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SEPARACION DE BIENES Y DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR
MUTUO CONSENTIMIENTO DE LOS CONYUGES
Escrito en agosto de 1981. Revisión y actualización: Enero 29 de 2005.
Por Carlos Gallón Giraldo
1) El Código Civil de la nación, adoptado en la República de
Colombia por la ley 57 de 1887, partiendo del principio de la incapacidad de la mujer casada y de la administración de los bienes de la esposa por parte del marido (C.C. art. 180), consagraba el derecho exclusivo de aquella a demandar la separación de bienes, en los casos de INSOLVENCIA y de ADMINISTRACION FRAUDULENTA del esposo (art. 200).
2) El artículo 2 de la ley 8 de 1922 incluyó también como causales
de separación de bienes, además de la DISIPACIÓN y el JUEGO HABITUAL, las que autorizaban el divorcio (separación de cuerpos) respecto del marido, al tenor de lo dispuesto por el artículo 154 del Código Civil. A partir de entonces, la separación de bienes podía solicitarla la mujer por razones de tipo patrimonial (disipación, juego, insolvencia y fraude) y por motivos personales, en los eventos previstos por el artículo 154 del código, a saber: amancebamiento del marido, embriaguez, abandono de los deberes, ultrajes, trato cruel y maltratamiento de palabra y obra. El varón no tenía derecho a demandar la separación de bienes, ya que la sociedad conyugal, so pretexto de estar instituida a favor de la mujer incapaz era un privilegio de aquél, por lo cual parecía absurdo que el esposo pudiera demandar la separación de bienes en provecho de su cónyuge y contra su propio beneficio.
3) La ley 28 de 1932 reconoció capacidad jurídica a la mujer
casada, mayor de edad, para administrar sus bienes, para disponer libremente de ellos y para realizar toda clase de actos lícitos, en la misma forma que el varón (Ley 28 de 1932, art. 4). La potestad marital (C.C. art. 177), que se extendía a los bienes de la mujer, quedó reducida simplemente a los derechos del marido sobre la persona de su cónyuge.
La misma institución de la sociedad conyugal también sufrió reformas sustanciales: además de la ADMINISTRACION SEPARADA (ley 28 de 1932, Art. 1) y de la RESPONSABILIDAD PERSONAL por las deudas personales que cada cónyuge contraiga (ídem, art. 2), se modificó el principio por el cual la sociedad conyugal nacía del hecho del matrimonio (C.C., art. 180) para establecer que, en los casos de disolución del matrimonio y en todos los eventos en que según el Código deba liquidarse, se CONSIDERA que los cónyuges han tenido esta sociedad desde su celebración, por lo cual se ha dicho con suficiente acierto que en virtud del régimen de la ley 28 de 1932 la sociedad conyugal nace en el momento de su disolución, para ser liquidada y que, durante lo que debería considerarse la vigencia de la sociedad (desde el matrimonio hasta la disolución), los cónyuges se encuentran en un estado de separación transitoria de bienes (en este sentido, cfr. Rodríguez Fonnegra Jaime: De la sociedad conyugal, Ed. Lerner, 1964, tomo primero, págs. 8 y 9).
No obstante, admítase o no la existencia real o presunta de la sociedad conyugal, siempre que se presente alguno de los casos previstos en el artículo 1820 del Código, se considerará disuelta la sociedad y será procedente su liquidación.
4) A partir de la ley 28 de 1932, la acción de separación de
bienes, que bajo el régimen anterior del Código estaba reservada a la mujer, se hizo extensiva al marido, por interpretación reiterada de la doctrina y de la jurisprudencia (CSJ sentencia del 17 de Abril de 1971, G.J. CXXXVIII, pág. 302; en igual sentido, sentencia del 17 de Marzo de 1959, G.J. XC, pág.83 y sentencia del 28 de noviembre de 1969, G.J. CXXXII, pág. 186).
5) Por medio de los decretos números 1400 y 2019 de 1970, el
Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 4ª de 1969, expidió el nuevo Código de procedimiento Civil. En el artículo 698, por el cual se derogaron las disposiciones que se consideraron contrarias al Código, se incluyó el artículo 200 del Código Civil, del cual nos hemos referido como aquel que consagraba originalmente, antes de la vigencia de la Ley 8 de 1922, las causales de separación de bienes, a saber: la insolvencia y la administración fraudulenta del marido.
