que le adjudicó el positivismo criminológico. (^2) La s ub lev ación p opul ar d eno mina da “E l Cara ca zo” ( feb rero 1989 ) fue una r eacc ión de pr otest a e n con tra d e la a ce ntuac ión de las p olít ica s ne olib era les c on las c ua les se ina ugur ó e l go bier no d e e se año. La rep res ión de l g obi er no de Car los Andrés P ér ez fue du r a y e ncar nizad a, no ex is te cer teza de l nú me r o r ea l de v íct i ma s, pues e l gob ier n o dijo que hubo 2 00, A mnis tí a I nte r na cio nal r efir ió 500 , mi en tr as v ar ias ONG´s a s egur ar o n que la c ant ida d r e al alcan za ba las 3 000 víc ti ma s. S e gún a lg unos es tud ios os , é s te fenó me no abr i ó e l c a min o “par a un us o má s g ener al izado de la v iol enc ia por par te de la pob lación ” (López Maya, 2005:36-37 y Ana María Sanjuán, 1997:232).
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en el ámbito del poder jurisdiccional, la diversificación de las medidas de coerción procesal, etc. (1998:189). En este proceso el “subsistema policial” (Ferrajoli) normalmente queda al margen de estas reformas, lo que no es más que una demostración del abandono y desprecio que en muchas ocasiones padece la institución policial: “Cuando el problema del sistema policial ingresa en los procesos de reforma lo hace sistemáticamente en forma tardía, traumática y, por lo general, cualquier intento termina absorbido por esa disociación entre la complejidad del problema y la velocidad a la cual se lo somete por necesidades políticas.” (Binder en Rusconi:190) En Venezuela la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en enero de 1998, marcó el inicio de la reforma. Tras el nuevo Código, el 11 de septiembre de ese mismo año, vinieron las nuevas leyes del MP (LOMP -reformada en marzo de 2007^4 -) y la de Policía de Investigaciones Penales, esta última derogada por el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (DFLOICPC). En esta nueva legislación que rige la materia de las investigaciones penales hay dos grandes pasos que constituyen un avance significativo en el proceso de reforma, en lo referente al órgano de investigaciones penales:
- El cuerpo encargado de esta función deja de ser policía judicial para convertirse en órgano de investigaciones , y
- La adscripción funcional de este órgano pasa a estar a cargo del Ministerio Público. Sin embargo, más allá de las justificaciones situacionales y político-coyunturales, consideramos que la conservación de la adscripción orgánica del cuerpo de investigaciones dentro del Ejecutivo constituye todavía una tarea atrasada entre las múltiples asignaturas pendientes de la reforma. Sobre este particular volveremos más adelante. Lo cierto es que en la actualidad el CICPC es el principal órgano auxiliar del MP, de lo que se desprende que para el buen funcionamiento del sistema, es necesario que entre estas instituciones exista una estrecha y clara vinculación. Esta vinculación debe ser asumida en términos de subordinación, toda vez que tanto la Constitución de la República como el COPP, la LOMP y el DFLOICPC, establecen que quien ordena y dirige la investigación penal es el Ministerio Público.
1.3. Inseguridad ciudadana y show penal : lo mediático sobre lo real; lo “urgente y coyuntural” devora lo importante y trascendental
Ya la Criminología Crítica ha explicado cómo la Política Criminal, instigada por los medios de comunicación social, se caracteriza comúnmente por la búsqueda de respuestas simbólicas e inmediatas a costa de los derechos humanos (aumento de penas, más represión, disminución de derechos fundamentales, etc.). Su objetivo es brindarle a la población la sensación de que se está haciendo algo, no importa que en el fondo estas políticas resuelvan realmente el problema o peor aún, lo profundicen; lo importante es el show, la apariencia, tratar de crear una sensación de que se está atacando el problema delictivo. Atacando, como si estuviésemos en una guerra. Una guerra, en la que los
(^4) Cuya reforma desde el punto de vista sustancial no está muy clara, ya que en múltiples aspectos la ley anterior era mucho más exacta, esto sin tomar en cuenta la gran cantidad de errores materiales, conceptuales, de coherencia y de pertinencia que presenta la nueva ley.
