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Algunas notas a considerar para la lectura del
Código Civil en materia de Suministro
MARCO ANTONIO ORTEGA PlANA Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil Patrimonial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro del Consejo Consultivo de la Asociación Civil ADV Editores.
SUMARIO:
l. Breve Nota Introductoria.
- Primera Nota, tipo contractual: artículo 1604.
- Segunda Nota, duración indeterminada: artículo 1613.
IV. Tercera Nota, Preferencia: artículos 1614 y 1615.
V. Cuarta Nota, Promoción de Venta: artículo 1618. VI. Nota Final.
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"Lo importante es no dejar de hacerse
preguntas"
Albert Einstein
l. BREVE NOTA INTRODUCTORIA
El presente ensayo ha sido elaborado sobre la base
de lo que es materia de debate y propuesta en el
aula universitaria sobre distintos aspectos del con- trato de suministro, negocio respecto del cual son contados los estudios en nuestra literatura jurídica, a diferencia por ejemplo de la compraventa o del arrendamiento, por lo que representa una suerte de "contrato olvidado" -categoría en la que me atrevo a incorporar al contrato de hospedaje-. Mi agradecimiento al Comité de Edición de la revista
ADVOCATUSque me extiende la oportunidad de
compartir algunos comentarios tratándose de esta modalidad contractual. Al igual que en ocasiones anteriores y más allá de sus inocultables limita- ciones, confío en que el presente trabajo pueda generar el interés crítico del lector.
Si bien existen diversos aspectos del contrato de suministro susceptibles de ser comentados, por razones de tiempo y espacio me limitaré a cuatro temas puntuales sobre su regulación legislativa, en función de lo que estimo como materias de especial relevancia.
No puedo dejar de considerar en esta breve nota introductoria y para fines de apreciar los alcan- ces de la regulación legislativa sobre el suminis- tro, al proceso de unificación de las obligaciones civiles y comerciales en el cual se adscribiría la dación del Código Civil de 1984, proceso que ex- plica -por ejemplo-los alcances de su artículo 2112,el mismo que derogó las disposiciones del Código de Comercio tratándose de los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito
y fianza, de manera que aquéllos quedaron regulados por las normas del Código Civil, más allá que correspondan a un acto comercial y de los efectos que se desprenderían de dicha situa- ción. Y es que, conforme ha expresado BENA- VIDES en un lúcido trabajo sobre el suministro publicado en esta misma revista 1 , este contrato es definitivamente el más "mercantil" de los di- versos contratos regulados en el Código Civil', lo cual debería ser necesariamente considerado al momento de postularse interpretaciones sobre su regulación"civil'; por cuanto no debería haber un desfase entre la realidad negocia!, propia del intercambio o tráfico económico -que define los tipos contractuales sociales- y la regulación le- gislativa que reconoce a los tipos contractuales sociales -tipicidad legislativa-.
Por último, dejo constancia que algunos temas del presente trabajo fueron ya expuestos con ocasión del Seminario de Derecho Civil Patrimo-
nial "¿Nuevas tendencias contractuales o clásicos
remedios?", organizado por ADVOCATUS y
desarrollado en julio de 2007 en la Universidad de Lima. Habiendo transcurrido en un abrir y cerrar de ojos más de cinco años, en los cuales ha proseguido la actividad de intercambiar ideas e impresiones sobre el particular, persisto temerariamente en las lecturas propuestas tra- tándose de los alcances de los pactos especiales relacionados al suministro, aunque también reconozco que dichas propuestas no dejan de generar interrogantes.
11. PRIMERA NOTA, TIPO CONTRACTUAL:
ARTÍCULO 1604
"Por el suministro, el suministrante se obliga a
ejecutar a favor de otra persona prestaciones
periódicas o continuadas de bienes':
- BENAVIDES TORRES, Eduardo. De comerciantes, protectores y justicieros: Algunos comentarios al contrato de suministro en el Código Civil peruano. Artículo publicado en: ADVOCATUS Nueva Época- revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, primera entrega, Lima, 1998.
- Es más, me atrevo a afirmar que de no haber habido el señalado movimiento de unificación de obligaciones, la tipificación legislativa del suministro hubiese correspondido probablemente a la competencia comercial antes que a la civil, pero no fue así por el progresivo proceso que afecta la subsistencia misma del Código de Comercio, cuerpo legislativo que ha sido superado -vía derogaciones parciales- por un amplísimo número de leyes especiales en función a las necesidades negocia les.
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Nuestro Código Civil adscribe al suministro dentro de la categoría de contratos relacio- nados al intercambio sobre bienes, no sobre servicios, siendo que estos últimos son re- gulados bajo el régimen de "prestaciones de servicios"- en cualquiera de sus modalidades -. Por lo tanto, aplicando los criterios lógicos de "calificación jurídica" de un determinado negocio contractual', esto es, la determina- ción de la disciplina aplicable al contrastar el contenido concreto con el tipo abstracto definido normativamente, no resulta posible en nuestro medio calificar como suministro a un contrato en el cual una de las partes se compromete esencialmente a cierta conducta -por más que concluya en la entrega de bie- nes-, dado que la naturaleza de este último acuerdo corresponderá al de una prestación de servicios, siendo que en Derecho va len los contenidos antes que las denominacio- nes. Sobre el particular, merece destacarse que los tipos contractuales son inderogables por su propia naturaleza, de manera que la autonomía privada permite someterse a un determinado régimen contractual, pero sobre la base que el negocio- concreto- celebrado calce con su descripción, identidad o tipo - abstracto- normativo. En cualquier caso, no debe olvidarse que el hecho que un determi- nado contrato no coincida con cierta tipifi- cación -sea social -contratos nominados- o legislativa -contratos típicos- no afecta su existencia ni eficacia en función a la libertad de configuración inherente a la autonomía privada y a la finalidad práctica perseguida finalmente, sin perjuicio que existen límites de maniobra para dicha autonomía y que están representados por las normas que interesan al ámbito de lo imperativo, así como al orden público y buenas costumbres.
Conforme a lo expuesto, en nuestro sistema legal no hay suministro sobre servicios, por más que este último corresponda a lo que puede ser calificado doctrinariamente como la noción "amplia" del suministro, esto es, al contrato que pueda recaer no sólo sobre cosas -sean para consumo o para uso- sino inclusive sobre servicios, conforme explica FERNÁNDEZ DEL MORAL' Estamos sujetos a una determinada opción legislativa, opción que evita una in- necesaria duplicidad de figuras contractuales -suministro y prestaciones- para regular a un mismo negocio.'
