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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
CAPITULO PRIMERO: FONDO DEL DERECHO
A. RELACIÓN SOCIAL Y DERECHO
La vida humana es siempre hacer algo con la convicción de querer cumplirlo, el derecho lo crea el hombre para su interacción en sociedad. El ser humano siempre actúa por un motivo, persigue un fin y se deja guiar por el deseo de resolver sus necesidades. El derecho es obra humana en tanto que se encuentra llena de sentido.
“Los valores se fundan en la relación entre el hombre y las cosas. Nuestra vida está determinada por los valores, pero los hombres sólo podemos verlos fragmentariamente, a trozos, de aquí se sigue en efecto que no hay dos hombres que tengan exactamente la misma visión de un valor”.^1 Son valores reconocidos por el derecho: la libertad, la igualdad, la dignidad, la paz y el orden. El derecho necesita de la existencia de los valores, pero estos no emanan del sujeto, el sujeto se encuentra con ellos, la realización de los mismos se da únicamente en la vida humana. Un valor vale no porque se haya realizado sino además de su realización. El sentido de los valores consiste en la posibilidad de ser cumplidos.
La justicia, el bien común y la seguridad son los fines del derecho, establecidos mediante juicios de valor que permiten distinguir entre lo bueno y lo malo para de esa forma configurar la conducta humana para que cumpla con las exigencias normativas que derivan de los valores.
Entonces, el derecho se caracteriza por ser actividad humana con el propósito de satisfacer algunas necesidades, cumpliendo ciertos fines y apoyado en determinados valores, instaurando una normatividad que crea un deber ser. Pero si se tuviera que elegir entre alcanzar un valor o perseguir un fin, la balanza se tendría que inclinar hacia el fin, puesto que de nada sirve, por ejemplo, una sociedad pacifica sin justicia.
Algo busca lograr el hombre mediante la regulación jurídica, a fin de cuentas, el derecho no es más que una proyección del hombre y su fin último es garantizar su existencia. Uniendo varias nociones de derecho, como lo intenta el maestro Miguel Villoro Toranzo, podemos intentar definirlo como, orden racional coercible que conduce hacia la libertad justa de los individuos en vida social.
Toda relación jurídica tiene un revestimiento social, para eso es creado el derecho. Para que haya responsabilidad debe haber libertad, si se trata de una actividad prohibida, un delito, por ejemplo, se tiene el derecho de no hacer lo prohibido, y a la vez, de exigir que no se obligue a hacerlo. No existe una relación jurídica sin alguien que exija (acreedor) y alguien que deba (deudor), el derecho en la realidad es siempre bilateral.
(^1) Bocheński, J.M. Introducción al pensamiento filosófico, Barcelona, Herder, 1962, pp. 69 y ss.
B. ETIMOLOGÍA DE LA PALABA DERECHO
La palabra “derecho” deriva del vocablo latino “ directium”, que significa “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma”. La acepción coloquial es el adjetivo que sirve para designar lo que es recto. Analizamos el derecho desde su acepción jurídica.
La definición jurídica del derecho es análoga, aplica en sentidos diferentes, pero con un punto de vista en común. Analogados:
1. Ciencia: Estudio de las normas jurídicas tomando al derecho como objeto de estudio, de donde desprenden diversas ramas. 2. Facultad: Derecho a ejercer un derecho. Las facultades derivan del derecho subjetivo, entendido como el “tengo derecho a”. 3. Sistema de Normas: Conjunto de normas codificadas o decodificadas. El conjunto conforma al derecho objetivo, ej. Constituciones, códigos, leyes, etc. 4. Ideal ético y moral de justicia: Darle a cada quien lo que merece. Algunos autores consideran esta característica como el fin mismo del derecho.
Según el maestro Villoro Toranzo el análogado principal es el sistema de normas. Ya que todos al final se expresan a través de ellas. Según el maestro Fausto Rico el análogado principal es el ideal de justicia, porque es la justicia la razón misma del derecho, “si una persona está facultada para exigir algo es porque es justo que este facultado para ello.
*Nota. 3 Tipos de acepciones para definir palabras:
Equivoco: Ideas diferentes, objetos distintos. Acepciones. Univoco: Palabras de un solo significado. Representan una sola idea. Análogo: Presentan varias ideas distintas, pero con un vínculo entre sí.