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enemigos son los más vulnerables de la sociedad, los excluidos, a quienes se les dificultan todos los accesos al sistema y la satisfacción de sus derechos básicos, pero a su vez tienen un derecho privilegiado para ser perseguidos y castigados por el sistema penal. Lo peor del caso es que en la construcción de este show del sistema penal, las propias víctimas del sistema son las que reclaman más políticas simbólicas y represivas. Dentro de este espectáculo penal no se toma en cuenta que la política criminal debe ser parte de una política social que la abarque, pues se considera poco técnico y eficaz; además, estos enfoques sociales no dan la “sensación” de ofrecer soluciones “inmediatas” o “mágicas”, dan muy poco centimetraje mediático, y peor aún, son considerados hasta románticos (Avila, 2006). En Venezuela a comienzos del año 2006 (año de elecciones presidenciales), las empresas de comunicación dieron una impresionante publicidad a cuatro casos: 1) Asesinato infame de 03 estudiantes en el sector Kennedy (Caracas) por cuerpos policiales; 2) Secuestro y posterior asesinato de los hermanos Faddoul y su chofer; 3) Asesinato del influyente empresario Filipo Sindoni y 4) Asesinato del sacerdote Jorge Piñango, quien fue encontrado muerto en la habitación de un hotel capitalino. Estos casos tuvieron gran cobertura en los medios de comunicación privados, situación que alentaba la retoma de acciones callejeras con fines políticos^5 (similares a las que se realizaron antes del Golpe de Estado del 11-A). Allí se evidenció, nuevamente, le influencia que tienen las empresas de comunicación en la sensibilidad de las masas, utilizando como instrumento al fenómeno “inseguridad” para manejar los miedos colectivos. ¿Qué tenían en común estos cuatro casos?: 1) El repudio y consternación colectiva hacia ellos; 2) Presunta participación de funcionarios policiales (con excepción del caso del sacerdote); 3) Que las víctimas teníanpoder de reclamo social (Gabaldón) y lograban impacto mediático: estudiantes universitarios (clase media y “movimiento estudiantil”), los niños (factor emotivo) eran hijos de empresarios al igual que Sindoni, y por último se encuentra todo el poder de la Iglesia Católica; 4) La intencionalidad política de las empresas de comunicación para utilizar el dolor y generalizar estos hechos convirtiéndolos en una gran “oleada de inseguridad”^6 ¿Qué se buscaba con esto? Tres cosas: 1) Que el gobierno reaccionara de manera violenta y autoritaria, para resaltar de esta manera rasgos antidemocráticos; 2) Dar la mayor publicidad posible al deterioro y abusos de la institución policial lo que innegablemente deslegitima al Estado y especialmente al gobierno; 3) Que los sectores de la clase media producto del temor mediático crearan desordenes callejeros, en la búsqueda de modelos de justicia privada, lo que desestabilizaría al gobierno y 4) Llevar al máximo los miedos colectivos para su manejo político-electoral.^7
(^5) Fenómeno -que son sus matices y particularidades fue – muy similar al que se dio en 2004 en Argentina con el caso Blumberg. Para detalles del caso ver: http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6086000/6086240.stm (^6) Haciendo realidad el “thriller” de clase media alta proyectado en la película venezolana –de corte racista y clasista-
“Secuestro Express”, muy oportuna en año electoral. (^7) Esto se evidenció en la campaña de la oposición con consignas como la de su primer pre-candidato presidencial que rezaba: “por una Venezuela sin miedo” o la del segundo que utilizó una canción cuyo coro era: “Atrévete”. Esto evidencia una manipulación emotiva, en especial de los miedos de la gente; el bombardeo giraba en torno a estas ideas: dictadura, represión, inseguridad, si sales a la calle te matan, “cunde la impunidad”, etc, etc… Por su parte, el gobierno manifestó su incapacidad para sobrellevar su campaña y su acción política respecto a este tema.
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Al entrar en vigencia el sistema acusatorio, en julio de 1999, y al aprobarse la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en diciembre del mismo año, el Ministerio Público se erigió como el director de la investigación penal, pasando el ahora CICPC a ser auxiliar de aquél. El Decreto Ley del 2001, en su artículo 10, le otorga el papel de cuerpo principal en la investigación, bajo la tutela del MP, y cambia su denominación. De esta manera, actualmente, el CICPC se encuentra adscrito orgánicamente al Poder Ejecutivo y funcionalmente al Ministerio Público, según lo establece el actual artículo 114 del COPP. Adscripciones orgánica y funcional que en nuestra realidad presentan serias dificultades.
2.1.2. Caracterización
La caracterización que la CONAREPOL hizo del CICPC la describe como un organismo de estructura compleja, adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, dirigido por la Dirección General Nacional, compuesta a su vez por un Director General, un Sub-Director General, un Secretario General, un Asesor Jurídico y un Inspector General, quienes serán de libre nombramiento y remoción por parte del Ministro de Interior y Justicia (art. 32 DFLOICPC). En cuanto al perfil del funcionario, la mayoría del personal es masculino, de 36 años de edad promedio y con títulos de licenciatura o bachiller. La principal función del CICPC establecida legalmente consiste en la investigación de los hechos delictivos, pero también tiene asignadas funciones preventivas. El presupuesto de la institución en los últimos años no ha crecido en consonancia con la inflación general, y en cuanto al equipamiento hubo importantes disminuciones en la partida correspondiente. La mayor parte del presupuesto se destina a gastos de personal (Silva y Hernández: 187-191).
2.1.3. Actividades actuales
El DFLOICPC, en su artículo 11, establece como competencias del principal órgano de investigaciones penales:
- Practicar las diligencias que le ordene el Ministerio Público, encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.
- Colaborar con los demás órganos de seguridad ciudadana en la creación de centros de prevención del delito y en la organización de los sistemas de control o bases de datos criminalísticos para compartir la información de los servicios de inteligencia, en cuanto a narcotráfico, terrorismo internacional, desaparición de personas, movimiento de capitales ilícitos, delincuencia organizada y otros tipos delictivos.
