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DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL CON ESPECIAL
ÉNFASIS EN LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS
1
Juan Andrés Orrego Acuña^2
1.-) Planteamiento del problema y concepto.
La declaración de voluntad común, denominada “consentimiento” , que constituye el núcleo del acto jurídico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantáneo entre las partes, producto de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminación de una serie de actos preparatorios a través de los cuales los interesados han expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un completo entendimiento^3. El primer caso caracteriza aquellos contratos de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo caso, se presenta en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una negociación previa, más o menos prolongada, según las circunstancias. El problema de la responsabilidad precontractual, se presenta entonces en esta segunda hipótesis.
En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o desavenencias entre las personas que pretendían concretar el negocio jurídico, que pueden suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ahí que resulta necesario estudiar el período previo a la formación del consentimiento, abordando los problemas que pueden surgir en el mismo, así como la eventual responsabilidad para quienes en él intervienen, cuando el contrato no llega a concluirse.
Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formación del consentimiento, salvo en lo que respecta al contrato de promesa.
Dicho vacío o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el Mensaje del Código de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislación civil y su intención de llenar tan “sensible vacío”. Pero las normas contenidas en los artículos 97 a 106 del Código de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin embargo, el período precontractual comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto con miras a concretar un negocio jurídico.
(^1) Fecha de última modificación: 1 de marzo de 2013. (^2) Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Américas. (^3) ROSENDE Alvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual” (Santiago,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, año 1979), pág. 29.
Podemos afirmar, entonces, que en el período precontractual, hay dos grandes etapas: la primera, que comprende los denominados tratos negociales previos^4 ; y la segunda, la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta. Esta segunda fase es propia del estudio del Acto Jurídico, de manera que centraremos nuestro análisis fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de responsabilidad precontractual que citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la primera de las dos etapas mencionadas.
Preliminarmente, digamos que “Se entiende por responsabilidad precontractual la que puede producirse durante los tratos negociales previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta.”^5 Se trata de una responsabilidad que nace “cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el curso de la formación de un contrato”.^6
Se afirma también que “Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la celebración de un contrato.”^7
O como plantea otro autor, desde la óptica del principio de la buena fe, “…todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a concluir, y, en atención a ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que, en algún modo, con tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia.”^8
Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita, fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber: 1° Determinar cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual ; o en el ámbito de la responsabilidad extracontractual ; o si constituye una materia con reglas propias, que no puede resolverse aplicándole las reglas de las dos responsabilidades civiles tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal ; o si se trata de una manifestación de la doctrina del abuso del derecho ; o, en fin, si estamos ante una hipótesis en la que, la fuente
(^4) Llamadas también tratativas preliminares o pourparlers. (^5) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos” ,
en Revista “LEX ET VERITAS” , de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 91. (^6) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 91. (^7) PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código Civil de
1998” , publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). El trabajo está referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo tanto las materias civiles como mercantiles. (^8) DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato” (Madrid,
Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, año 2001), págs. 165-186.
de nuestro Código Civil, ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulación de la oferta.
3.- Doctrina moderna.
Frente a la concepción rígida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una reacción encabezada por el jurista alemán Ihering en su obra “De la culpa in contrahendo o de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”^13 , desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.
Ihering (quién escribió en el año 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías de formación; de ahí que hable de una “culpa in contrahendo” , o sea, de una culpa (y por ende de una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vías de concretar un contrato, la responsabilidad del que generaba un daño en esta etapa debía ser considerada contractual^14. Responsabilidad que nace, en todo caso, sólo a partir del momento en que una persona formula una oferta a otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa, sosteniendo que las meras tratativas no originaban responsabilidad. Así, Ihering retrotrae una posible responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acápite precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella nacer en la primera de las aludidas etapas. Los tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la “culpa in contrahendo”. El jurista argentino Luis María Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en siete puntos, a saber: 1° La “culpa in contrahendo” presupone “oferta” ; las meras tratativas, en cambio, no originan responsabilidad; 2° Se trata de una responsabilidad contractual; 3° Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idénticas a las que deben exigirse en el período formativo de él; 4° La culpa es sólo de quienes actúan en este período formativo; 5° La acción para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos; 6° La acción prescribe de la misma forma en que prescribe la acción derivada de una responsabilidad propiamente contractual; y 7° La indemnización comprende tanto el “interés positivo” como el “interés negativo”^15. Ello, según veremos, abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Volveremos sobre este punto más adelante.