La cuestión radica en que la noción de "bie- nes" -por ser omnicomprensiva- es amplia por naturaleza, por lo que cabe cuestionarse si todos los bienes, conforme están clasificados .. en los artículos 885 y 886 del Código Civil, son susceptibles de incorporarse al objeto de un contrato de suministro, máxime cuando su tipo se refiere a una entrega periódica o continua. ¿Puede acordarse un suministro sobre signos distintivos asociados a la propiedad intelectual, o un suministro que recaiga sobre créditos?, o ¿puede convenirse un suministro inmobiliario, de carácter predial, o que recaiga, por ejemplo, sobre concesiones mineras que, conforme a su propia legislación, representan un bien inmue- ble distinto al predio en el cual se ubican?
Respuesta puntual y concreta: no.
Aunque la categoría "bienes" incorpora las nociones de cosas y derechos, y excluye la de servicios, estimo que para fines del suminis- tro la mención legislativa a "bienes" debería interpretarse, en principio, como referida a las cosas -bienes materiales, corpóreos, esto es, tangibles-, conforme está previsto en el Código
7. ROPPO, Vincenzo. El contrato -traducción a cura de Eugenia Aria no-. Gaceta Jurídica S.A., primera edición peruana, Lima, 2009, pp. 401 y 402. B. FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMÍNGUEZ, Lourdes. El contrato de suministro. El incumplimiento. Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1992, pp. 199 y 200. 9. Este tema de"evitar las duplicidades" es un criterio constante al pretenderse delimitar el ámbito de aplicación del suministro, para identificarlo negocialmente, conforme se tratará más adelante en lo que concierne a la distinción entre suministro en propiedad -consumo- y en uso -goce-.
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Civil italiano de 194210 , el mismo que represen- ta la fuente legislativa en la cual se "inspiró" el legislador nacional. Y es que, ¿cómo puede haber propiamente entrega de aquello que es inmaterial?^11
El suministro se asocia a una determinada acti- vidad, abastecimiento: entregas a realizarse por el suministrante en función a las necesidades operativas del suministrado sostenidas en el tiempo."
De otro lado, el hecho que el suministro sea una modalidad negocia! que deriva de la compra- venta y, de manera específica de la compraventa mobiliaria sobre cosas de carácter fungible por lo general -sin dejar de destacar su carácter consumible o perecible, conforme se destacará más adelante-^13 , no es un aspecto que puede ser obviado en el análisis bajo comentario. El suministro no sólo es ajeno a bienes de natura- leza inmaterial o incorpórea, sino que tampoco puede referirse a bienes inmuebles, por cuanto se trata de un contrato orientado a satisfacer determinada necesidad, el abastecimiento operativo -sea de consumo o de uso- sostenido en el tiempo. Y es que tratándose de los bienes incorporales se advierte que los mismos no son propiamente susceptibles de entrega material, de un "dar". Y en lo referente a los inmuebles, aunque poseen ciertamente de corporeidad, carecen de las notas de fungibilidad y pereci- bilidad, por lo que resulta forzado asumir que
son susceptibles de entregas periódicas o conti- nuadas por parte de un suministrante para fines de satisfacer una necesidad de abastecimiento sostenida en el tiempo.
Sin perjuicio de lo señalado, debo referirme al tema de las fuerzas o energías -que poseen carácter mobiliario conforme al artículo 886 del Código Civil- respecto de las cuales, de alguna manera, podría sostenerse que tienen un elemento de materialidad al ser tangibles o perceptibles sensorialmente.^14
MESSINEO estima 15 , por ejemplo, que las fuerzas o energías -luz, agua, gas, etc.- pueden ser ma- teria de suministro, lo cual puede generar ciertas dudas, dado que el régimen de la prestación de servicios podría estimarse probablemente como el mecanismo contractual más apropia- do para fines de su aprovisionamiento ya que éste demanda de una determinada actividad fundamental a desarrollarse como obligación de resultado. Empero, si por cosa entendemos aquello que es apropiable en sentido lato, dis- tinguiendo inclusive lo que es tangible de lo material o corpóreo en sí, no habría objeción para considerar como tal a las fuerzas o energías, dado que lo cierto es que estas últimas no calzan con la noción de derechos -dentro de la cate- goría general de bienes- al estar desprovistos estos últimos de toda materialidad o corporei- dad, siendo que las fuerzas o energías se ponen finalmente a disposición del beneficiario para su
1 O. El artículo 1559 del Codice establece lo siguiente: La somministrazione eil contratto con il qua/e una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuaUve di cose. Conforme se aprecia, las entregas comprometidas son respecto de cosas y no a bienes en general.
11. Queda descartada la invocación de una tradición o entrega sucedánea o ficta, por cuanto conforme se desprende **de los artículos 902 y 903 del Código Civil, respectivamente, las mismas presuponen materialidad de lo que en principio bien podría entregarse real o físicamente.
- LORENZETTI, Ricardo Luis.** Contratos Parte Especial, tomo l. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, págs. 199y 200.
- FERNÁNDEZ DEL MORAL DOMINGUEZ, Lo urdes. Op. Cit., pp. 194 y ss. 14. ZEGARRA MULANOVICH, Alvaro. Descubrir el Derecho. Las nociones elementales del Derecho Privado y del Derecho Público explicadas en forma sistemática. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, colección jurídica; Palestra Editores S.A.C., Lima, 2009, p. 41. 15. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial-traducción de Santiago Sentis-, tomo V -Relaciones obligatorias singulares-. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, p. 151.
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es uno de los caracteres jurídicos comunes entre ambas modalidades negocia les-. Ante ello, BENAVIDES postula la tesis conforme a la cual el suministro debería ser un contrato conceptual izado, en rigor, como de consumo o en propiedad, ya que para fines de tomar cosas en uso -para restituirlas luego- existen otras figuras contractuales que resulten per- tinentes", por más que el modelo legislativo italiano haya considerado la posibilidad de pactar un suministro en uso -o goce-.^21
Sobre el particular, creo que hay que introducir algunas precisiones, y para ello me remito al mutuo, contrato que recae no sólo sobre dinero sino sobre bienes muebles corpóreos, fungibles y consumibles -que acabamos de identificar como ámbito material y natural del suministro-, por lo que también se le denomina préstamo de consumo -con la consiguiente transferencia de propiedad- a diferencia del préstamo en uso -goce- que corresponde al comodato.