- Elaborar, analizar en coordinación con el Instituto Nacional de Estadística y presentar al Ministerio del Interior y Justicia las estadísticas de criminalidad, cuando sean requeridas, con el objeto de adoptar las políticas de prevención y se apliquen las medidas necesarias para garantizar el fin del Estado en materia de seguridad.
- Desarrollar políticas de prevención, orientación, publicidad, colaboración e información a fin de aplicar medidas técnicas que permitan reducir y evitar la actividad delictiva.
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- Auxiliar en caso de necesidad a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, y colaborar en la identificación, localización y aprehensión de ciudadanos extranjeros solicitados por otros países.
- Las demás actuaciones o funciones que le sean atribuidas de conformidad con la ley.
Como ya se destacó, las principales funciones del CICPC son de carácter post delictivo, que se traducen en la investigación de los delitos y la identificación de sus autores y cómplices. No obstante ello, al cuerpo también se le asignan funciones preventivas previstas en el artículo 11 del DFLOICPC, como son la colaboración en la creación de centros de prevención de delitos y sistemas de control o base de datos criminalísticos en cuanto a determinados delitos, elaboración de estadísticas de criminalidad para adoptar políticas de criminalidad, desarrollar políticas de prevención, orientación, etc., que buscan evitar y reducir el delito. Además de estas actividades, y considerando que la adscripción orgánica al MIJ se somete a criterios de seguridad ciudadana, preventivos y de orden público en general, el CICPC también efectúa labores de patrullaje, vigilancia de manifestaciones políticas, alcabalas móviles, traslado de detenidos,^10 etc. Esto se refleja en el número de detenciones realizadas en situaciones de orden público y control de manifestaciones colectivas, donde se registra que entre el 2000 y el 2005 se realizaron 64.410 detenciones. La mayor parte de éstas corresponde a robos y hurtos (Silva y Hernández: 200-201). Sobre la utilización de este órgano en labores policiaco-preventivas (artículo 11, numerales 2,3 y 4) volveremos más adelante.
2.2. Policía, seguridad y seguridad ciudadana: Necesarias delimitaciones instrumentales 2.2.1. La policía en Venezuela
En Venezuela la policía nace con un fuerte talante autoritario y antipopular, de carácter militarizado, estructura organizativa rígida y excesivamente burocrática, dependiente y subordinada al poder político, dispersa y descoordinada en su actuación, con una tendencia a su crecimiento en número de funcionarios, concebida para la doble función de reprimir a la disidencia política y controlar a los sectores populares, rasgos que ha mantenido durante los últimos 80 años, lo que hace a la policía venezolana claramente disfuncional para la construcción de una sociedad democrática inclusiva (Antillano y Gabaldón, 2007). Sus labores giran en torno a la seguridad ciudadana, lo que de cierta forma ya insinúa que la policía se define a través de su función.^11
(^10) El traslado de detenidos, según un trabajo de investigación de la Dirección de Derechos Fundamentales (2007) del
Ministerio Público, es una de las principales causas del retardo procesal. 11 Cuando hacemos esta afirmación no tenemos pretensión universalista alguna, ya que nuestro análisis está enmarcado a una forma Estado específica, en un contexto histórico, político, económico, cultural y espacial determinado. No consideramos como herramientas de nuestro análisis los tradicionales enfoques históricos, funcionales, orgánicos o corporativos con pretensiones universalistas que terminan legitimando y mitificando al complejo policial, nada más alejado de nuestras intenciones. Para un interesante y profundo estudio de las historias y análisis del objeto-policía ver: Recasens, 1993 y especialmente 2003.