Objetivo: Conjunto sistemático de normas jurídicas, siendo cada una de ellas la forma en que se expresa el derecho objetivo y con lo que se forma finalmente la ley, jurisprudencia y costumbre. El derecho objetivo constituye el analogado “sistema de normas” y contiene los axiomas de derechos y obligaciones de donde deriva respectivamente el derecho subjetivo y el deber jurídico.
Subjetivo: Facultad de exigir que se cumpla lo que establece el derecho objetivo. El derecho subjetivo engloba todos los derechos inherentes en el hombre, con lo que permite interpretar el derecho positivo con los valores que cada uno estima correctos, se dice que es “a lo que sé, tengo derecho”.
El derecho subjetivo es uno de los dos conceptos intrínsecos de la norma jurídica y su contrario es el deber jurídico, que procede de la obligación. Los derechos subjetivos privados que derivan de la hipótesis puede ser reales o de crédito. Son reales los que refieren al aprovechamiento jurídico de un bien y personales los que refieren a una conducta a cargo de una persona determinada.
Entre el derecho objetivo y el subjetivo existe una correlación perfecta, los conceptos se implican recíprocamente. No hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos que no dependan de una norma, con lo que podemos suponer que el derecho subjetivo siempre existió, pero no fue reconocido hasta que se implementó el derecho objetivo. Una vez que se declara el derecho objetivo, se tiene la plena facultad de interpretar, de saber a lo que se tiene derecho.
Estatuido: El derecho que surge directamente de la autoridad y que pasa por un proceso formal de creación. No es sólo el que reconoce el gobierno, sino el que específicamente es fundado por sus órganos.
Consuetudinario: Este es el derecho que surge de las costumbres del pueblo, la costumbre es, <>, no refiere a que la autoridad la reconozca, sino que sea el pueblo quien la considere obligatoria. La costumbre constituye el derecho consuetudinario (ius moribus constitutum), es la forma en que la sociedad se auto controla y pone límites a los poderes públicos. “Si las leyes no son obligatorias más que por haber sido recibidas por decisión popular, es justo que lo aprobado por el pueblo que no sea escrito, también obligue a todos”. Una ley que se deroga pierde vigencia y eficacia, pero si se sigue reconociendo por el pueblo es derecho consuetudinario.
Eficaz: La mayoría de autores difieren completamente entre el significado de derecho eficaz y derecho positivo, en cuanto a que eficaz hace alusión a ser aceptado por la sociedad y positivo a que fuese creado por el hombre. El maestro García Máynez mezcla ambos conceptos, argumentando que el derecho positivo es el que cumple su función reguladora en la sociedad sin que necesariamente sea impuesto por la autoridad. Para él, “derecho positivo” es una especie de “derecho eficaz” que surge de
la costumbre. Para la doctrina general, el derecho eficaz se define como aquel que se cumple y aplica en la sociedad, y que la autoridad reconoce con independencia de que sea estatuido o consuetudinario. Desde un punto de vista <> todo derecho es positivo, pero sólo aquel que cumple con su función es eficaz.
El derecho que es eficaz tuvo que haber pasado por un proceso formalmente valido para ser aplicado, por lo que debe considerarse a todo derecho eficaz como derecho vigente, no así al revés. El derecho vigente está integrado tanto por reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los preceptos que formula. Este derecho únicamente pierde su vigor si se abroga (pérdida total), o deroga (pérdida total).
El hecho de que una ley no sea obedecida no le quita a esta su vigencia, pero si pierde su eficacia, desde el punto de vista del derecho objetivo, este precepto que no se cumple, de facto seguirá en vigor. Si la ley fuera deroga perdería también su eficacia, pues la autoridad ya no la aplicaría y nadie estaría obligado a sujetarse a su contenido, de ese modo, toda ley derogada se vuelve de iure ineficaz. Sin embargo, si llegase a perder su vigencia, pero se siguiere aplicando, se volvería costumbre. *Nota: La costumbre puede ser ineficaz y también puede no estar vigente.
Sustantivo: El derecho sustantivo establece de la norma, los derechos y las obligaciones de las que los sujetos vinculados por el ordenamiento jurídico serán titulares (dueños). Este derecho es el que determine quién es “activo” y quien “pasivo” en una relación jurídica, con lo que a uno le pertenecerán las facultades del derecho subjetivo y a otro los deberes de la obligación. La norma de derecho sustantivo civil se encuentra dentro del código civil.
