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SUBPRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD: IDONEIDAD,
Tipo: Apuntes
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V. Los subprincipios de la proporcionalidad 36
La idea de razonabilidad, como se dijo, no es nue- va, ha persistido en el derecho occidental. Al res- pecto debe mencionarse que en los Estados Unidos de América —por evidente influencia del rule of law inglés— ha dado lugar al substantive due process of law a través de la interpretación de la Enmienda XIV de la Constitución de ese país, doctrina segui- da asimismo en Argentina. 75 No obstante, sin negar la pretensión de razona- bilidad del orden jurídico, sobre la cual indudable- mente se funda el principio de proporcionalidad, la sola alusión a esa cualidad no es suficiente pues requiere una argumentación tan dispersa y de difí- cil control, que de hecho deja casi a la simple in- tuición del operador jurídico su contenido. 76
36
(^75) Véanse Washington vs. Glucksberg , 521 U.S. 702, § II (1997); Cianciardo, op. cit. , nota 3, pp. 32-45; y Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El debido proceso en la actualidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional , México-Li- ma, núm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 60-62. (^76) Lo anterior por la apertura de nociones como “razonable”, “justificación” y “buenas razones”, que pueden engendrar una tautología al remitirse mutuamente. Cfr. Guastini, Riccardo, “La Constitución como límite a la legislación”, Estudios de teo- ría constitucional , trad. de Miguel Carbonell, México, Fontama- ra, 2001, pp. 53 y 54.
proporcionalidad lato sensu , y afirmado que esta última en realidad se trata de una mera yuxtaposi- ción de principios diversos —posición a la que apa- rentemente se acoge la jurisprudencia mexica- na—, pero a su favor debe decirse que cada uno de los mencionados subprincipios representa un aspecto especial de la proporcionalidad, de una “justa medida” entre objetos diversos. 80 Aunque lo ideal sería realizar sucesiva y escalo- nadamente el examen de cada uno de estos sub- principios en el orden en que los explicaremos, la práctica revela que puede darse un trato “oscilan- te” entre ellos, no sea demasiado “lineal” como el propuesto, por el cual se inicie el estudio del ter- cero para pasar luego al primero o de algún otro modo, dada la interacción que tienen entre sí. 81 De cualquier modo, sin importar que formen un principio genérico o sean criterios inconexos o que se apliquen en un orden determinado o no, los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcio- nalidad stricto sensu , como ya mencionamos, son todos elementos que determinan si una medida le- gislativa interviene un derecho fundamental legíti- mamente, al establecer si lo hace de un modo ex- cesivo respecto de la imprescindible satisfacción
38 RUBÉN SÁNCHEZ GIL
(^80) Cfr. Hotz, op. cit. , nota 7, p. 77; y Larenz, op. cit. , nota 45, p. 472. El vocablo alemán para “proporcionalidad”, Ver- hältnismäßigkeit , equivale literalmente a “moderación ( Mäßi- keit ) de una relación ( Verhältnis )” o sea al estado o cualidad (sufijo alemán -keit , asimilable al hispano –dad) de colocación de una relación en un punto medio, moderado ( mäßig ); en todo caso implica la interacción “adecuada”, “a la medida ( Maß )”, en- tre dos objetos. (^81) Véase Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, p. 689; y Cianciardo, op. cit. , nota 3, p. 121.