La diferencia entre los préstamos de consumo y de uso radica en la identidad del bien -cosa- que corresponde a su objeto material.
Si el bien es consumible se está en el ámbito del mutuo -que conlleva una transferencia de propiedad que me atrevo a calificar como meramente circunstancial, al explicarse por la naturaleza del bien comprometido, dado que no puede olvidarse que se está ante un prés- tamo, temporal por naturaleza-, por lo que en su momento sólo habrá devolución a través de otro bien equivalente en especie, cantidad y calidad -fungibilidad-. En cambio, si el bien no es consumible, el préstamo -temporal por naturaleza -reitero-, ya no conlleva -no justifi- ca- transferencia de propiedad- implica que ese mismo bien deberá restituirse -identidad-. Así, en el mutuo podemos referirnos estrictamente a una devolución, en cambio en el comodato -y en el arrendamiento- a una restitución -el mismo bien, no uno similar en especie, cantidad
- BENAVIDES TORRES, Eduardo. Op. Cit., pp. 100 y 101.
- MESSINEO, Francesco. Op. Cit., p. 151.
y calidad, aunque incorporando obviamente el desgaste por el uso-.
Los conceptos anteriores pueden aplicarse a las modalidades de suministro en consumo y en uso.
El tema no radica sólo en diferenciar si el bien es un insumo o no, excluyéndose por consiguiente del suministro a los bienes finales, manufactu- rados o terminados. La diferencia se estructura en la naturaleza consumible o no consumible de la cosa mueble comprometida, sobre la base que sea fungible. Un suministro de consumo parte de la premisa que la cosa sobre la cual recae es consumible -de manera que perecerá o se transformará como consecuencia de su uso ordinario-, por lo que se explica perfectamente que se adquiera su propiedad -y se pague por ello, conforme se desarrollará luego-, siendo emblemático el caso de los bienes insumas, careciendo de relevancia la fungibilidad para estos efectos, dado que la misma es obvia -con- forme también luego se destacará-, siendo que los bienes suministrados no se devuelven. Bajo esta premisa se encuentra también el suministro de fuerzas o energías. En cambio, el suministro de uso parte más bien de otra premisa porque pone el acento en que la cosa es fungible, aunque no sea consumible, por lo que en su oportunidad se devolverá al suministrante, no se restituirá porque carece de identidad propia.
Conforme a lo anterior, no habría duplicidad negocia! entre el suministro en uso -goce- y el arrendamiento -extensivo además inclusive al comodato- porque estos últimos contratos se estructuran en función de la regla según la cual el bien materia del negocio carece de natura- leza consumible y, de tenerla -excepcional- mente-, se incorpora un pacto de "no hacer'; en el sentido que se devolverá sin consumirse, siendo que en cualquiera de dichos casos, el bien no es fungible, dado que el arrendamiento -al igual que el comodato- implica restitución
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del mismo bien entregado -identidad que no es posible cuando el compromiso de devolu- ción opera por otro bien de la misma especie, cantidad y calidad-.
No obstante, uno debe cuestionarse si dicha diferencia -de admitirse que sea efectivamente tal- no es sino una exquisitez de detalle, ajena a la realidad. Uno debe cuestionarse si desde la óptica comercial resulta clara y manifiesta la distinción entre un suministro oneroso en uso y un arrendamiento, porque de no ser así hay un problema por resolver. Si el suministro es un contrato orientado a satisfacer las necesidades operativas del suministrado que se generen en el tiempo, ¿tiene sentido celebrar un suministro de uso conforme al cual se reciben bienes -los mismos bienes- para luego devolverlos, y así sucesivamente?, ¿no sería ello una suerte de convenio marco de arrendamiento?, ¿resulta sa- tisfactoria la explicación que la diferencia radica en la reiteración de entregas, o que en el caso del suministro en uso hay devolución pero en el caso del arrendamiento se debe la restitución?
De acuerdo a lo expuesto, para fines de la ca- lificación contractual, bien podría concluirse que tratándose de bienes muebles tangibles no consumibles las modalidades contractuales relacionadas a su uso temporal serían las de arrendamiento y comodato -aplicables también en caso se pacte la modalidad a"sola exhibición'; cuando se trate de bienes consumibles-, con- tratos que presuponen infungibilidad del bien porque éste deba restituirse, y no devolverse simplemente. En cambio, tratándose de bienes muebles tangibles consumibles y fungibles, la modalidad relacionada a su uso temporal sería la de mutuo, siendo que de mediar una efectiva transferencia de propiedad, se estaría ante el suministro en propiedad o consumo. Y en caso
que el respectivo bien mueble tangible fuese fungible más no consumible: suministro en uso.
Sobre este tema de identidad negocia!, la defi- nición contenida en el artículo 1604 del Código Civil poco o nada ayuda a esclarecer la cuestión.
De otro lado, manteniéndonos en el análisis de la clase de bienes sobre los que versa el objeto material del contrato de suministro, por tratarse de un aprovisionamiento de cosas, proyectado en una sola operación negocia! en el tiempo -en ello radica propiamente su característica de tracto sucesivo-, resulta manifiesto que el suministro no sólo recae sobre bienes muebles tangibles, sino que los mismos son ordinaria- mente futuros, en el sentido que no requieren existir a la fecha de celebración del contrato, ya que resulta suficiente que sean susceptibles de existencia -probabilidad antes que una mera posibilidad, lo cual explica la determinación del suministrado de contratar, asegurándose el "flujo" de las futuras entregas para fines de sus necesidades operativas-, existencia que será bajo las mismas condiciones de identidad, lo cual representa a mi entender un mayor argu- mento para destacar la característica de fungi- bilidad de los bienes que sean objeto material del suministro.
Conforme a ello, si bien la contratación sobre bienes futuros admite dos modalidades": cosa esperada y esperanza incierta, siendo que la pri- mera se presume legal y relativamente, mientras que la segunda demanda de pacto expreso por las consecuencias que se desprenden del ries- go asumido, resulta manifiesto que en materia de suministro -por la naturaleza de las cosas, entendiendo como tal al interés comprometi- do- sólo correspondería celebrarlo bajo la mo- dalidad de cosa esperada, lo cual implica que no
22. Me remito a los artículos 1409 -"La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa:'- y 141 O -"Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le conf1ere la ley:'- del Código Civil.