El derecho sustantivo surge entre particulares, existe por sí y ante sí, volviéndose de facto en virtud del derecho objetivo. Se dice que los derechos sustantivo y adjetivo, provienen del derecho objetivo y se hacen valer a través del derecho subjetivo, por lo que podríamos hablar de un derecho sustantivo subjetivo y otro adjetivo subjetivo.
Una relación jurídica es un vínculo jurídico que liga a dos sujetos, un activo y un pasivo, frente a un objeto, una obligación. El sujeto activo es aquel que realiza una acción y el pasivo el que la padece. Un acreedor es titular de un derecho y un deudor titular de una obligación. Podemos decir que los términos “activo” y “pasivo”, responden a la posición de los sujetos en la relación jurídica conforme al derecho sustantivo, y “acreedor” y “deudor” al lugar que juegan frente al derecho objetivo. En toda relación jurídica hay siempre dos sujetos, pues no hay un derecho que no genere una obligación. Una misma persona no puede ser sujeto activo y pasivo a la vez.
Entonces, un sujeto al hallarse dentro de un supuesto normativo (el cual forma parte de una norma jurídica contenida en el derecho objetivo), genera una consecuencia de derecho, una obligación, que paralelamente vincula a la persona que actualizo la
D. DOCTRINAS DEL DERECHO
Existen dos ideologías que dividen al Derecho. El <> y el <>. El primero es acogido por las escuelas moralistas, mientras que el segundo corresponde a las escuelas racionalistas, empiristas y voluntaristas.
1. Doctrinas morales: La moral estudia la rectitud de los actos humanos a la luz natural de la razón con relación a los fines últimos del ser. Se toma en cuenta la inseparabilidad de la moral y la justicia. Ulpiano, jurista romano de la mitad del siglo III, define a la Justicia como: la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo, <>. Los moralistas se hallan bajo un ideal ético-justo concibiendo al derecho desde una perspectiva puramente <>. Valores de bondad y bien común, establecen que lo que es justo proviene de un orden moral. Lo que importa es el contenido, las acciones dirigidas al bien, “porque es el bien lo que te hace mejor”. Importa todo, fin y medios. Es la postura del Derecho Intrínsecamente Válido.
Escuelas moralistas: Teocráticos: Influencia de la fe. La justicia como una cosa de Dios, en donde toda la humanidad está igualmente condenada. Moralistas-Racionalistas: No influye la fe. Buscan que el hombre alcance el valor de la justicia.
2. Doctrinas racionalistas: Al movimiento racionalista se le considera “la moderna ciencia natural”. Los racionalistas se guían por la idea de la razón, apartándose de la experiencia. Basándose en ciencias exactas, usan el método deductivo para llegar al verdadero conocimiento, En el ámbito jurídico instauran la ciencia del derecho, lo que moldea la metodología jurídica al rigor de las ciencias de la naturaleza, formulando un sistema racional de normas jerarquizado.
Les importa mucho conservar la forma, porque para ellos la forma se vuelve el contenido. “Si tuviste la intención de actuar bien haces lo correcto”. El racionalismo se funda en un ideal de razón-lógico, con lo que se fundamenta una razón jurídica (si es A debe ser B). Ponen a la lógica encima de la ética y rechazan el conocimiento sensible. Aquí el derecho tiene un orden lógico, un orden racional, no se explica con la justicia.
Kant es el padre del racionalismo. Su teoría se basa en la convicción imperativo- categórica que es: “conducirse con aquella máxima que desearías se convirtiera en ley universal”, la conducta se dirige a la aceptación general. Kant no dice que cada quien tenga una moral propia, sino que uno elige o no, seguir la moral universalmente aceptada. Se considera que el fin es la moral. Hans Kelsen toma las ideas de Kant para adaptar la teoría racionalista al derecho. “Sólo importa la norma y no su contenido”. Lo único que es común en todos los sistemas jurídicos es la expresión
lógica de la norma jurídica. El contenido o sustancia de los textos jurídicos siempre es de consecuencias ante supuestos. Se puede ver de dos visiones: Estática: A debe ser B. Dinámica: Jerarquización de las normas, establecer una norma superior y otras normas subordinadas a ésta.