No se ha descartado aún la posibilidad de que la derogación del artículo 200 hubiese obedecido a un error y no a la voluntad del legislador delegado, ya que al parecer no hay razón que la justifique. Es probable que el artículo condenado a la derogatoria fuera el 201, referente a las medidas que podía adoptar el Juez para proteger los intereses de la mujer, durante el proceso de separación de bienes, en virtud de que el artículo 691 del Código de Procedimiento reguló minuciosamente las “Medidas Cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales” (subrayo), por lo cual podía parecer inútil el artículo 201, algo desueto e impreciso.
Pero cualquiera que hubiera sido la intención del legislador, el artículo 200 fue derogado; y, en consecuencia, solo quedaron como causales de separación de bienes las introducidas por el artículo 2º de la ley 8 de 1922, que se remitía a las circunstancias previstas en los artículos 154, sobre divorcio, y 534 del Código Civil, sobre disipación y juego habitual.
6) Vino luego el decreto 2820 de 1974, “por el cual se otorgan
iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a las mujeres y a los varones”, que derogó los artículos 2º , 3º y 5º de la Ley 8 de 1822 (D. 2820 de 1974, art. 70). Las razones de dicha derogación, especialmente del artículo 2º, no se conocen; lo cierto es que a partir de la vigencia del decreto 2820 de 1974 y hasta la fecha en que comenzó la observancia del decreto 772 de 1975, que lo corrigió, desaparecieron las causales de separación de bienes de nuestro ordenamiento jurídico.
7) El artículo 2º del decreto 772 de 1975 estableció nuevamente las
causales de separación de bienes en el Código Civil, esta vez en el artículo 198, acogiendo las que “autorizan el divorcio o la simple separación de cuerpos” (C.C., art. 154), la disipación y el juego habitual (C.C., art. 534) y la administración fraudulenta o notoriamente descuidada del patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del otro cónyuge (semejante a la norma del antiguo artículo 200 del código Civil). Pero estableció una novedad sin precedentes: “También es
Michelsen a sus electores durante su campaña. Ante el peligro de que prosperara la demanda del doctor Uprimny, la comisión redactora del proyecto de divorcio consideró prudente incluir en él una norma que estableciera de nuevo las causales de separación de bienes, para evitar el traumatismo que podría causar la declaración de inexequibilidad. El libelo del doctor Uprimny tenía grandes posibilidades de éxito; y si hubiera prosperado, los pleitos de separación de bienes que estaban en curso habrían quedado sin ningún fundamento jurídico y condenados a recibir sentencias desestimatorias en todos los casos. La Corte falló a favor del texto acusado, pero en el proyecto de ley de divorcio que llevó en el Congreso el número 58 de 1975, quedó un artículo que pretendía subrogar los artículos 2º del decreto ley 772 de 1975 y 198 del Código Civil, en el que se contemplaban las causas por las cuales uno de los cónyuges podría demandar la separación de bienes. Conviene observar que la comisión redactora del proyecto consideró que éstos debían limitarse solo a motivos de carácter patrimonial, como la cesación de pagos, la quiebra, la cesión de bienes, la insolvencia, el concurso de acreedores, la disipación, el juego habitual y la administración fraudulenta (artículo 21 del proyecto); y que en los casos de controversia sobre el comportamiento personal de uno de los cónyuges, las vías adecuadas eran el divorcio o la separación de cuerpos, entidades que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1820 del Código Civil tienen también la propiedad de disolver la sociedad conyugal.
11) En el mismo proyecto y en artículo separado, se planteó la
posibilidad de que los cónyuges capaces quedaran facultados para disolver y liquidar, de común acuerdo y mediante escritura pública, su sociedad conyugal (artículo 22 del proyecto de ley Nº 58 de 1975). La comisión se apartaba de la idea plasmada en el decreto 772 de 1975 que erigió el mutuo consentimiento como causal de separación de bienes, la cual debía ser decretada por el juez, y creyó conveniente sustraerlo del conocimiento de los jueces, para aliviarles la pesada carga de los asuntos sometidos a su decisión y por considerar que si los cónyuges se ponían de acuerdo en la disolución y liquidación de su sociedad conyugal, con la única formalidad de que se expresara en escritura pública y que ésta se registrara para recibir el beneficio de la oponibilidad, frente a terceros.