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siendo que el tipo legislativo no se identifica con el social, ya que lo normado no se condice finalmente con la realidad comercial.
El suministro no es sino una derivación del con- trato de compraventa, siendo inclusive que el análisis de esta figura es realizado por diversos autores dentro del practicado al contrato de compraventa" -lo cual se explica al no haber sido tipificado legislativamente el suministro en su respectivo país, aunque en los usos y costumbres ya se haya producido la respectiva desmembración conceptual con la consiguiente adquisición de autonomía negocia l-. Siendo el contrato de compraventa de carácter oneroso, el suministro debería seguir igual regla. En todo caso, así como el contrato que deriva en la transferencia gratuita de propiedad representa un tipo negocia! distinto al de la compraventa, igual criterio debió ser considerado para fines del suministro.
Conforme a lo expuesto, así como no existe compraventa gratuita, un suministro gratuito no sería realmente un suministro, al margen que las reglas de este contrato puedan aplicársele en cierta medida por analogía. Se estaría ante un contrato atípico.
De otro lado, la invocación de la autonomía pri- vada y del poder negocia! de las partes de regu-
lar los términos y condiciones del intercambio económico en función a sus intereses concretos, no justifica la necesidad de modificar el tipo o descripción contractual de carácter abstracto, no sólo por una cuestión principista, conforme a la cual los tipos contractuales -tipicidad legis- lativa- no los crea el legislador -según su saber y entender- sino que corresponden al reconoci- miento de la realidad negocial misma -tipicidad social- que identifica las reglas aplicables, sino porque la necesaria onerosidad del suministro no impide que las partes puedan convenir un contrato con la misma finalidad práctica pero con carácter gratuito que sería un atípico. Conforme a esto último, podemos referirnos al caso de la locación de servicios, contrato que es definido legislativamente como oneroso pero sin que ello impida que pueda convenirse una prestación de servicios gratuita -conforme se aprecia en los hechos-, sólo que la misma no es ni será estrictamente una locación de servicios -ya que los tipos contractuales legislativos son inderogables"-, aunque se le aplicará finalmen- te -en función a su orientación práctica- en gran medida el mismo régimen por analogía, sin perjuicio de la aplicación general del régimen de prestaciones de servicios.
Además, sobre la base que el suministro es un contrato de índole comercial por naturaleza, resultaría extraña una relación de gratuidad"
26. Así ocurre, por ejemplo, con URÍA, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., vigésimo cuarta edición, Madrid, 1997, pp. 672 y 673. 27. Resulta pertinente destacar que en materia de tipificación contractual, la misma puede ser graduada en cuanto su rigurosidad para calificar la naturaleza concreta de un determinado contrato. Hay tipificaciones de contenido amplio, intermedio y reducido. La compraventa es un contrato de tipificación reducida porque el artículo 1 529 del Código Civil lo define como uno de cambio relativo a la transferencia de propiedad, oneroso y cuyo precio se paga necesariamente en dinero -o con algo de dinero, como bien sabemos, atendiendo a la figura del denominado uprecio mixto 11 -. El arrendamiento está sujeto a tipificación intermedia porque del artículo 1666 del Código Civil no se desprende el contenido de la renta -como sí ocurre tratándose del precio- como contraprestación por la cesión temporal en uso de un bien, de manera que puede ser dineraria o no, total o parcialmente, siendo posible inclusive que corresponda a una prestación distinta a un dar. Y el mandato es un contrato de tipificación amplia, porque la identidad del mismo no se afecta si el negocio se celebra a título oneroso -presumido relativamente- o gratuito, conforme a los artículos 1790 y 1791 del Código Civil. Me remito nuevamente a ROPPO, Vincenzo. Op. Cit., pp. 398 a 400. 28. En nuestro medio TORRES VÁSQUEZ, Aníbal -El Contrato de Suministro en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1988, pág. 84- afirma que el suministro constituido a título de liberalidad, gratuito, rara vez se da en la práctica, dado que lo común es que se acuerde a título oneroso, siendo que de haber cláusulas dudosas sobre el particular, la interpretación debería postular la onerosidad, en donde el sacrificio de cada parte esté compensado con la obtención de un beneficio.
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porque ésta significaría que el suministrante es quien asumiría únicamente sacrificios patrimo- niales, sin contraprestación alguna, situación que resulta ajena a las operaciones y negocios comerciales ya que éstos poseen ordinariamen- te una finalidad lucrativa, esto es, sus agentes buscan una utilidad o beneficio como conse- cuencia del intercambio económico, siendo que la contraprestación permite al menos reponer el valor de Jo transferido, garantizándose de dicha manera la "fuente" del suministro.
En tal virtud, la posibilidad de convenirse un suministro gratuito resulta inconsistente con la realidad negocia/, por Jo que el tipo contractual legislativo no debió apartarse del social, siendo ilustrativa la opción legislativa italiana. En cual- quier caso, no debe olvidarse que la posibilidad de concertar contratos atípicos es la mayor acreditación del principio de autonomía privada en su vertiente de libertad configurativa, siendo que dicha atipicidad no afecta el carácter vincu- lante del negocio, propio de toda contratación.
1.3. En función de lo expuesto en los dos subnumerales precedentes, estimo que el tipo legislativo del contrato de suministro resulta cuestionable, siendo que su eventual modifi- cación -que en rigor no es apremiante ni in- dispensable, "ni urgente ni necesaria"- debería limitarse a precisar el tema de la onerosidad, lo cual significaría no sólo introducir dicho aspecto en el artículo 1604 del Código Civil, sino además derogar correlativamente al régimen de forma ad solemnitatem establecido en el segundo pá- rrafo del artículo 1605 del mismo cuerpo norma- tivo", de manera que el contrato de suministro quedaría regulado como uno de carácter one- roso y sujeto en cuanto a su perfeccionamiento constitutivo a la formación consensual relativa, privilegiándose al medio escrito -de haberse seguido- como forma probatoria, aunque esto
no deja de ser finalmente una opción legislativa de la misma manera como pudo establecerse una consensualidad absoluta. Me inclino en cualquier caso por esto último, de la misma ma- nera como la compraventa es el contrato con- sensual por excelencia, y siguiendo además la orientación de Jos contratos mercantiles que se estructuran como sujetos al régimen de libertad de forma para su perfeccionamiento constitu- tivo, por Jo que competerá a las partes generar los medios probatorios idóneos relativos a la acreditación de la celebración del suministro.