Kelsen establece la ciencia del derecho como objeto del conocimiento, sistematiza el orden jurídico haciéndolo positivo. Su meta era constituir una ciencia que tuviera por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. Decía que los juristas deben ver al derecho diferente a la ciencia social puesto que no explica hechos de ser, sino de deber ser.
En la primera mitad del siglo XIX publica su obra, “Teoría Pura del Derecho”. Breve resumen del libro: Las normas jurídicas se establecen por actos humanos que se ejecutan en la realidad (fuente real), pero estas normas deben estar establecidas y reguladas por el orden jurídico (fuente formal). Una norma es válida cuando es aplicada y obedecida. Las normas coinciden con el orden jurídico cuando son eficaces independientemente del ser natural de los actos que establece la norma o de los actos que concuerdan con esta. Lo que constituye la unidad de toda la pluralidad de normas, es la norma fundamental y ésta es válida a todas demás, ninguna otra puede ir en contra, ya que es la estructura del orden jurídico.
El objeto de estudio de todo sistema jurídico es la norma. Se analiza la ciencia del derecho desde la parte lógica, la norma o el concepto de norma, con el único propósito de que sea válida o inválida, no importa la interpretación de la autoridad, sólo importa que sea eficaz. El derecho es lo que “debe ser” y no lo que “naturalmente es” (derecho natural) puesto que la ley natural es de “causa/efecto”, “si es A necesita ser B”, mientras la jurídica es de “condición/consecuencia”, “si es A debe ser B”. Su cumplimiento es contingente. El derecho es prohibitivo, las leyes de imputación son de consecuencias de derecho bajo supuestos normativos. Se visualiza la consecuencia y así se formula la condición. El orden coactivo procura una determinada conducta humana, en el caso de una conducta opuesta se da una consecuencia de coacción (delito) que amerita una sanción.
Estado y derecho son entes diferentes, el primero garantiza al segundo, lo produce y después se sujeta a él. Ciertamente, es el mismo orden jurídico el que le da validez al Estado para que este actué como órgano de creación del derecho, al final, toda entidad está sujeta a una norma hipotética fundamental. Un Estado de Derecho sólo es posible si actúa con un orden coactivo que le da validez.
La verdadera función entre el dualismo del Estado y el Derecho no es hacia la realidad social, sino hacia la realidad jurídica y por consiguiente no tiene una función científica sino política, esa función consiste en liberar de los lazos del derecho al gobierno falsamente identificado. La norma hipotética fundamental es una idea especulativa, razón formal para entender el derecho.
Tesis instrumentalista de Atienza: El derecho como técnica de argumentación, como un instrumento, una forma de convencimiento para llegar a la verdad. Niega que el derecho sea una ciencia. El derecho es una técnica maquillada de política. La dogmática jurídica no se basa en ninguna ciencia, si hay dogmas, pero sin fundamentos científicos. El derecho tiene más que ver con la técnica que con la ciencia, los juristas no deben definirlo como parte de la filosofía de la ciencia ya que las investigaciones jurídicas son seudocientíficas. Tendencia naturalista se pretenden proteger los valores morales.
DEBER JURÍDICO
Donde hay deber hay derecho. Si es A debe ser B. Principio de bilateralidad: Puedes renunciar a tu derecho, pero no a tu obligación. El deber ser de la conducta está vinculado al fin que pretende lograr, todo deber es forzosamente deber de alguien.
Voluntaristas: El deber jurídico está dado por la autoridad, hay un pacto. Empiristas: El deber jurídico es lo que se ha hecho a lo largo del tiempo. Racionalistas: La persona no conoce un valor pleno, pero lo intenta alcanzar. El sujeto deja que el legislador tome la decisión de lo que debe ser, sin embargo, es por la moral que se busca un bien. Moralistas: La voluntad es capaz de alcanzar el valor por naturaleza humana, el bien y el mal radica en el esfuerzo por identificar el valor. Existe una necesidad moral de obrar.
5. TESIS TRIPARTITA CONCÉNTRICA DEL DERECHO. EDUARDO GARCÍA
MÁYNEZ
Según García Máynez hay tres puntos de vista diferentes en la consideración de derecho. El de los órganos estatales, el filosófico, y el sociológico.