Para elaborar su doctrina, Ihering se basó en diversos textos romanos, específicamente de Ulpiano^16 , Modestino^17 (ambos recogidos en el Digesto) y en lo
(^13) El opúsculo de Ihering recién fue traducido al francés y publicado en el año 1893, lo que explica que los
juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos leían a los autores galos, pero muy raramente a los que escribían en alemán. (^14) CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual” (Santiago, Editorial
Jurídica, año 2004), pág. 42. (^15) BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit., pág. 836.
expuesto en las Institutas^18 , referidos a la venta de bienes sagrados, religiosos o públicos, cuando el vendedor ha ocultado esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la compraventa, concediéndose, en tales supuestos, al engañado comprador, una acción para que pueda obtener una indemnización^19. Se trataba de casos en que la venta tenía por objeto cosas que estaban fuera del comercio humano, y por ende, era nula.
Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso^20 de una persona que solicita el envío de 100 libras de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de nulidad, pero ¿quién responde por los gastos ocasionados a consecuencia del embalaje, flete de la mercancía, impuestos aduaneros eventualmente pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no respondía la interrogante y eventualmente se concluía que el comerciante damnificado (quien recibió la solicitud erróneamente formulada) no podía accionar contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato era nulo, y tampoco disponía de la acción extracontractual contemplada en la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los supuestos contemplados en esa ley. Con todo, no cabía duda que semejante conclusión pugnaba con la equidad, pues la parte que había incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivocó al escribir quintal donde debió anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba víctima de la negligencia del primero, sin obtener reparación. Buscando una solución legal, Ihering, después de revisar casos similares al expuesto, encuentra como punto en común el que la culpa se cometió en el período previo a la formación del contrato; una de las partes ha sufrido un daño a consecuencia de una acción realizada por la otra mientras se contraía la relación contractual. De ahí que denominase su doctrina culpa in contrahendo. Agrega el jurista alemán que esta culpa in contrahendo se encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa por vicios de la cosa vendida (como acontecía en el caso de ser incomerciable la cosa vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.
En lo que se refiere a la extensión del monto de la indemnización, Ihering postula su famosa tesis del “interés negativo” (negative vertrags interesse) y del “interés positivo”.
(^16) “Si se dijere que un lugar religioso fue vendido como puro, el Pretor da contra el vendedor la acción por
el hecho a aquel a quien pertenece aquella cosa”. (^17) “El que con ignorancia compró como privados lugares sagrados, o religiosos, o públicos, aunque no sea
válida la compra, ejercitará sin embargo contra el vendedor la acción de compra, para que consiga lo que importó que no fuese engañado.” (^18) “Quien compra a sabiendas lugares sagrados, o religiosos, o públicos, por ejemplo, una plaza, una
basílica, lo hace inútilmente, a no ser que, engañado por el vendedor, los hubiese comprado creyendo que eran privados o profanos, en cuyo caso tendrá la acción ex empto para conseguir siquiera indemnización de los perjuicios que le resulten de haber sido engañado, ya que no le sea permitido tener lo que compró.” (^19) DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171. (^20) Referido por BREBBIA, Roberto, “Culpa in contrahendo” , artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica
Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 279. El resumen de los postulados de Ihering, lo hacemos siguiendo a BREBBIA.
dañoso (como ocurrió con quien por error, y por ende sin mala fe, escribió quintales en vez de libras). La verdadera razón ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es decir, en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia del otro. Tal deber de diligencia , comienza con la emisión de la oferta.