De acogerse esta propuesta, la misma concor- daría plenamente con las reglas contenidas en los artículos 1608, 1609 y 161 Odel Código Civil, estructuradas en función a la onerosidad del suministro, siendo sintomático que sobre el as- pecto de la gratuidad no haya mayor referencia normativa que la comentada sobre la forma contractual a observarse.
Es más, admitiéndose que el suministro es nece- sariamente un contrato oneroso, en defecto de estipulación expresa sobre precio, estimo que resultaría aplicable la norma sobre "precio ha- bitual" prevista en materia de compraventa, por más que no exista una disposición legislativa de remisión, en función al origen del contrato bajo comentario que no es históricamente sino una derivación de la compraventa, máxime cuando el "precio habitual" se asocia al vendedor que se dedica a actividad comercial, la misma que es precisamente el ámbito natural del contrato de suministro.
En ese orden de ideas, me atrevo a sostener que en materia de suministro existe una presunción legal, relativa e implícita de onerosidad, de tal manera que el carácter gratuito debería con- venirse expresamente, no pudiéndose deducir tal gratuidad por el solo hecho que el acuerdo
29. Régimen que ya resulta inadecuadamente regulado desde el instante que el legislador se refiere al caso del suministro celebrado "a título de liberalidad" como si ello fuese sinónimo de gratuidad. Si bien la liberalidad puede ser la causa de un contrato, éste en rigor o es oneroso o es gratuito. La donación no sólo corresponde a una liberalidad, sino que la transferencia de propiedad que genera en ejecución del respectivo acuerdo es gratuita, ya que el donatario no debe, ni tiene, que realizar sacrificio patrimonial alguno correlativo al beneficio obtenido.
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- De acuerdo al artículo 1365 del Código Civil, el preaviso de terminación contractual no debe ser inferior a treinta días. Podría sostenerse que al menos hay dos formas distintas de leer la nor- ma: de un lado, que son las partes las que fijan la extensión temporal del preaviso, en función de las reglas sobre supletoriedad legislativa con- tenidas en los artículos 1354 y 1356 del Código Civil^32 -lo cual implica postular implícitamente que el artículo 1365 del Código Civil carece de naturaleza imperativa en lo que concierne al plazo mínimo del preaviso- y, de otro lado, que no hay mayor cuestión que interpretar porque el texto legislativo es claro y puntual en el sentido que el preaviso no debe ser inferior a treinta días, de manera que la autonomía privada es la que define una extensión mayor, pero no puede establecer una menor.
Me inclino definitivamente por la primera lectu- ra propuesta. En materia de contratación regu- lada por el Código Civil, la regla general es que las partes definen los contenidos, siendo que en esa definición -el denominado autorregla- mento de intereses- el límite natural, auténtico non plus ultra, está representado por las normas imperativas -mandatarias o prohibitorias, según corresponda-, y aquellas que interesan al orden público y buenas costumbres. Conforme a ello, ¿corresponde el artículo 1365 del Código Civil a una disposición que compromete al orden público o a las buenas costumbres, o tiene un contenido imperativo?
Lo que establece la norma en cuestión es que en los contratos de duración, de tracto sucesivo, si alguna de las partes pretende ponerle término lo puede hacer siempre y cuando lo prevenga, y para ello establece la necesidad de un preaviso
mínimo de treinta días. Nada más. Esto es, en caso se vaya a actuar en función a dicha previ- sión legislativa, no se puede dejar de realizar el señalado preaviso y con la mínima extensión referida, otra cosa será que el interesado consi- dere la pertinencia de un plazo mayor.
Pero no podemos olvidar la regla general con- tractual, la ley se aplica supletoria mente, por lo que primero se está a lo pactado, a lo definido por las propias partes -en la medida que no se vulnere el orden público, las buenas costumbres y las reglas imperativas-. Conforme a ello, si las partes hubiesen acordado un determinado régi- men para que cualquiera de ellas pueda poner término al respectivo contrato, dicho régimen debería tener prevalencia porque se debe asu- mir para todo efecto que corresponde al interés de las propias partes; en consecuencia, resulta válido pactar un plazo distinto al legal-que sólo opera en defecto de pacto- o, simplemente, acordar que cualquiera de ellas podrá ponerle fin al negocio sin necesidad inclusive de prea- viso -que conlleva la concesión de un plazo-, siendo suficiente una simple comunicación -lo cual significaría un acuerdo similar a uno de arrepentimiento o receso, aunque entendemos que este último opera más bien para contratos sujetos a plazo determinado-, considerando para esto último el carácter recepticio de todas las comunicaciones contractuales", a lo cual se refiere el artículo 1374 del Código Civil.^34
Sólo en la medida que no hubiese pactado sobre la materia, se aplicaría el artículo 1365 del Código Civil, cuya naturaleza es supletoria; pero que una vez que resulta aplicable, debe observarse rigurosamente en su contenido, de allí que el preaviso de terminación no puede
32. El artículo 1354 del Código Civil dispone lo siguiente: "Las partes pueden determinar libremente el contenido del contratar siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo'~· por su parte, el artículo 1356 del mismo establece: "Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas':
- DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit., pp. 276 a 278. 34. El artículo 1374 del Código Civil dispone lo siguiente: "La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza ... "
Algunas notas a considerar para la lectura del Código Civil en materia de Suministro
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estar sujeto a la discrecionalidad absoluta de la parte interesada, la que debe cumplir con un determinado plazo mínimo. Otra cosa será que la terminación contractual no sea unilateral y que provenga de un mutuo disenso.
La interpretación anterior está además corrobo- rada por la realidad negocia! misma.