1. Derecho Formalmente Válido: Fuentes formales del Derecho. Una norma jurídica es válida, en sentido formal, cuando ha sido declarada, (reconocida), obligatoria por la autoridad conforme a las formas de promulgación imperantes en el Estado. Algunas normas formalmente validas nunca fueron positivas, y por ende, vigentes. Análogado al derecho objetivo, noción voluntarista. 2. Derecho Intrínsecamente Válido: Valores inmutables que dan forma al derecho, validez intrínseca de las normas. Principio ético-moral, precepto de justicia. Fondo filosófico, noción moralista, <>. 3. Derecho Positivo : El derecho positivo es el eficaz, el que cumple su función reguladora en la sociedad. Una disposición normativa tiene positividad cuando es cumplida y aplicada. Todo ordenamiento que se cumple es derecho viviente del pueblo. La costumbre no aceptada por la autoridad es derecho positivo (eficaz), pero carece de validez formal. Punto de vista sociológico, noción empirista. El derecho positivo vigente es aquel orden jurídico que rige en un cierto lugar y tiempo, y donde el conjunto de normas imperativas que contiene son políticamente reconocidas, la autoridad las declara obligatorias y estas se cumplen en la sociedad.
El maestro García Máynez excluye al racionalismo porque está implícito en la norma, ningún elemento puede excluir el uso de razón.
A) Sin positividad ni valor intrínseco. B) No regula la realidad, carece de positividad. C) No reconocido por la autoridad política y esta desprovisto de eficacia. D) Positivo de facticidad^2. E) Derecho positivo, formal e intrínseco. F) No tiene validez formal. Sólo ve la costumbre y esta no puede ir en contra del orden público. G) Sin vigencia ni validez.
(^2) Facticidad. Carácter de lo que existe de hecho y está desprovisto de necesidad.
La filosofía examina la rectitud de las valoraciones y el arte el buen funcionamiento de la solución escogida, la técnica verifica y realiza el aspecto practico de la solución escogida por el arte.
1. Derecho y filosofía: La Filosofía del Derecho es el conocimiento de la razón humana que, penetrando hasta las últimas causas del Derecho, investiga su esencia y los valores propios de lo jurídico. Son dos los temas que corresponden a esta disciplina: Teoría fundamental del Derecho: Estudia la noción de lo jurídico, explica los conceptos jurídicos fundamentales: los conceptos del supuesto jurídico, derecho subjetivo, deber jurídico y sujetos del derecho. Axiología jurídica: Estudia los valores a cuya realización debe aspirar el orden jurídico positivo. Los fines del derecho son la justicia, la seguridad y el bien común.
*Nota: La filosofía del derecho pretendió ser reemplazada por la teoría general del derecho, para excluir todo aquello que no puede estudiarse bajo el rigor científico del método inductivo (principalmente los problemas metafísicos), sin embargo, fracasó pues no se puede entender aquello que no conoces.
2. Derecho y Ciencia: La ciencia del derecho es el conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados del Derecho por sus causas próximas. El estudio se puede realizar por dos vertientes: Ciencia histórica del derecho: Investiga las razones por las que ciertas autoridades emitieron determinado conjunto de normas en una época en específico. Sistemática jurídica: Estudia el sentido de las normas vigentes y no vigentes de una manera sistemática. Es la ciencia del derecho puesta en práctica. 3. Derecho y Arte: El arte del derecho es la actividad práctica del jurista que elige, de acuerdo con los datos de la Ciencia del Derecho, las normas que valora como justas ante unas circunstancias determinadas. 4. Derecho y Técnica: La técnica del derecho es la disciplina que proporciona las reglas necesarias para la realización practica del derecho. Se aplican los principios formales de la lógica para su ejercicio jurídico. La estructura misma de la norma tiene una esencia lógica. A diferencia del arte, la técnica no se interesa por la esencia del derecho, sino tan sólo por su exposición y realización. Técnica jurídica: Aplicación del derecho por el arte y la técnica.