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2.3. Función policial: la promiscuidad funcional
Para Rusconi el poder penal del Estado se desplaza en buena medida hacia la instancia policial, siendo su actividad de mayor influencia sobre la vida de los ciudadanos, en comparación con la instancia judicial (1998:191) A la policía se le exige de todo. Esto en la práctica se traduce en posibilidades y demandas infinitas de intervención. Lo cierto es que exigir a la policía la solución de innumerables asuntos que sirven de entorno a la inseguridad es exigirle cumplir funciones a las cuales no está destinada y descargar en ellos responsabilidades de otras autoridades públicas, sobre todo de las de más alto rango (Santos:208). En este orden de ideas, Rosales (2007) señala que la función policial ha quedado relegada a un margen de la legalidad debido a la forma como esta importante materia transmutó desde el Antiguo Régimen hacia la conformación y progresiva transformación del nuevo Estado de Derecho desde finales del siglo XVIII hasta hoy. Es por ello que uno de los problemas fundamentales para definir la función policial es que el ordenamiento jurídico se ha ocupado, fundamentalmente, de establecer hasta donde no debe pasar la policía, antes que definir lo que debe hacer; señalando límites, restricciones, requisitos de actuación válida y salvaguardas sustantivas y procesales a los poderes de policía, antes que establecer sus funciones y atribuciones (Gabaldón, 2007). Gabaldón entiende como función policial “cualquier actividad encaminada a reducir la incertidumbre en una situación de confrontación entre dos o más actores o grupos sociales cuando los mecanismos de intercambio de significados se encuentran severamente afectados y existe la propensión a una escalada de violencia.” Este concepto supone varias cosas: “a) la policía es una agencia equidistante de las partes en conflicto; b) la intervención policial es subsidiaria, en el sentido que opera en defecto de otros mecanismos de conexión directa entre los actores involucrados en el conflicto; c) la intervención policial es minimalística, en el sentido que opera en los límites estrictamente necesarios para restablecer el equilibrio situacional perturbado : es en este sentido que se dice que la policía conoce de los hechos y no del derecho , es decir, que no tiene facultades para adjudicar una disputa con criterios decisorios permanentes , sino estrictamente temporales y situacionales ; d) la intervención policial es pacificadora, en el sentido que propende a reducir la tensión coyuntural entre actores sociales y crear un estado de sosiego; en este sentido, por ejemplo, el “ orden público ” tiende a ser definido como un aspecto importante del desempeño policial ” (2007:260) (negritas nuestras)
Luego el autor agrega que posiblemente la función policial es poco mencionada para definir a la policía quizás porque ésta resulta contingente y lo esencial en esta institución es la capacidad de aplicar la fuerza física^16 (tema fundamental de la policía).
(^16) “Algunos departamentos policiales definen la fuerza física como la coacción ejercida sobre alguien para controlar su agresión física o su resistencia al cumplimiento de la ley. Esto implica que la fuerza puede apuntar a la sujeción, inmovilización o incapacitación corporal, que se encuentran usualmente asociadas a finalidades instrumentales de control, aunque tal fuerza podría también asumir un significado expresivo, como castigo o sanción en sí mismos” (Gabaldón, 2007b). En un sentido más profundo Recasens explica las funciones del objeto-policía mediatizadas por el uso de la fuerza:“ el objeto-policía desarrolla una función simbólica que se expresa como lucha contra el crimen, y una función real consistente en actuar como mecanismo de control y de regulación social en el marco y bajo la dependencia teórica del estado, mediante una preeminencia sustentada en un mandato que permite el uso y aplicación de la fuerza-violencia como coacción directa y legítima” (2003:288).
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Todos los planteamientos anteriores están en total sintonía con el Modelo Policial diseñado por la CONAREPOL (2007) que concibe a la policía como una agencia de seguridad ciudadana, en los siguientes términos: “La principal función de seguridad ciudadana es la policial que consiste en la protección que el Estado debe garantizar a las personas y a la colectividad frente agresiones (por acción u omisión) o peligros que amenacen o lesionen los derechos humanos a la vida, la integridad, las libertades y el patrimonio (público y privado), al incumplimiento de los actos emanados de la autoridad competente o, menoscabo del funcionamiento institucional. La función principal de las policías, de acuerdo a este mandato se expresa en las siguientes acciones: a) Garantizar el libre ejercicio de los derechos humanos y libertades públicas. 17 b) Prevenir la comisión de delitos. c) Apoyar el cumplimiento de las decisiones de la autoridad competente. d) Garantizar la resolución de conflictos mediante el dialogo, la mediación y la conciliación.”^18 Acertadamente estas ideas están recogidas en la nueva Ley de Policía Nacional (LPN) en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 34.2. Con todo lo anterior queda muy definido el carácter contingente, situacional, fáctico, esencialmente preventivo (ex ante) y en dado caso de reacción inmediata no permanente sino temporal, que tiene la función policial. Características que no son compartidas por la función de investigación penal , la cual tiende su marco de acción en un momento posterior a la comisión del delito. En este orden de ideas Antillano resalta como: “Diversos estudios señalan la prevalencia de medios de actuación de la policía que están más dirigidos a la visibilidad del poder policial , remarcando la presencia física y la afirmación de la autoridad , que al procesamiento y resolución de conflictos. Se favorecería un uso “ simbólico ” de la policía, basado fundamentalmente en su despliegue, ostentación y presencia en el territorio, más que su utilización instrumental en la lucha efectiva contra el delito a través de la investigación penal. (…) se señala el predominio de medidas “inmediatas”, que operan aún antes de recabar la información sobre el hecho, por encima de actuaciones posteriores dirigidas al esclarecimiento del delito y el procesamiento del delincuente por la justicia penal, concluyendo que los procedimientos a los que acude la policía se proponen reafirmar su autoridad antes que procesar al sospechoso (Gabaldón y Murua, 1983)”(2007:49)(negritas nuestras)
En este sentido, Ferrajoli expresa que dentro de un Estado de Derecho las funciones “policiales” se limitan a tresactividades fundamentales: lainvestigación de delitos e ilícitos administrativos, laprevención de éstos, y laejecución y colaboración con la jurisdicción y la administración (Silva y Hernández:211). En nuestro sistema -desde un deber ser- la primera función debe encabezarla el Ministerio Público a través del órgano de investigaciones, y la
(^17) Acá se retoman los rasgos fundamentales de una fuerza pública como garante de derechos, tal como se establecieron en el
“acta de nacimiento” de la institución policial y del Estado Moderno: la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, especialmente en sus artículos 12 y 13 (Recasens, 2003:295). (^18) Sin embargo, más adelante consideran a la investigación penal como manifestación de seguridad ciudadana, lo que consideramos un estiramiento forzado de la idea (seguramente esto se debe a razones coyunturales, de realidades y de “amarre” constitucional que errónea e inconvenientemente considera al CICPC como órgano de seguridad ciudadana).