Más de uno debe haber leído algún instrumento contractual que contiene una cláusula que no guardaría aparente consistencia con lo sancio- nado en el artículo 1365 del Código Civil, en cuanto establece que cualquiera de las partes podrá poner término al contrato con un preavi- so inferior a los treinta días previstos legalmente, por ejemplo, con siete días de antelación. ¿Debe asumirse que dicha estipulación es nula, de conformidad con el artículo 21 O, inciso 3, del Código Civil. concordado con el artículo 224 del mismo cuerpo legislativo?, ¿debe asumirse que, de ser nula la señalada estipulación, el ejercicio del respectivo derecho potestativo no genera los efectos extintivos perseguidos y que, en consecuencia, el contrato sigue vigente aún cuando las partes asuman la extinción del contrato?, ¿debe entenderse que el pacto co- rresponde a un derecho de arrepentimiento o receso, a pesar que el contrato no haya estado sujeto a plazo determinado?, ¿o se está final- mente ante un mutuo acuerdo implícito sobre terminación contractual? No hay necesidad de generar tantas preguntas y, sobre todo de desconocer la realidad y proponer lecturas "creativas" de los hechos, cuando se parte de la premisa que el artículo 1365 del Código Civil no corresponde a una norma imperativa, por lo que son las propias partes las que definen el libreto contractual-en principio, al menos-, libreto que se estructura en el momento de celebración del contrato. Lo que sí se debe tener muy presente es que, en defecto de pacto, el artículo 1365 del Código Civil es de ineludible cumplimiento para llenar la respectiva "laguna contractual'; aplicación supletoria que integra lo que en su momento -celebración- fue declarado.
- Atendiendo a los comentarios preceden- tes, retomamos la cuestión inicial, ¿el régimen del artículo bajo comentario, en materia de
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suministro de duración, a plazo indetermi- nado, es realmente uno privativo, distinto al previsto en el artículo 1365 del Código Civil?, ¿estamos ante una norma particular frente a una de alcances generales?
En alguna oportunidad he escuchado el argu- mento conforme al cual las reglas contenidas en los artículos 1365 y 1613 del Código Civil corresponden finalmente al mismo régimen, porque la posibilidad que las partes puedan pactar el plazo aplicable al preaviso de termina- ción sólo opera en la medida que se respete el plazo mínimo legal. De ser así, debería también concluirse que no se justificaría la existencia del artículo 1613 del Código Civil, ya que la regla de su artículo 1365 sería más que suficiente.
Dicha lectura debe reconsiderarse en lo que se refiere al plazo mínimo como inderogable.
Ya se ha determinado que son las partes las que definen el mecanismo o procedimiento para poner término al contrato de tracto sucesivo sujeto a duración indeterminada, pero sin que ello implique obviar los alcances del artículo 1374 del Código Civil.
- Atendiendo a que el artículo 1613 del Códi- go Civil-al autorizar de manera general que las partes pueden convenir la extensión del preaviso para la terminación contractual- no establece limitante alguna en cuanto la extensión de dicho preaviso y que, en defecto de pacto, aquél no puede ser menor de treinta días, resulta mani- fiesto que puede acordarse irrestrictamente un preaviso por plazo menor o mayor, siendo que el régimen de terminación del contrato de suminis- tro sujeto a duración o plazo indeterminado es exactamente el mismo que el establecido para cualquier contrato a plazo indeterminado, de tracto sucesivo. En consecuencia, bien puede concluirse que, de manera estricta, no se justifica la existencia de la norma en cuestión por repe- titiva, ya que de no ser así también habría que haber incorporado una semejante tratándose del contrato de arrendamiento. Las disposicio- nes en Contratos Parte Especial sobre temas que ya hubiesen sido regulados en Contratos Parte General sólo se justifican a mi entender, en esas
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buenas costumbres y a las de carácter imperati- vo, siendo supletoria la aplicación de la ley. Así, nada impide que pueda convenirse un pacto de preferencia en un contrato de arrendamiento o en uno de locación de servicios, aunque ello no esté legislativamente previsto, porque lo impor- tante es que no esté prohibido -como sí ocurre
en materia de compraventa -artículo 1582, inciso
2, del Código Civil--, de conformidad con la pre-
visión constitucional conforme a la cual "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe':''
3. Lo cierto es que, siguiendo el modelo legis-
lativo italiano -con ciertas variantes"-, el Código
Civil de 1984 regula expresamente lo relativo al
pacto de preferencia en materia de suministro y lo hace, en mi opinión^37 , de manera imprecisa, ya que de la lectura de las normas anteriormente reproducidas surgen una serie de cuestiones, tales como, ¿se trata de un pacto cuya existencia se justifica independientemente del pacto de exclusividad?, ¿se trata de un pacto que puede ser ejercido durante o concluida la vigencia del respectivo contrato de suministro del cual for- ma parte?, ¿se trata propiamente de un pacto o posee autonomía respecto al suministro del cual formaría parte?, ¿se trata de un pacto sujeto efectivamente a un plazo máximo de vigencia?, ¿qué ocurre si se vulnera dicho pacto, esto es, si se inobservan sus alcances? No pretendo dar res- puesta a estas u otras interrogantes en el presen- te trabajo, dado que el propósito es simplemente compartir reflexiones relativas a las inquietudes que hay detrás de dichas cuestiones y proponer una determinada lectura sobre los alcances de
los artículos 1614 y 1615 del Código Civil.
Si leemos con atención el artículo 1615 del Código
Civil, advertiremos que el ejercicio de la preferen- cia deriva en que se pueda celebrar finalmente un nuevo contrato -distinto al cual se adscribe el pacto bajo comentario-" en función de las condiciones propuestas por terceros. Y es que la preferencia no es otra cosa, como bien se entien- de en nuestro idioma, que la primacía que tiene alguien o algo con relación a otra persona o cosa; se trata de una prevalencia en la hipótesis de un concurso o concurrencia. Preferencia es prelación, conforme expresa MESSINEO", un mejor derecho. En precisas palabras de CASTILLO"", "La cláusula de preferencia supone la existencia de un contrato de suministro en donde las partes contratantes hayan incorporado un pacto por el cual uno -sic- de ellos -sic- otorga al otro -sic -la preferencia para la futura celebración de un nuevo contrato de suministro" -Lo subrayado es nuestro-.
En función a lo anterior, de dicho concepto se desprenden ciertas consecuencias jurídicas puntuales, interesando en este momento des- tacar la relación entre preferencia y terceros, destacando -nuevamente- que el suministro es un contrato que está orientado a satisfacer temporalmente las necesidades de aprovisio- namiento del suministrado, contrato al cual pueden incorporarse dos pactos específicos - entre otros-: exclusividad y preferencia. La tesis asumida para este trabajo es que el pacto de exclusividad es el soporte material del acuerdo de preferencia, por lo que una preferencia sin exclusividad carece de racionalidad económica y, por consiguiente, no se justificaría, pero nada impide negocialmente una exclusividad sin ulterior preferencia.