Tesis instrumentalista de Atienza: El derecho como técnica de argumentación, como un instrumento, una forma de convencimiento para llegar a la verdad. Niega que el derecho sea una ciencia. El derecho es una técnica maquillada de política. La dogmática jurídica no se basa en ninguna ciencia, si hay dogmas, pero sin fundamentos científicos. El
derecho tiene más que ver con la técnica que con la ciencia, los juristas no deben definirlo como parte de la filosofía de la ciencia. Las investigaciones jurídicas son seudocientíficas.
8. LEY. REGLA. NORMA (GENERAL E INDIVIDUAL)
“Una ley es un enunciado que describe relaciones necesarias entre las cosas”. -Montesquieu ¿Pero qué tipo de necesidad describe la norma?
CLASIFICACIÓN FILOSÓFICA PLATÓNICA DE LAS LEYES:
Necesidad Física: Real o metafísica. Estudio de entes. Parte de la cosmología que estudia los entes corpóreos. De las leyes naturales o de la física. Los entes pueden ser reales o ideales. Analiza la psicología, sociología y teología porque son normas de ser. Necesidad Lógica: Verdad. De lo que es del hombre. Leyes lógicas. Los entes ideales llegan a la verdad sólo si pasan por un orden lógico. Ej. La distancia más corta siempre es una línea recta. Necesidad Moral: Bien o ética. Su objetivo no es la verdad, sino el bien. Conducta del hombre. Conducirse en una forma buena, de necesidad ético-moral. Leyes de conducta. Relación entre la conducta y el fin valioso.
DIFERENCIA ENTRE LEYES NATURALES Y JURÍDICAS
El científico sólo descubre leyes, no las crea. Las leyes naturales tienen un sentido causal, una relación necesaria. Las leyes suceden de una forma porque así necesitan suceder. Explican relaciones constantes entre fenómenos. Explican lo que es. Fin físico.
LEY JURÍDICA
De orden ético. La estructura de la norma jurídica es de consecuencias de derecho ante hipótesis normativa. Estatuyen lo que debe ser. Fin conductual, provocar un comportamiento. Son generales y abstractas, aplican a todos, no resuelven casos en concreto. El derecho es lo que “debe ser” y no lo que “naturalmente es” (derecho natural) puesto que la ley natural es de “causa/efecto”, “si es A necesita ser B”, mientras la jurídica es de “condición/consecuencia”, “si es A debe ser B”, su cumplimiento es contingente (texto de Teoría General del Derecho de Hans Kelsen).
REGLA
Los juicios que postulan deberes se dividen en hipotéticos y categóricos: Imperativo hipotético: Condicional, denotan una conducta determinada para el logro de un cierto fin (1 y 3). Clases: reglas técnicas o imperativos pragmáticos. Imperativo categórico : De convicción, son aquellos que mandan una acción por sí misma, como necesaria, sin condicionales (2 y 4); “actuar de tal modo que el principio de los actos se pueda convertir en leyes universales”, “considerar a las personas como fines y no como medios”. En sentido positivo son mandatos, en negativo prohibiciones.
Una norma establece un deber condicionado (imperativo hipotético), si la existencia del deber depende de la realización de un supuesto normativo. Si se actualiza la hipótesis se será acreedor a las consecuencias de derecho (imperativo categórico). Dado que todo juicio normativo abarca por lo menos un supuesto de cuya realización dependen ciertas consecuencias normativas, la distinción entre imperativos categóricos e hipotéticos resulta puramente filológico^4. Ante la realización del supuesto, toda norma es hipotética y cuando aquella se produce resulta categórica, ósea ante sus consecuencias. Los Imperativos categóricos constituyen una relación de “deber ser”: “Si es A debe ser B”.
Esta teoría posiciona a las reglas artísticas en los imperativos hipotéticos, dándoles apariencia de auténticas normas, no obstante, varios autores han señalado que su obligatoriedad es condicionada. Cuando una regla técnica permite utilizar otro medio para alcanzar un fin, deja de ser obligatoria. Las reglas artísticas, pese a que su formulación es imperativa, no impone deber alguno, su observancia no es obligatoria sino necesaria, dicha necesidad se encuentra condicionada por el propósito que se pretende alcanzar. Su fórmula es: “Si es A tiene que ser B”. Las reglas técnicas pudiesen ser obligatoria, pero la observancia del deber no deriva de ellas mismas, sino de una norma, lo que quiere decir que se convierten en obligatorias si su actividad actualiza el supuesto de la norma que pretende exigir su aplicación.