Por cierto, la conclusión de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos razones fundamentales: 1° Porque se desprende de los textos romanos en los que se basó, que nos estaríamos moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y 2° Porque en los casos de compraventa de res extra commercium , hay dolo y no culpa^23.
Con todo, sin perjuicio de compartir estas críticas, debe reconocerse el esfuerzo de Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien creía celebrar un contrato válido, aunque éste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez.
Según veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepción parcial, en el BGB o Código Civil alemán, del año 1900.
Gabriel Faggella , profundizará las ideas de Ihering. A diferencia del jurista alemán, Faggella, en su obra publicada en el año 1906 y que titula “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica” , sitúa el inicio de una posible responsabilidad precontractual antes de la emisión de la oferta. La responsabilidad, para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostenía Faggella que en toda negociación, se distinguen dos períodos: el primer período , en el que las partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a las tratativas previas. Este primer período, a su vez, se subdivide en dos momentos: el primer momento , cuando el negocio es “concebido” en abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas propiamente tales; luego, el segundo momento , cuando dicho negocio deja de ser algo abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere Brebbia^24 , en este segundo momento del primer período, cada parte, enterada de la exigencia de la otra, hace un balance de la situación, pasa revista a los puntos sobre los que en principio existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta definitiva. De esta forma, el primer período concluye al emitirse por una de las partes la oferta. El segundo período , es aquél en que se define el negocio mediante la manifestación de una oferta en firme y su posterior aceptación. En este segundo período también se observan dos momentos: el primer momento , que va desde el análisis de la oferta hecho por su destinatario y se extiende hasta su aceptación; y el segundo momento , que transcurre desde la aceptación hasta el
(^23) DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171. (^24) BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual” , artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 282.
cumplimiento del contrato^25. Este primer momento del segundo período, en el cual el lazo que une a las partes se ha estrechado más aún, y por ende en el que el grado eventual de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más acentuado^26 , también podría cesar al producirse la ruptura o desacuerdo de las partes, que impide la formalización del contrato.
Después de precisar Faggella estos dos períodos y cuatro momentos (tres de los cuales forman parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor italiano las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato aún no se perfecciona. Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, según se trate de los resultados que no ocasionarán o que nacerán a consecuencia de las negociaciones preliminares. Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a través de todo el período precontractual, el derecho a revocación o retractación de las ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius revocandi. Los resultados positivos dicen relación con la responsabilidad civil emergente de los hechos realizados por las partes en el período precontractual. Para Faggella, el solo hecho de entrar en negociaciones en vista de la formación de un contrato constituye un hecho colocado bajo la protección de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daños. Se considera que ha habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que éstas hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebración del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como creía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violación puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo suficiente una trasgresión arbitraria, sin motivo, de las tratativas^27.
Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes términos: 1° En el período previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos períodos ya mencionados; 2° El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresión del acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresión puede acontecer sin dolo o culpa; 3° La indemnización sólo debe cubrir los gastos reales en que incurrió uno de los partícipes y no el lucro cesante^28.
Será el jurista francés Raymond Saleilles quien en el año 1907, empleará por vez primera la expresión “responsabilidad precontractual”^29. Para Saleilles, el fundamento de
(^25) Citado por SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 85. (^26) BREBBIA, Roberto, ob. cit., pág. 282. (^27) BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), págs. 282 y 283. (^28) BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 836. (^29) Saleilles, en otra materia, será también el primero en hablar de “contratos de adhesión”. Véase nuestro
artículo “El contrato de adhesión ante la doctrina y el derecho nacional y comparado” , publicado en la Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, año IX, número 4, enero-junio 2003, Santiago, págs. 347 a 368.
perfeccionar un contrato. Las revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qué ha estimado la doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad contractual (como sostenían Ihering, Faggella y Saleilles), o de una responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una declaración unilateral de voluntad o en un caso de abuso del derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclinó en términos generales por la segunda tesis^34.