**35. Artículo 2, inciso 24,1iteral a- de la Constitución Política del Perú del año 1993.
- En el Código Civil italiano, la preferencia. ha sido prevista a favor del suministrante, de manera que el suministrado debe informarle de las condiciones propuestas por terceros; nuestro Código Civil hace extensiva la preferencia a favor de cualquiera de las partes.
- El profesor Mario Castillo pareciera tener una lectura distinta ya que, según estima, los alcances del artículo 1614 del Código Civil no ofrecen** "mayores problemas en su comprensión y alcance'~ Ver: CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 91.
- MESSINEO, Francesco. Op. Cit., p. 152.
- MESSINEO, Francesco. Op. Cit., p. 152.
- CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit., p. 90.
Marco Antonio Ortega Piana
- Resulta, por ende, inevitable referirnos al pacto de exclusividad en el suministro.
La exclusividad, regulada en los artículos 1616 y 1617 del Código Civil, corresponde a un acuerdo que podríamos denominar de no concurrencia, dado que una de las partes del contrato de su- ministro -o ambas de ser el caso- demanda que su contraparte -durante la vigencia del contra- to- no pueda celebrar -ni mantener- contratos similares con terceros, con terceros que no son sino su competencia.
TORRES 41 es acertado cuando expresa que la exclusividad defiende al beneficiario de la posible concurrencia en el curso del contrac- to, a diferencia de la preferencia que aplica postcontractualmente. Así, si la exclusividad ha sido pactada a favor del suministrado, ello significa que durante la vigencia del respectivo suministro, el suministrante no podrá proveer a terceros de los bienes materia del aprovisiona- miento, dado que sólo puede suministrarlos a su contraparte -aunque nada impide que ésta, el suministrado, pueda celebrar operaciones de suministro con otros proveedores-. Hay de por medio una restricción convencional a la dispo- sición de bienes, que opera temporalmente, lo cual es un mayor argumento para destacar que el artículo 882 del Código Civil se refiere a las res- tricciones o limitaciones perpetuas o ilimitadas. Y si la exclusividad ha sido acordada a favor del suministrante, dicho pacto implica que durante la vigencia del contrato, el suministrado sólo podrá adquirir de aquéllos respectivos bienes, no de terceros -aunque nada impide que el su- ministrante pueda concertar otras operaciones de suministro con terceros suministrados-.
Cuando el acuerdo de exclusividad es a favor del suministrado, el mismo presupondría que los bienes sobre los que recae el intercambio sólo pueden ser entregados por el su ministrante al suministrado, de manera que el pacto está orientado de hecho -como herramienta co-
mercial- a impedir que terceros puedan adqui- rirlos, ¿por qué?, porque los terceros son nada menos que la competencia del suministrado, de manera que a éste le interesa excluir, impedir, restringir su acceso a los referidos bienes, ase- gurándose por esta vía una determinada pre- sencia cuantitativa o cualitativa en el mercado. Esa situación genera, a mi entender, toda una cuestión sobre la licitud de semejante acuerdo, ya que podría considerarse que representa una práctica restrictiva de la libre competencia y, conforme a ello, calificarse como una actuación contraria al normal desenvolvimiento del mer- cado, con el correlativo perjuicio para la socie- dad. Resulta pertinente destacar, por ejemplo, que en la experiencia legislativa colombiana, la regulación del pacto de exclusividad a favor del suministrante -adviértase la regulación conforme al modelo italiano-, contemplada ini- cialmente en los artículos 975 -alcances- y 976 -plazo- del Código de Comercio de 1971 -en términos muy semejantes a los considerados en nuestra legislación bajo comentario, salvo que ésta contempla la preferencia inclusive a favor del suministrado- fue finalmente derogada mediante Ley 256 del aiio 1996, al considerarse que correspondía a una "competencia desleal': Este tema es particularmente sensible en nues- tro medio, por cuanto ya existen pronuncia- mientos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI sobre la validez de los pactos de exclusividad -por giro de negocio-, aunque es cierto que se han generado respecto a contratos de arr€ndamiento de locales comer- ciales en centros comerciales, lo cual amerita de por sí un trabajo especialmente dedicado para analizar sus implicancias, habiéndose postulado la tesis que dichos pactos son atentatorios a la libre competencia.
Resulta manifiesto que, al tratarse la exclusivi- dad a favor del suministrado de un pacto restric- tivo que afecta la posibilidad de disposición del su ministrante, el mismo debería estar compen-
- TORRES VASQUEZ, Aníbal. Comentario al artículo 1614 del Código Civil. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, tomo VIII, Contratos Nominados- Primera Parte, primera edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2006, p. 467.
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Algunas notas a considerar para la lectura del Código Civil en materia de Suministro 203
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La preferencia deriva en la celebración de otro contrato, por más que exista identidad entre las partes contratantes y que los bienes materia del contrato sean los mismos.
Dicha hipótesis es la que propone en nuestra literatura jurídica el profesor TORRES^42 cuando establece que la preferencia no tiene por qué estar necesariamente ligada a la exclusividad del suministro, dado que podría estar referida únicamente al volumen y calidad de los bienes comprometidos.
Creo que nada impide, de no haber pacto de exclusividad, que las partes puedan negociar y acordar en cualquier momento una ampliación del contrato en cuanto al volumen del suminis- tro, debiendo recordarse que un contrato no sólo constituye relaciones jurídico-patrimonia- les de carácter obligacional sino que también puede modificarlas. En atención a ello, resultaría innecesario pactar previamente una preferencia si el propósito es ampliar el volumen del sumi- nistro, máxime cuando se ha podido pactar des- de un inicio parámetros de volúmenes de entre- ga, considerando además que la preferencia no obliga a contratar. No debe olvidarse que un pacto de preferencia se asocia a la celebración de un nuevo contrato sobre la base que la parte sometida a la preferencia ha recibido de tercera persona una oferta -la misma que, como bien sabemos, debe ser autosuficiente por definición, esto es, debe contener todos los términos y ne- gocios del negocio propuesto-, siendo que el titular de la preferencia debe actuar en función de esos términos y condiciones -los mismos que le han sido comunicados, trasladados, por quien está sujeto a la preferencia-, a pesar de que di- chos términos y condiciones no correspondan a los del contrato inicialmente celebrado. De no haber exclusividad, y de postularse que sólo se pretende"mejorar"las condiciones del suminis- tro vigente, ¿no sería lo lógico que el interesado -supuesto beneficiario de la preferencia- ejerza
su poder negocia! y dirija una oferta, su propia oferta, a su contraparte o, en todo caso, le for- mule una invitación a ofrecer?, ¿por qué limitar- se a términos y condicione ajenos, que al menos debería igualar para ser preferido? En cambio, cosa distinta ocurre cuando la preferencia se asocia a la exclusividad, ya que el propósito de ser preferido radica en la necesidad de mante- ner una determinada relación comercial, aun cuando sea en condiciones distintas a las del contrato original, ya que se trata finalmente de excluir a terceros, a la competencia. Eso, no pue- de perderse de vista, al menos a mi entender.