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difusos” (1983:66). Si se quieren diseñar modelos distintos no se puede pasar por alto este debate (Recasens, 2003:293). Es en este contexto donde se le atribuye la función de investigación a la “policía”, en auxilio de la autoridad encargada de dirigir la investigación penal, que en el caso de Venezuela, está en cabeza del Ministerio Público; relacionando un poder independiente, el Poder Ciudadano, con una supuesta función policial ejercida por un órgano que depende directamente del ejecutivo (CICPC) y que en esta área debe ser su auxiliar. Lo normal es que esta colaboración no resulte satisfactoria (Pérez).
2.4. Función de investigación
La investigación penal comporta las acciones, técnicas, medios y procedimientos para investigar la comisión de delitos e identificación de los autores, como actividad de auxilio al Ministerio Público (CONAREPOL, 2007). Queralt (1999), señala que la “policía” judicial cumple dos grandes funciones: la de investigación de los delitos con anterioridad a la entrada en juego de la autoridad judicial y la realización de misiones específicas que ésta o el Ministerio Público le encomienden dentro de un caso concreto. Colomer (2003:7-8), distingue tres grupos de funciones, más específicas, que debe realizar la “policía” judicial: la primera con relación al autor del delito, a fin de lograr su identificación, ya sea por iniciativa propia o por orden judicial o fiscal; la segunda se relaciona con la averiguación de las circunstancias que rodearon a la comisión del delito y la realización de las primeras actuaciones una vez descubierto el mismo; y por último, con relación a la víctima del delito y la capacidad de auxiliarla inmediatamente. Estas funciones señaladas se manifestaron en la Mesa Técnica sobre el modelo de órgano de investigaciones penales de la CONREPOL (de la que formamos parte como relatores); en ella hubo consenso en que la principal función del cuerpo de investigaciones es la averiguación de los hechos delictivos y las circunstancias que rodean la comisión de los mismos y que se concretan en la recolección de los elementos de convicción necesarios para la individualización de los responsables. En este sentido, hubo posiciones que sugerían que no solamente ésta era la principal función del órgano de investigaciones, sino que además era la única que debía tener, concentrándose así los esfuerzos en la labor de investigación criminal científica para obtener mayor eficiencia en los resultados, por lo que debía desligarse de las competencias de índole preventivas previstas en los numerales 2,3 y 4 del DFLOICPC, ya mencionados; además, cada cuerpo policial debe dedicarse a sus funciones específicas. Asimismo, en la Mesa Técnica se consideró la interrogante sobre si es posible separar, en las funciones de represión, la investigación penal por un lado, y el uso de la fuerza u orden público por otro (funciones que impliquen la detención o contención de personas). Al respecto, en la Mesa se acordó que es posible separar de la investigación penal, las funciones represivas en cuanto al manejo del orden público y la coacción frente al delito en general, pues el cuerpo de investigaciones no debe intervenir en materia de “orden público.” Uno de los puntos más resaltantes es que los participantes de la Mesa Técnica acordaron unánimemente que ser investigador no necesariamente significa ser policía (planteamiento que compartimos plenamente). Excepcionalmente podría ser usada la fuerza
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en los procedimientos de investigación, pero ello no significa que se confundan estas actividades, ni que el uso de la fuerza esté directamente vinculado a la investigación penal. Si bien podemos decir que estas dos actividades no se confunden, no podemos negar que muchas veces se requiere del auxilio de un cuerpo policial especializado en el uso de la fuerza, para llevar a cabo una labor de investigación. Obviamente frente a una flagrancia o en cumplimiento de una orden judicial, el funcionario del CICPC deberá usar en forma proporcional la fuerza que sea necesaria, pero incluso frente a este particular, de la Mesa Técnica se desprende como un punto de acuerdo unánime que la aprehensión, traslado y custodia de procesados y penados no deberían ser encomendados al cuerpo de investigaciones , pues tales actividades no sólo obstaculizan la función principal del CICPC, sino además no tienen ninguna vinculación , ni siquiera indirecta , con las investigaciones penales. Estas actividades deberían ser únicamente desarrolladas por la policía nacional, estadales y/o municipales, es decir, que las órdenes judiciales de aprehensión han de ser ejecutadas por esas policías, así como la custodia del solicitado mientras se lo pone a disposición del juzgado (Silva y Hernández: 214-215).