9. ORDEN NORMATIVO Y ORDEN TÉCNICO REGLAMENTARIO
(^4) Filológico. De la filología, ciencia que estudia las palabras desde su punto de vista gramatical.
N. Jurídicas (Orden normativo)
Bilaterales Externas Heterónomas Coercible
Convivir adecuadamente en sociedad. Conforman el ordenamiento jurídico de un Estado.
N. Morales (Convicción) Unilaterales^
Externas (Internas)
Heterónomas (Autónomas) Incoercible
Se expresan a través de principios éticos. Es cuestionable exterioridad y heteronomía.
N. Religiosas (Trascender) Unilaterales^ Externas^ Heterónomas^ Incoercible
Relación con el creador. No se lucen entre seres humanos.
N. Trato Social (Aceptación)
Unilaterales (Bilaterales) Externas^ Heterónomas^ Incoercible
Reglas de conducta sin obligatoriedad aparente. Muchas tienen un revestimiento jurídico. Se dicen unilaterales porque nadie exige su cumplimento.
a. NORMAS JURÍDICA Y MORAL
Criterios de las normas jurídicas frente a las normas morales :
CRITERIO DE BILATERALIDAD
Por esencia se necesita de dos partes, imposición de derechos y obligaciones. Las normas jurídicas son bilaterales, requieren de acreedor y deudor.
Las normas morales son unilaterales dado que no se presentan ante dos sujetos. La relación es personal.
*Nota. Hay actos jurídicos que en su fuente son unilaterales porque una sola parte basta para actualizar la hipótesis. Una sola voluntad. Pero los efectos recaen siempre entre dos sujetos. Si los efectos de un acto no son bilaterales, el acto mismo, no es jurídico. No se pueden conceder derechos sin las partes. Ej. El testamento necesita de alguien que muera (testador) y de alguien que reciba la herencia (testado).
CRITERIO DE EXTERIORIDAD DE LA CONDUCTA
No se tendría que contemplar a las reglas de trato social como normas porque en principio no poseen obligatoriedad. Nadie tiene la facultad de exigir su cumplimiento forzoso.
*Opinión personal: las normas de trato social son morales de origen, pero se hayan materializadas en la realidad. De tal forma que siempre se está dentro de una norma moral, pero sólo al ejercitar una conducta se actualiza una normal de trato social o jurídica, dependiendo de si el hecho importa o no al derecho.
3. NORMA RELIGIOSA
Las normas jurídicas religiosas son de Derecho canónico. En un Estado donde el Derecho Canónico no tiene validez, las normas morales son incoercibles. La sanción se considera una facultad propia del creador.
10. FUENTES DE DERECHO
De donde emana el Derecho. Se clasifican en 3:
HISTÓRICA
Documentos del pasado que sirven a la creación del Derecho, terminan o respaldan el texto de una ley (inscripciones, papiros, libros, etc…). Ej. El código Napoleónico sirvió como fuente histórica al Código Civil Mexicano.
Villoro Toranzo hace especial hincapié en que no debemos confundir este elemento, como el motivo real de la creación del Derecho, pues estaríamos cayendo en una postura puramente empirista.
MATERIAL O REAL
Factores y elementos que determinan el contenido de una norma. Se pueden presentar como fenómenos que motivan a la creación del Derecho, en acciones humanas que conducen a su implementación. “El verdadero Derecho debe darse ahí, en donde lo posible se acerca a lo ideal”. Según Villoro Toranzo, la fuente material se da por un equilibrio entre “ideales de justicia” y “circunstancias históricas” en el hombre.
FORMAL
Procesos de creación de las normas jurídicas. “Formas obligadas y predeterminadas que deben revestir las normas jurídicas o los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho”, según Bonnecase. Podría decirse que aquí se manifiestan los elementos de las fuentes reales. De la fuente formal nace el Derecho, requiriendo de la acción causal de la autoridad, que a su vez, limita la actividad creadora del gobernante.
Podemos diferenciar en fuentes formales, directas e indirectas; son fuentes directas la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. Es fuente formal indirecta: la doctrina.
Todas estas fuentes tienen algo en común, que se expresan como normas jurídicas.
1. LEY (LEGISLACIÓN )