de un fin constitucionalmente lícito; por ejemplo: una intervención que, aun siendo idónea para cumplir un fin legítimo, sería desproporcionada si éste pudiera tener la misma satisfacción con otra que menoscabe en grado menor los derechos fun- damentales (subprincipio de necesidad). Lo impor- tante es que, por lo anterior, para estimar lícita una medida legislativa que intervenga algún dere- cho fundamental, ésta tiene que aprobar el exa- men de cada uno de los criterios relativos a todos los indicados subprincipios ; basta que repruebe al- guno de ellos para tenerla por desproporcionada y por consiguiente ilegítima. El principio de proporcionalidad y las exigencias de sus subprincipios, “expresan un conjunto de condiciones de racionalidad que toda medida esta- tal debe cumplir, y que por tanto, también tienen un nexo con el contenido de la deliberación políti- ca”, convirtiéndose entonces en un límite constitu- cional a la actuación del legislador, que éste debe respetar. 82 Impone realizar un fino examen, fre- cuentemente profundo y sutilísimo , sobre la rela- ción entre un determinado interés público u otro principio —no sólo tutelado sino exigido constitu- cionalmente— que incidiría en un derecho funda- mental y la efectividad este último, y “plantea ar- gumentos que obligan a ir mucho más allá de la indudable legitimidad constitucional de [aquél]”. 83
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^39)
(^82) Véase ibidem , p. 537 (cursivas añadidas al texto transcrito). (^83) Cfr. SCJN, Primera Sala, amparo en revisión 1110/2005, voto particular del ministro José Ramón Cossío Díaz, 7 de di- ciembre de 2005, p. 1 (cursivas añadidas al texto transcrito). Esta opinión disidente se adaptó para su publicación académi- ca, pero manteniendo la integridad de su contenido, en Cossío Díaz, José Ramón, “La intención no basta. Objetivos legislati-
varlo a cabo si el fin de aquélla fuera ilegítimo, ter- minantemente prohibido por la Constitución.^85 Todos los actos del Estado —como los jurídicos— se realizan por la acción humana y ésta siempre tiene una finalidad determinada y concreta, 86 por ello no podríamos decir que una medida de auto- ridad carece de toda finalidad sino a lo mejor que ésta es absurda o inclusive ridícula —satisfacer el capricho de su autor, por ejemplo—, pero siempre posee un aspecto teleológico. Sentado lo anterior, las cuestiones a resolver para el primer aspecto del subprincipio de idoneidad, son las siguientes: ¿Cualquier fin puede oponerse a la plena eficacia de un derecho de esa índole? ¿Cuáles deben ser las características de los que sí puedan oponerse a un derecho fundamental, que los distinguen de los que no? Intentaremos responder las anteriores preguntas a continuación. Para intervenir un derecho fundamental el legisla- dor debe intentar lograr un “fin constitucionalmente legítimo”, “un estado de cosas que debe alcanzarse por estar ordenado por un principio constitucio- nal”. 87 Entonces, primeramente, dado que los dere-
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^41)
(^85) Cfr. Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 690 y 691; y Cian- ciardo, op. cit. , nota 3, p. 65, núm. 12. (^86) Véase Recaséns Siches, op. cit. , nota 25, pp. 379-382; y Dabin, Jean, Doctrina general del Estado. Elementos de filoso- fía política , trad. de Héctor González Uribe y Jesús Toral More- no, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 138. (^87) Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 691 y 715; véase tam- bién Cianciardo, op. cit. , nota 3, p. 63. “Los derechos liberta- rios sin reserva ( vorbehaltlose Freiheitsrechte ) están abiertos a su restricción. Esto sólo es válido si, y en tanto que, aplica al Estado un deber constitucional a realizar la concreta interven- ción en el derecho fundamental“, Lenz, Sebastian y Philipp
chos fundamentales se garantizan en la Constitu- ción,^88 para ser una limitación legítima al ámbito de aplicación de éstos, el fin legislativo debe estar permitido por la ley suprema y tender a satisfacer un principio constitucional, lo que evidentemente excluye como legítimo a todo fin prohibido por ella, pues limitar la eficacia de los derechos funda- mentales en nombre de cualquier “interés” afecta- ría el principio de supremacía constitucional y aun su misma naturaleza de “derechos”. 89 Por razones metodológicas y argumentativas, todo fin legislativo no prohibido clara o definitiva- mente por la Constitución, debe tenerse prima fa- cie por legítimo a fin de que se respete el principio de “libertad de configuración legislativa” ( gesetz- geberische Gestaltungsfreiheit ) como lo llama la doctrina alemana, o la discrecionalidad adminis- trativa,^90 establecidas por normas de competencia
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Leydecker, “Kollidierendes Verfassungsrecht. Verfassungsrech- tliche Maßstäbe der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheits- rechte”, Die öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft , Speyer-Düsseldorf, W. Kohlhammer, año 58, núm. 20, octubre de 2005, p. 850 (cur- sivas añadidas). (^88) Cfr. Hesse, op. cit. , nota 30, p. 139. (^89) Cfr. Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 706; Häberle, op. cit. , nota 71, p. 32; Borowski, op. cit. , nota 68, pp. 81 y 82; Otto, Ignacio de, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades”, en Martín Retortillo, L. y Otto, Ignacio de, Derechos fundamentales y Constitución , Madrid, Civitas, p. 131, citado en Martínez-Pujalte, op. cit. , nota 70, p. 27; Ferrajoli, Luigi, Dere- chos y garantías. La ley del más débil , 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2001, pp. 19 y 47; y Dworkin, op. cit. , nota 53, pp. XI, 133 y 146. (^90) Que por implicar un ámbito más o menos extenso de dis- crecionalidad, resultan análogos entre sí y también respecto del “margen nacional de apreciación” del que habla el Tribunal