4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.
a) Concepto: para Rosende^35 , se denomina etapa de la negociación preliminar al período en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas. Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en “las propuestas a negociar que anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse aún, se comunican recíprocamente su intención de convenir un negocio jurídico y analizan cuál podría ser el contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a formalizarlo.”^36
b) Forma de iniciarlos: como señala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se ponen en contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la oferta; esto obedece a que en este período, las partes no persiguen la creación de obligaciones entre ellas, sino la mera discusión sobre diversos puntos relativos al contrato cuya celebración se pretende y que tendrá por fin inmediato la elaboración de una oferta y su manifestación por el futuro oferente^37. Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mínimos y esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la formación del consentimiento, que se inicia con la emisión de la oferta.
c) Terminación: la duración de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de controversia, corresponderá al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias específicas, determinar cuándo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:
(^34) Como destaca Corral, la fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual se basa en
afirmar que el derecho común está conformado por las reglas de la responsabilidad contractual, estimándose por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben también aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la formación de los contratos (como los establecidos en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio). Tal era la opinión de Alessandri, pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas preliminares, entonces habría responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico: CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 42. (^35) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 33. (^36) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 84. (^37) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 33 y 34.
- Cuando se ha materializado la intención que tenían las partes al iniciar los tratos, esto es, cuando se formula la oferta;
- Con mayor razón, cuando se celebra el contrato;
- Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
- Cuando las partes, de común acuerdo, estiman conveniente poner término a las conversaciones^38.
d) Naturaleza jurídica de los tratos negociales previos: la doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurídica, adhiriendo aún a los postulados de la doctrina clásica, y los califican de meros hechos sociales , que no engendran obligaciones jurídicas de ninguna especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayoría de la doctrina moderna, les reconocen una naturaleza jurídica , pero difieren en cuanto a su carácter. En esta última corriente doctrinaria, algunos sostienen que se trataría de convenciones preliminares , en tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genérico de negocios jurídicos preparatorios. Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios jurídicos preparatorios, puesto que ellos entrañan la intención de obligarse, elemento que no existe en el período de las tratativas. Agrega este autor que en este período no estamos en presencia de un acto jurídico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho material o ante un hecho jurídico. En opinión de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos jurídicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen efectos jurídicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y que, en determinados casos y circunstancias, pueden engendrar obligaciones^39. Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relación jurídica especial , orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse que se trate de una etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todavía no existe una relación obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un deber recíproco de lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no sólo negativos sino también positivos, consistentes en revelar la realidad de las cosas^40.
e) Distinción entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la oferta y el precontrato: para Rosende^41 , existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de otras figuras jurídicas similares como las dos mencionadas: la finalidad de la voluntad; el contenido de la volición; y los efectos que dicha voluntad es capaz de producir.
- Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta:
- En cuanto a la finalidad : en las negociaciones, las partes pretenden, en lo inmediato, la elaboración y formulación de una oferta. En la oferta, la finalidad perseguida es obtener la aceptación para concluir el contrato.
- En cuanto al contenido : los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se trata de que las partes se ubiquen en las condiciones hipotéticas en que podrá
(^38) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 34. (^39) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 35 y 36. (^40) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 86. (^41) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 36 y 55.