2.4.1. La investigación y la afectación de los derechos fundamentales: su relevancia jurídico-procesal
Pérez Martínez afirma que los principios de la jurisdicción penal deben regir no sólo en el juicio oral o en la ejecución de lo resuelto, sino también en la fase instructora de averiguación del hecho, aseguramiento de sus responsables y recogida de elementos probatorios. Resulta lógico a todas luces que en este período procesal concurran también los presupuestos de legalidad, independencia y autonomía respecto del poder ejecutivo (1998:164). Este autor hace el puente entre la investigación y (en un contexto de sistema inquisitivo) el proceso penal de la siguiente manera: “El papel que ocupa la policía en el ámbito del proceso penal en modo alguno puede ser considerado secundario o accesorio, ya que constituye un elemento esencial y determinante en su propia configuración y desarrollo, decisivo en el discurrir de la propia actividad jurisdiccional, de ahí que necesariamente deba ser tratada en sus justos términos, con la importancia que tiene en el marco procesal penal (…) No caben espacios de investigación autónomos o paralelos al estrictamente judicial; al contrario, la intervención policial frente al delito implica su carácter judicial” (1998:165).
Hasta este punto puede apreciarse claramente la distinción entre función policial y la función investigativa. La primera tiene un marcado carácter preventivo-situacional, actúa ex- ante o de manera coetánea al hecho definido como delictivo; la segunda entra en acción una vez ocurrido el hecho, actúa ex-post, marcando el inicio del proceso penal y la afectación formal de los derechos de los involucrados. La primera se encuentra en el ámbito de competencias del Ejecutivo, la segunda debería estar en el ámbito judicial.
3. MINISTERIO PÚBLICO Y CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES Y CRIMINALÍSTICAS: ¿CUÁL DEBERÍA SER SU RELACIÓN?
Pérez Martínez destaca cómo la habitual inserción orgánica de la “policía judicial” dentro de la estructura de los cuerpos policiales, y éstos a su vez en el ámbito del poder ejecutivo, hace que quede subordinada de facto a las necesidades de lo que el poder político entiende
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RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN
VENTAJAS DESVENTAJAS
ADSCRIPCIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONAL DEPENDIENTE DEL EJECUTIVO
- El Ministerio Público no limitaría al investigador en sus funciones.
- Limita la relación entre el investigador y el fiscal, lo que perjudica al proceso penal.
- La subordinación de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a las labores preventivas generaría desvío de recursos y mermaría las funciones de investigación
- Aumentaría la impunidad en casos de violación de DDHH.
- En el caso venezolano, sería necesaria una reforma legal
ADSCRIPCIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONAL DEPENDIENTE DE LA INSTITUCIÓN ENCARGADA DE DIRIGIR LA INVESTIGACIÓN PENAL (MINISTERIO PÚBLICO)
- Existiría más autonomía para el investigador penal, ya que no tendría sobre sí presiones por actividades preventivas- policiales.
- El trabajo compartido entre el fiscal y el investigador daría mayor coordinación y celeridad en las investigaciones.
- El Ministerio Público, como organismo que ejerce la acción penal, conoce los extremos necesarios para sostener el proceso penal lo cual redundaría en mayor eficiencia.
- Habría mayor autonomía para la investigación de los casos de violaciones de DDHH - El fiscal no tiene la formación necesaria para la investigación penal. - Pudiera existir un proceso de “policización” de los fiscales. - En el caso venezolano, sería necesaria una reforma legal.
ADSCRIPCIÓN ORGÁNICA EN EL EJECUTIVO Y FUNCIONAL EN LA INSTITUCIÓN ENCARGADA DE DIRIGIR LA INVESTIGACIÓN PENAL
- La potestad disciplinaria y de control del Ministerio Público es casi inexistente.
- Existe un profundo retardo en las investigaciones por diferencias entre ambas instituciones (problema gerencial).
- La subordinación de hecho a las necesidades de seguridad ciudadana y a labores preventivas, lo que se traduce en desvío de recursos y merma las funciones de investigación. Elaboración propia con datos de la Mesa Técnica sobre el modelo de órgano de investigaciones penales de la CONREPOL (Silva y Hernádez:226)
¿Policía? de investigación: Reflexiones…
A continuación se desarrollarán los argumentos a favor de la segunda posición: la adscripción orgánica y funcional del órgano de investigaciones al MP.