seguridad jurídica, en que los derechos de las per- sonas sean respetados en todo momento. 93
B. La capacidad de la medida legislativa
La idoneidad de la medida legislativa se refiere a que, abstractamente considerada, ésta contribuya y facilite de cualquier forma la realización del fin inmediato que persigue, en el entendido de que como fin mediato tiene a su cargo satisfacer o pro- mover a un determinado principio constitucional. 94 El juicio de idoneidad no tiene por objeto provo- car una excesiva intervención de la judicatura constitucional en la labor del legislador, porque “no se trata de imponer en vía jurisdiccional las medidas más idóneas y eficaces para alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aquellas que puedan acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces ”. 95 Por eso, es bastante con que la me- dida que interviene los derechos fundamentales, ayude o coopere de algún modo a la realización del fin legislativo. Lo anterior requiere de un pronóstico del órgano a cuyo juicio está calificar la legitimidad de la me- dida que interviene un derecho fundamental, por el cual constate que tiene la capacidad suficiente para servir a la obtención del estado de cosas que se propone lograr con ella el legislador. No impor- ta, como dijimos, que en la realidad dicho fin aún no se haya conseguido, es bastante que los cono-
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(^93) Cfr. Serna y Toller, op. cit. , nota 42, p. 79. (^94) Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 715, 720 y 725. (^95) Prieto Sanchís, op. cit. , nota 2, p. 241 (cursivas añadidas).
cimientos técnicos relevantes y la apreciación judi- cial o legislativa, produzcan la convicción de que ésa será la tendencia natural de dicha medida. Otro punto a considerar es si la medida legislati- va es adecuada para lograr el fin que se propone, considerada en el momento en que se ordenó (adecuación ex ante ) o llegó a serlo posteriormen- te cuando se examine en sede constitucional; es factible que una medida idónea al momento de dictarse ya no lo sea luego y, viceversa, que no lo hubiere sido entonces, pero gracias a avances científicos y tecnológicos o al simple cambio social, lo llegue a ser (adecuación ex post ). Hay consen- so en que la idoneidad determinante es la última, o sea que no importa si en principio la medida no era o no parecía adecuada, basta con que al mo- mento en que tenga que decidirse su legitimidad ante la jurisdicción constitucional, sea idónea. 96
Este subprincipio dispone que la medida legisla- tiva que restrinja un derecho fundamental, sea es- trictamente indispensable para satisfacer el fin que a aquéllos se intenta oponer, porque: 1) es la me- nos gravosa para el derecho afectado, entre diver- sas opciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado; o 2) no existen opciones para sa- tisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido en una medida mayor. De no estar ante uno de los supuestos apuntados, la medida en cuestión será ilegítima porque interven-
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^45)
(^96) Cfr. Cianciardo, op. cit. , nota 3, pp. 71-75; y Bernal Puli- do, op. cit. , nota 7, pp. 730-736.
ción entre dos bienes jurídicos cuya satisfacción es opuesta, llevando la conjunta realización de am- bos al máximo. 99 El estudio para establecer si una determinada medida restrictiva de derechos fundamentales es o no necesaria, requiere un análisis de la eficiencia de sus alternativas, de acuerdo con las ciencias y técnicas aplicables; si bien esta tarea puede resul- tar infinita pues puede proponerse una prolija cantidad de opciones a aquélla, sin duda debe expo- nerse en el proceso un catálogo más o menos am- plio de ellas, según las circunstancias.^100 Por último, es preciso considerar que la valoración de la medida restrictiva de derechos fundamentales y sus alternativas impone una función valorativa a los jueces, muy alejada de la mecánica subsunción y de la simple interpretación exegética que les ha atri- buido el positivismo tradicional. Respondiendo a lo anterior, no debe soslayarse que la función jurisdic- cional es esencialmente valorativa , los jueces están precisamente para valorar la licitud o ilicitud de una conducta y ponderar las circunstancias del caso que tienen enfrente,^101 sin contar que su deber de pro- teger y optimizar la eficacia de los derechos funda- mentales les impone analizar si éstos son afectados ilícitamente por una decisión de autoridad innecesa-
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^47)
(^99) Cfr. Lenz y Leydecker, loc. cit. , nota 87. (^100) Cfr. Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 738 y 739. (^101) “Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación constituye una tarea esen- cialmente judicial”, Prieto Sanchís, op. cit. , nota 2, p. 237. Véase Recaséns Siches, op. cit. , nota 25, pp. 661 y 662.