Segunda etapa: de la puntualización : es una etapa más avanzada, en la cual las partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales están de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en otros elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta etapa se concreta en la emisión de una minuta o borrador, que es un documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos alcanzados hasta ese punto, aunque todavía existan aspectos en los cuales difieran. Se trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes progresivamente van alcanzado durante la negociación, con el objeto de simplificar las conversaciones posteriores^44. Se podría sostener que la puntualización es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las bases de algunas de las materias que integrarán la oferta, y en las que, desde ya, concuerdan quienes están negociando. Se ha debatido el valor jurídico de la puntualización. En la legislación alemana se le reconoce eficacia, confiriéndose valor jurídico a un documento en el que constan los acuerdos sobre los elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razón primordial para negar valor jurídico a dichos acuerdos reside – a la luz de nuestra legislación- en que mal podría ser obligatorio un acuerdo esencialmente precario, más aún habida cuenta que las partes se obligan realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho, la puntualización o minuta no es más que un documento preparado por las partes, con el propósito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos, importa un proyecto de contrato, un contrato en elaboración no redondeado y concluído en todos sus detalles, y en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el acuerdo unánime de todos los otorgantes^45. Pero no se puede, a juicio de Rosende, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o valor jurídico de la puntualización. Como señala Rosende, “…la solución puede no ser idéntica en todos los casos, pues es posible que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la puntualización, pues ésta contiene todo lo que es auténticamente sustancial para el fin que se ha propuesto, y sólo han dejado al margen aspectos o modalidades que se complementarán con la obtención de un antecedente pendiente o con la aplicación de disposiciones legales supletorias del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el período de formación del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe estimarse, pues, que el acuerdo básico preliminar constituye un contrato perfecto, circunstancia que deberá ser apreciada en todo caso por los Tribunales de Justicia.”^46 Por lo demás, así pareció entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de 1970, pareció reconocer la existencia de un contrato válido, “…en presencia de una escritura pública firmada por las partes, pero en la que existían carillas en blanco ‘destindas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentación’”.^47
g) Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos negociales previos: cabe distinguir, según si había o no convención que regulaba las tratativas. Dicho de otro
(^44) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 88. (^45) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 38 y 39. (^46) ROSENDE Alvarez, Hugo, idem, pág. 39. (^47) ROSENDE Alvarez, Hugo, ibídem, pág. 39.
modo: las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarán sus tratativas (así, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes, deberán enviarse a determinados correos electrónicos o domicilios; que los documentos o anexos deberán adjuntarse en determinado formato; y que el receptor contestará en cierto plazo, etc.). Si había convención, entonces habrá que aplicar la responsabilidad contractual. Si no la había, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual.
h) Importancia de los tratos negociales previos: destaca Saavedra^48 que los tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes razones:
- Porque al contar las partes con una mayor y mejor información, pueden formarse un adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.
- Porque las partes, sin obligarse aún, pueden explorar tranquilamente las mejores condiciones, mediante la búsqueda de los acuerdos mínimos que les permitan alcanzar un futuro contrato.
- Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes están protegidas por una responsabilidad precontractual.
- Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una mejor interpretación del negocio jurídico que en definitiva se logre alcanzar. Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los contratantes, su intención. Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos intercambiados durante los tratos negociales previos. También podría incidir en la segunda hipótesis contemplada en el artículo 1566 del Código Civil, al interpretarse las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigüedad proviene de una falta de explicación que haya debido darse por ella.
4.2 De la oferta.
No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teoría del Acto Jurídico, sino sólo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad.
a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta, no sólo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones entre las partes , sino que, además, se produce una ampliación en el círculo de intereses merecedores de protección legal. En relación con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, téngase presente que mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurídicos sin fuerza obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurídicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria en la gestación de los contratos. Varían también los intereses jurídicos merecedores de protección: dichos intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio ajeno , ampliándose la esfera de protección al interés de seguridad en la conclusión del contrato e incluso la protección del interés de cumplimiento de la prestación contractual proyectada^49.
(^48) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., págs. 86 y 87. (^49) ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. Cit., pág. 40.
que cumple el contrato de que se trata. También habría cierre de negocios, si las partes simplemente han pactado que una de ellas pagará a la otra cierta suma, si la primera se niega a celebrar el contrato definitivo y la otra está dispuesta a celebrarlo. En cambio, si una de las partes entrega directamente a la otra parte una suma en garantía de la celebración o ejecución de un contrato, estaríamos ante arras y no ante un cierre de negocio.^52
b) Fundamento de la responsabilidad: a juicio de Rosende, habría aquí una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual. Corral disiente, señalando que “…no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio) como válido y eficaz como convención innominada.” Si así no ocurriere, agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio sería extracontractual por violación del principio general de la buena fe^53. Puelma y Abeliuk entienden que se trata de un contrato innominado, de carácter consensual, bilateral y oneroso, perfectamente válido dentro del principio de la autonomía de la voluntad y además consagrado por la costumbre, que en el ámbito mercantil, suple el silencio de la ley (artículo 4º del Código de Comercio).