3.1. La división de poderes: “hasta la virtud necesita de límites”
La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776 previenen en su apartado Vº la necesidad que permanezcan separados los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado. Asimismo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789, se considera que una sociedad carece de Constitución si no están asegurados los derechos de la sociedad ni establecida la separación de poderes (Pérez:162). Así como la función jurisdiccional es atribuida al Estado con carácter de exclusividad, correspondiendo al Poder Judicial su ejercicio con independencia del resto, con sujeción a determinados límites, controles y garantías; la función de investigación (dirección, supervisión y práctica) corresponde al Ministerio Público.^19 Es punto en común –y en ello es uniforme la doctrina progresista- que la división de poderes es saludable para la consolidación del Estado de Derecho y de la democracia; ambas esferas (Derecho y Democracia) “deben aparecer unidos, siendo éste la pieza esencial del sistema como garantía de los ciudadanos frente al Estado y los poderes públicos” (Pérez: 163). Es por ello que en Venezuela la existencia institucional de órganos que tienen como funciones el control administrativo del Estado (Consejo Moral Republicano), la investigación penal (Ministerio Público) o sólo jurisdiccionales (Tribunal Supremo de Justicia), representa una dimensión de contra poder al servicio de la legalidad y de la protección de las personas. Todo esto está íntimamente relacionado con la fortaleza democrática del sistema político. Pérez Martínez afirma que esta independencia suele encontrar dificultades, tanto en la dimensión interna de cada estructura, como en el orden externo, en la relación de control administrativo o judicial con los otros poderes del Estado. En efecto, es el Ejecutivo quien dispone de la policía para gestionar la seguridad pública y, con ella, incidir en el libre desarrollo de los derechos ciudadanos, pudiendo de hecho limitar, controlar o interferir, a través de las actividades de investigación, en el proceso penal que le resulte incómodo. En sus palabras –haciendo referencia al sistema inquisitivo-: ”El diseño de un sistema procesal penal donde la función jurisdiccional está condicionada por la autoridad gubernativa que dirige a todos los efectos un órgano de imprescindible utilización como es la policía judicial, no puede considerarse, como hemos visto, acorde a los postulados del Estado democrático de derecho y provoca un verdadero desapoderamiento del poder judicial. Desde el momento en que la policía disponga de facultades que condicionen el desarrollo de la investigación judicial, sea respecto a su iniciación en el momento preprocesal, el trámite que se le dé a las denuncias que se le presenten, la oportunidad del traslado a la autoridad judicial, etc., la independencia judicial estará en cuestión.
(^19) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 285 numerales 3 y 4; Código Orgánico Procesal Penal:
108 numerales 1 y 2; 111, 113, 114 y 116; Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos: 16 numerales 3, 4, 5 y 6; 25 numerales 13 y 14, 8 y 24 (Posibilidad de crear unidades especializadas de investigación); 31 numeral 11; 37 numerales 6, 9, 10, 11 y 14; y 53 numeral 1 (Competencias en materia de investigación por parte del Fiscal auxiliar); Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, artículos 3, 11 numeral 1; 16 y 17.
¿Policía? de investigación: Reflexiones…
formación ciudadana. 24 Los órganos del Poder Ciudadano son el MP, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República^25 , cuyos máximos responsables conforman el Consejo Moral Republicano (CMR), institución a través de la cual se ejerce este nuevo Poder.^26 De esta manera tenemos a un MP formalmente autónomo e independiente, que contribuye al ejercicio de los pesos y contrapesos necesarios en un sistema democrático.^27 Por otra parte, es importante señalar que el MP no solamente se encarga de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario infractor, también se encarga de hacer efectiva la responsabilidad de cualquier ciudadano que cometa algún hecho punible. Además es el único de los órganos del Poder Ciudadano que forma parte del sistema de justicia (Avila, 2005), junto al TSJ, los tribunales, las defensorías públicas, los órganos de investigación penal, los funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia y los abogados en ejercicio, tal como lo establece el artículo 253 de la CRBV. Este artículo recoge no sólo el trinomio administración de justicia-policía-sistema penitenciario, estudiados profusamente por la sociología jurídico penal (Recasens), incluye además al Ministerio Público y a los órganos de investigación penal (objetos de este estudio), ambos son también aparatos represivos de control del Estado, distintos de los tres componentes del clásico trinomio pero engranados con ellos; con objetivos, límites, carencias y excesos comunes, pero con niveles de alcance e influencia propios. Lo que nunca debe perderse de vista es que son un sistema integrado.