ria por existir una mejor opción a ella que sea más benévola para aquéllos.^102 Para finalizar con este tema, el examen de la necesidad de una medida legislativa interventora de un derecho fundamental es medular para su licitud a la luz del principio de proporcionalidad. Muchas decisiones legislativas tienen visos de afec- tar legítimamente una norma iusfundamental, es- pecialmente cuando se aduce un muy claramente legítimo interés constitucional para justificarla; pe- ro un análisis más profundo y detenido de ellas, resulta en que vulneran innecesariamente una po- sición jurídica constitucionalmente garantizada al gobernado, ya que existen alternativas de decisión que dejan de afectar uno o varios derechos funda- mentales y que obtienen mejores resultados para el fin que persiguen o traen ambas consecuencias.
A. La ponderación
Este subprincipio supone una valoración entre un derecho fundamental o principio constitucional y el fin legislativo que origina su menoscabo, a través del examen de los gravámenes que se im- ponen recíprocamente, para establecer si el bene- ficio obtenido por dicho fin legislativo, justifica la intensidad en que se menoscaban aquéllos. 103 Lo
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(^102) Véase Cianciardo, op. cit. , nota 3, pp. 84-91. (^103) “En tanto más alto sea el grado de insatisfacción ( Nichter- füllung ) o de menoscabo de un principio, tanto más grande de- be ser la importancia de la satisfacción del otro. Esta regla ex- presa una ley válida para la ponderación de cualquier clase de
puede hacer vanos los anteriores esfuerzos por la subjetividad a la que puede dar cabida. Pero en actualmente existe conocimiento metodológico y experiencia jurisdiccional suficientes para señalar con claridad algún camino en la realización de la ponderación de bienes. 107 El análisis del conflicto a través de la pondera- ción debe darse en dos aspectos: el normativo y el empírico, atendiendo a la intensidad en que se lle- va a cabo un menoscabo de un derecho funda- mental y el beneficio del interés que se le opone, lo cual puede ocurrir en tres estratos: grave , me- dio y leve ; 108 de modo que, “cuando la intensidad de la relación del fin del legislador sea por lo me- nos equivalente a la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, la intervención legisla- tiva deberá considerarse justificada ”. 109
B. Análisis normativo
El primer ámbito de análisis depende de la “fun- damentalidad o significado” que los bienes consti-
50 RUBÉN SÁNCHEZ GIL
(^107) “Estas reglas [argumentativas en la ponderación] ofrecen el máximo grado de racionalidad posible en la argumentación iusfundamental, porque le indican al Tribunal Constitucional con toda claridad, cuáles son los aspectos que es preciso fun- damentar en una ponderación, y porque establecen un sistema de soluciones prima facie y de cargas de la argumentación, que orientan la labor del Tribunal”, Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, p. 767. Discrepa de la opinión anterior, Huerta Ochoa, op. cit. , nota 57, p. 175. (^108) Véase Alexy, Robert, “Derecho constitucional y derecho ordinario. Jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria”, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios , trad. de Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universi- dad Externado de Colombia, 2003, pp. 64-70. (^109) Cfr. Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 763 y 790.