4.4 Del contrato preparatorio.
a) Concepto: contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad^54. Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.
b) Clases de contratos preparatorios. Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales. Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se encuentran:
- El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554);
- El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
(^52) Abeliuk Manasevich, René, “Contrato de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos” , Santiago de
Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, año 2012, pp. 274 a 279. (^53) CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43. (^54) LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año
1998, segunda edición, Tomo I), pág. 160.
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla);
- El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo); ● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos negociales previos). Entre los contratos preparatorios especiales , son los más usuales:
- En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
- El pacto o promesa de preferencia;
- La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881 del Código Civil);
- El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.); y
- El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación.
c) Fundamento de la responsabilidad: si ya se acordó el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato de promesa.
4.5 Del contrato definitivo.
Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos serán resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual por infracción del contrato.
5.- Interés jurídicamente protegido en la responsabilidad precontractual.
De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido “está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”^55
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castán Tobeñas, “…en la base de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de
(^55) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 93.
Faggella , en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el solo hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formación de un contrato, produciéndose después una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su término natural.
Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la responsabilidad precontractual es independiente de toda noción de culpa, fundando dicha responsabilidad en el retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o tácito que habían concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando, fuere desechando ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y seguridad comercial^58.
Ripert y Josserand , por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”.^59 Como señala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida ‘injustamente’, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de atribución.”^60 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deberá demostrarlo^61. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviniente del solicitante.”^62
(^58) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ídem, págs. 95 y 96. (^59) SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 96. (^60) PICASSO Sebastián, ob. cit. (^61) PICASSO Sebastián, ídem. (^62) BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284.
Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso de responsabilidad legal. La obligación del oferente no se funda en realidad en la voluntad del que efectuó la declaración, pues el Derecho la impone aún contra esa misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusión de un contrato en base a ella, si media aceptación. Este criterio doctrinario ha sido criticado, pues “…como todos aquellos que pretenden dar sustento teórico a una institución apoyándose solamente en la voluntad de la ley, no otorga en realidad fundamento jurídico alguno a los casos de responsabilidad precontractual.”^63
Hay también quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la declaración unilateral de voluntad , que en algunos casos, puede operar como una fuente de las obligaciones. En el derecho chileno, se podría sostener que tal es el fundamento de la llamada “oferta que por sí sola obliga” , contemplada en el artículo 99 del Código de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibiéndose en el intertanto, de entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino Luis María Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al señalar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la declaración unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente ejemplo, que responde exactamente al caso del artículo 99 del Código de Comercio chileno, y que él funda en el artículo 1150 del Código Civil argentino, de tenor similar^64 : “A emite una oferta pública de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de diciembre próximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aquí clara y categóricamente un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. No cabe la responsabilidad ‘contractual’ ni la ‘aquiliana’”. Agrega el autor argentino: “Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrañe una concreta obligación emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando con el énfasis propio de la decisión unilateral como fuente obligacional, entonces estamos ante la burla de la ley en cuanto ésta impone la ‘obligación de no hacer’ consistente en la de no dañar al prójimo^65_. Es el caso típico de las tratativas preliminares (…) donde no hay decisión privada lícita de donde emane una obligación. Pero es también el caso de ofertas revocables del artículo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones.”_^66 En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que Ihering elabora su doctrina a partir de casos de contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del Código Civil argentino, Boffi cita el artículo 1056, que reza: “Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o
(^63) BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba
(Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284. (^64) “Artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que
las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.” (^65) Que el Código Civil chileno consagra, como es sabido, en el artículo 2314. (^66) BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 837.