Como bien destaca el propio profesor TORRES, en nuestro medio la tesis de la necesaria vincu- lación entre preferencia y exclusividad es postu- lada por ARIAS SCHREIBER^43 , quien expresa que 'Tanto en el Anteproyecto como en el Proyecto, la preferencia estaba vinculada con un contrato con cláusula de exclusividad, en forma implícita -ar-
tículo 73 del Anteproyecto- o explícita -artículo
7647 del Proyecto-. En caso contrario y como lo señala con acierto Patricia Bueno Chocano, "dicha obligación carecería de toda lógica, pues
el suministrante es generalmente un proveedor o
fabricante que continuamente está contratando con personas distintas del suministrado para la entrega de los mismos bienes de los que provee a este último': Conceptuamos que aun cuando la redacción final del artículo 76 74 no es ciertamente feliz, la Comisión Revisora consideró implícita la cláusula de exclusividad -tal como se hizo en el Anteproyecto-, pues no tendría sentido que el plazo de cinco años estuviese referido al plazo de preferencia. Este pacto, por su misma naturaleza, sólo puede ser breve, pues de otro modo se estaría obstaculizando el tráfico contractual".
Sin embargo, ante la "imprecisión" legislativa e invocándose inclusive razones como las ex- presadas en párrafos anteriores, admito que al no haberse asociado legislativamente la pre- ferencia con la exclusividad, nada "impediría"
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42. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. El Contrato de Suministro en el Derecho Civil y en el Derecho Administrativo. Cultural ~
Cuzco S.A. Editores, Lima, 1988, Op. Cit., pp. 153 y 154. g Q
- ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 191. "(
Algunas notas a considerar para la lectura del Código Civil en materia de Suministro 205
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-invocando la autonomía privada- pactar un derecho de preferencia sin que haya mediado un acuerdo de suministro exclusivo. Así como nada impediría pactar un suministro gratuito, conforme ya hemos examinado. Sin embargo, insisto, si durante la vigencia del suministro no existía limitación para las partes en contratar concomitante con terceros operaciones de suministro, ¿qué sentido tendría restringir ello a futuro -mediante un acuerdo de preferen- cia- y una vez finalizado el suministro, máxime cuando no podrían afectarse las operaciones de suministro en ejecución al desprenderse de contratos celebrados en su oportunidad de manera plenamente legítima? La respuesta va a depender de nuestra personal concepción de lo que entendemos por lo legislado en materia de contratos.
Se trata finalmente de aportarnos de la ten- tación de limitar la aplicación del Derecho de Contratos de lo que se exprese o no se exprese en un texto legislativo, atendiendo a que el Derecho es más que el texto del Código Civil; hay reglas implícitas, hay presupuestos de las normas que no deberían ser obviados.
Pero no es menos cierto que en Derecho no siempre hay la dicotomía blanco o negro, hay temas opinables.
- Otro tema relativo a la preferencia es su temporalidad.
Ya se ha reproducido la opinión de ARIAS SCHREIBERen el sentido que el plazo de la prefe- rencia, por su propia naturaleza, debe ser breve. Coincido con dicho autor. Es más, en realidad no veo la necesidad que el Código Civil regule un plazo máximo, porque la limitante temporal la genera, y debe generarla, el propio dinamismo del mercado.^44 El suministro presupone nece- sidades comerciales que atender, de manera que la preferencia se agota cuando quien deba observarla recibe la propuesta de un tercero y la participa al beneficiario del pacto para que
- BENAVIDES, Eduardo. Op. Cit., p. 107.
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éste -dentro de un plazo perentorio- declare si la ejerce o no. Si se ejerce la preferencia y se llega a celebrar un nuevo contrato, con ello se extingue el derecho generado en su momento. De no ejercerse, igual fenece el derecho, dado que se estaría manifestando -en el contexto de la exclusividad referida anteriormente- que al beneficiario de la preferencia ya no le afecta concurrir eventualmente con terceros. Queda entendido que, en función a la autonomía pri- vada, nada impide que las partes acuerden un determinado régimen sobre el significado del silencio, o si la preferencia no se extingue en caso que el beneficiario no la ejerza y el someti- do a ella no llegue a aceptar la oferta del tercero.
En tal virtud, no debería sostenerse que el plazo quinquenal sancionado en el artículo 1614 del Código Civil corresponde a la vigencia del pacto de preferencia y que, como consecuencia de ello, la preferencia se mantendrá dentro de los cinco años siguientes de extinguido el contrato del cual proviene. Me explico. Si partimos de la premisa ya expuesta de asociar la preferencia con la exclusividad, la redacción del señalado artículo 1614: "la duración de la obligación no excederá de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo mayor'; debería entenderse en el sentido que lo sometido al plazo máximo de duración es la exclusividad misma y, de ser el caso, el contrato mismo si es que la indicada exclusividad fuese medular. La "obligación" señalada en el artículo 1614 del Código Civil vendría a ser el vínculo contractual, el suminis- tro al cual se adscribe el pacto de preferencia y que, presupone exclusividad. Conforme a ello, bien podría sostenerse que vencido el indicado plazo máximo legal, tratándose de un contrato de suministro exclusivo, permanece el vínculo sin exclusividad -de manera semejante a la figura del "poder irrevocable"-, o se extingue simplemente porque el acuerdo de exclusividad era sustancial. Y es que si la exclusividad es finalmente un acuerdo de no concurrencia, un acuerdo de dicha naturaleza no debería estar librado en su duración a la sola discrecionali-