tucionales contendientes tengan en el ordena- miento; 110 el segundo, se refiere a los niveles de intensidad con que se afecta un principio consti- tucional con su contendiente, según la eficacia, la rapidez, la probabilidad, el alcance y la duración de la medida. 111 En el aspecto normativo del examen de propor- cionalidad stricto sensu puede ser útil, aunque de ningún modo definitiva,^112 una jerarquía in abstrac- to de principios constitucionales, determinable por la ética política y la dogmática y la práctica consti- tucionales, sin que pueda esperarse que dicha je- rarquía sea históricamente inmutable.^113 Muy generalmente, podemos decir que la “fun- damentalidad” de un principio constitucional, que garantiza una determinada situación (posición) ju- rídica contra la cual se dirige una medida legislati- va, puede determinarse a partir de su función en el orden constitucional, su status de condición para la realización del derecho fundamental a que se re- fiere y su relación positiva o negativa respecto de otras posiciones jurídicas como el principio demo- crático.^114
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^51)
(^110) Ibidem , pp. 764 y ss. (^111) Ibidem , p. 775. (^112) “Los criterios analítico-normativos y empíricos para determi- nar la intensidad de la intervención en el derecho fundamental y la intensidad de la realización del fin legislativo tienen un carác- ter prima facie. Su relevancia debe ser determinada de acuerdo con las circunstancias del caso concreto”, Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, p. 780. (^113) Cfr. ibidem , pp. 766 y 771. (^114) Ibidem , pp. 768 y 769.
jerarquía inmanente e inmutable entre los princi- pios constitucionales, elimina cualquier posibilidad de realizar la ponderación que exige la identidad de grado de ambos bienes que en ella intervienen,^118 y del “sano casuismo” 119 al que conduce al buscar la adecuación de ambos intereses jurídicos enfrenta- dos, de acuerdo a las circunstancias particulares en que lo hacen. La imposición absoluta de un in- terés jurídico sobre otro, de ninguna manera con- tribuye en el plano fáctico a la adecuación de su relación y a su óptima satisfacción conjunta, que busca el principio de proporcionalidad. 120 La “preferencia” que se puede dar a los dere- chos fundamentales y en especial a los directa- mente relacionados con el orden democrático es, como dijimos, de carácter metodológico y prelimi- nar, de ningún modo sustantivo y definitivo. Esta aparente primacía que se les otorga tiene por ob- jeto señalar un punto de partida en el análisis de la proporcionalidad lato sensu de una medida le- gislativa que afecte un derecho fundamental, más que establecer una inamovible posición preferente. Además, dicha prevalencia inicial deriva princi- palmente de la existencia de un precedente que les otorga dicha importancia, como acontece con las preferred freedoms norteamericanas y las se- ñaladas en otros países—, lo que argumentativa- mente constituye un prejuicio que tiene una pre-
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (^53)
(^118) “en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en ca- so de conflicto se impondría el de más valor”, Prieto Sanchís, op. cit. , nota 2, pp. 232 y 233. En el mismo sentido, como vi- mos, Alexy, loc. cit. , nota 105. (^119) Véase Serna y Toller, op. cit. , nota 42, pp. 56 y ss. (^120) Supra , nota 44.
sunción de corrección a su favor, 121 al cual nos re- feriremos cuando hablemos de las cargas de argu- mentación procesales en la aplicación del principio de proporcionalidad. Al intervenir las circunstancias del caso, que siem- pre son diferentes, no se puede esperar la forma- ción jurisprudencial de una jerarquía definitivamente rígida entre bienes en circunstancias análogas, a lo mucho será posible una “cierta tipificación” de pro- blemas, pero debe pensarse que cada uno será nue- vo y mantenerse una duda metódica respecto de su “jerarquía”.^122 En realidad, el resultado final de la ponderación dependerá no tanto de la ordenación que prima facie tengan los intereses en oposición y las normas constitucionales que los apoyen, sino de la intensidad en que se benefician o perjudican ma- terialmente en el caso concreto.
D. Ámbitos de intervención
Un aspecto esencial en la ponderación es deter- minar los aspectos de un derecho fundamental afectado por una intervención legislativa, o sea cuál es la “parte del ámbito normativo afectado”. Mientras mayor sea la porción de situaciones fácti- cas amparada por un derecho fundamental afecta- do por una medida legislativa, más intensa será la intervención en él; viceversa, de mayor intensidad será el beneficio que obtenga el interés opuesto si, al restringir un derecho fundamental, se satisface un mayor número de situaciones a su respecto. 123
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(^121) Cfr. Carbonell, op. cit. , nota 41, p. 131. (^122) Cfr. Larenz, op. cit. , nota 45, p. 409. (^123) Bernal Pulido, op. cit. , nota 7, pp. 767 y 768, 777.