(^24) Artículos: 274 CRBV; 2 y 3 de la Resolución Nº CMR-2003-006, que contiene la Estructura Organizativa y Funcional del
Consejo Moral Republicano. 25 La Defensoría del Pueblo se encarga fundamentalmente de demandar ante las instituciones del Estado el debido cumplimiento de sus funciones, en resguardo de los Derechos colectivos y difusos de los ciudadanos. Por su parte, la Contraloría General de la República, se encarga de controlar y vigilar que los ingresos, gastos y la adquisición de bienes públicos se hagan bajo el estricto cumplimiento de los procedimientos legales en todos los órganos de la administración pública. Ambas instituciones de acuerdo a la CRBV (artículos 281.4 y 289.4) le solicitan al MP ejercer las acciones judiciales que tuvieran lugar en los casos investigados en cada una de ellas, en las materias de su competencia (DDHH y delitos contra el patrimonio público). (^26) Artículos: 273 CRBV; 1 y 2 de la LOPC (^27) Que en el sistema político venezolano funcionarían grosso modo de la siguiente manera: La Asamblea Nacional (Poder Legislativo) escoge a los miembros del Poder Judicial, Ciudadano y Electoral –las postulaciones las hace la sociedad civil-, a estos dos últimos, pueden removerlos previo pronunciamiento del TSJ y al primero previo pronunciamiento del Consejo Moral Republicano (artículos 279 y 296 CRBV); respecto al Ejecutivo autoriza y aprueba varias de sus iniciativas legislativas y otros actos de Estado; El Tribunal Supremo (Poder Judicial) ejerce todo el control jurisdiccional, entre otras: declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente, Vicepresidente Ejecutivo de la República, Ministros, y del resto de quienes detentan la magistratura de otros poderes del Estado como el Ciudadano (Defensor del Pueblo, Fiscal y Contralor General de la República), el Legislativo (sus diputados), oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional (FAN) e incluso de los integrantes del mismo TSJ; así como declarar la nulidad de los reglamentos, leyes y demás actos que ejercen los demás Poderes Públicos (artículos 259 y 266 CRBV); El Poder Ejecutivo, en cabeza del Presidente de la República puede convocar referendos; nombrar y remover al Vicepresidente y los Ministros; dirigir las relaciones exteriores y a la FAN; declarar los estados de excepción y restricción de las garantías; dictar decretos leyes; reglamentar leyes; administrar la Hacienda Pública y la de disolver la Asamblea Nacional en el supuesto en que ésta haya removido en tres oportunidades al Vicepresidente Ejecutivo dentro de un mismo período constitucional (artículos 236 y 240 CRBV); El Poder Electoral estaría encargado de la reglamentación, organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos; organizar la inscripción y registro de las organizaciones con fines políticos y controlar, regular e investigar los fondos de su financiamiento (artículo 293 CRBV); y finalmente el Poder Ciudadano cuyos alcances ya se han señalado. De esta manera están configurados constitucionalmente los controles y el sistema de pesos y contrapesos del Estado venezolano en la actualidad.
Keymer Avila
3.1.1.1. Insuficiencia de la mera adscripción funcional
Recasens señala que la adscripción orgánica al Poder Ejecutivo y funcional al Ministerio Público puede crear distorsiones, y que no es una buena solución (Silva y Hernández: 225). La subordinación funcional del órgano de investigaciones al Ministerio Público se desprende de los artículos 285, numeral 3 de la CRBV, donde se consagra al MP como el director de la investigación penal, mandato que se desarrolla en el artículo 108 numerales 1 y 2 del COPP y se ratifica expresamente en sus artículos 111, 113, 114 y 116; así como en los artículos 16 numerales 3 y 5, artículo 25 numerales 13 y 14 de la LOMP; y en el DFLOICPC, en sus artículos 3, 11.1; 16 y 17. Son consecuencias de la dependencia funcional del investigador al fiscal, la imposibilidad de que el investigador pueda ser removido o apartado por su superior jerárquico (Poder Ejecutivo) de la investigación que le hubieren encomendado hasta su finalización, salvo que así lo autorice el fiscal, conforme a las causales establecidas en la ley (artículo 24 DFLOICPC); que la autoridad administrativa del CICPC no puede revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal (artículo 114 del COPP); y que el Fiscal General de la República goza de un poder disciplinario sobre los investigadores del CICPC en caso de negligencias, retrasos y omisiones frente a órdenes que les impartan los fiscales (artículos 116 del COPP y 25 numeral 14 de la LOMP). Sin embargo, todas estas normas no trascienden del mero papel, la subordinación funcional en la realidad no existe y las facultades disciplinarias mucho menos. La adscripción orgánica termina prevaleciendo siempre ante la funcional, como dice la cultura popular “quien paga manda”. A lo largo de once años de vigencia de este bloque normativo se han presentado una serie de dificultades que han imposibilitado las relaciones fluidas que deben existir entre el MP y el CICPC. No obstante desde el plano estrictamente normativo ya existe un andamiaje para “un momento de transición” entre el sistema procesal inquisitivo al acusatorio, pero sólo como eso “un momento de la transición” (más allá de la distancia entre la norma y la realidad).
3.1.1.2. Limitaciones, fallas o errores constitucionales
Como ya se ha señalado, desde 1958 Venezuela cuenta con una policía especializada en la investigación científica de los delitos, separada –en principio- de las policías preventivas dedicadas al orden público; la primera sería la “policía” judicial y la segunda policía administrativa. La Constitución de 1999 instituyó esta separación de funciones en su artículo 332, donde se establece en numerales separados la policía uniformada y el CICPC. Esto contribuye constitucionalmente a distinguir claramente las funciones preventivas-policiales de las de investigación. Sin embargo, la misma Constitución presenta debilidades para un cambio sustancial respecto a un nuevo órgano de investigaciones, por ejemplo:
- Enmarcar el capítulo de la seguridad ciudadana (artículo 332) dentro del Título VII que establece el sistema de “seguridad de la nación” confunde la seguridad como garantía de derechos con la seguridad referida al resguardo de la soberanía e integridad territorial. Este planteamiento constitucional concibe a la seguridad como un sistema por demás complejo y deja un margen de dudas en relación con la consagración del estado democrático, pues la seguridad ciudadana no es un tema que atañe a la Seguridad de la Nación, salvo la aplicación