12) El senador Gregorio Becerra recibió el encargado de la comisión
primera del senado de estudiar el proyecto presentado por el Gobierno y rendir ponencia ante la corporación. El doctor Becerra rindió ponencia favorable sobre el proyecto de ley de divorcio, pero propuso un pliego de modificaciones en el que se apartaba notablemente de los principios básicos que inspiraban la concepción y la estructura del proyecto original. En este estado de cosas, la comisión primera del senado tenía para su consideración dos proyectos distintos y ambos estaban destinados a ser enterrados. Para evitar esto, el Ministro de Justicia, doctor Samuel Hoyos Arango, se reunió con el doctor Becerra y convino con éste hacer un esfuerzo para redactar un proyecto único, en el que se conciliaran las ideas de ambos sectores, después de negociar los puntos que constituían motivos de discordia.
13) El Gobierno, asesorado por la comisión redactora del proyecto
original, y el ponente lograron un acuerdo y presentaron al senado un pliego conjunto de modificaciones que sustituía las dos iniciativas que se estaban discutiendo y sobre el cual se
adelantó el debate parlamentario hasta la expedición de la ley 1ª de 1976. No es el momento de exponer aquí en qué consistieron todas las negociaciones realizadas entre las partes, lo cual implicaría una innecesaria desviación del tema que pretendemos comentar; en cuanto a la separación de bienes, el doctor Becerra se opuso a la idea de la comisión de excluir las causales de carácter personal e insistió en que se permitiera solicitarla, no solo por razones de tipo patrimonial, sino, también, por los mismos motivos que autorizan la separación de cuerpos. La comisión transigió y aceptó la iniciativa del doctor Becerra, por lo cual el artículo 21 del pliego conjunto de modificaciones, que más adelante se convirtió en ley de la República, quedó así:
“Artículo 21: El artículo 200 del Código Civil quedará así: “Artículo 200: Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación de bienes en los siguientes casos: 1) Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos; y, 2) Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio, en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad conyugal”.
14) En cuanto al mutuo acuerdo, la comisión y el ponente convinieron
establecerlo como causal autónoma de disolución de la sociedad conyugal, modificando el artículo 1820 del Código Civil, en la siguiente forma:
“Artículo 25: El artículo 1820 del Código Civil quedará así: “La sociedad conyugal se disuelve: (…) “5º) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal. “Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse conforme a la ley. “Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados”.
15) Tanto la comisión como el ponente pensaban que en esta forma el
mutuo acuerdo dejaba de ser causal de separación de bienes, la cual, repetimos, debía ser decretada por el juez, pues habían convenido facultar a los cónyuges para disolver ante notario su sociedad conyugal. De esta manera, el artículo 2º del decreto 772 de 1975 quedó sin contenido alguno por cuanto esta norma que modificaba el artículo 198 del Código Civil fue reformada por la ley 1ª de 1976 con un texto que no tenía nada que ver con la legislación inmediatamente anterior y quedó así:
“Artículo 198: Ninguno de los cónyuges podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes” (artículo 19 de la Ley 1ª de 1976).
16) Sin embargo, a pesar de la intención del Gobierno, del ponente
y del congreso mismo, el mutuo acuerdo quedó consagrado, implícitamente, también como causal de separación de bienes, en el artículo 21 de la Ley, que subrogó el 200 del Código Civil,
indicó, por el trámite previsto en el título XXX del Código de Procedimiento Civil. En dicha liquidación se emplaza a los acreedores para que hagan valer sus derechos, se práctica el inventario y el avalúo de los bienes y de las deudas sociales y se realiza por un partidor la partición y distribución entre los cónyuges del haber y del pasivo de la sociedad conyugal, la cual debe ser aprobada por el juez en sentencia que pone fin al proceso.
22) Si los cónyuges liquidan su sociedad conyugal en esta forma, no
quedan sujetos a la solidaridad universal que se establece en el Nº 5º del artículo 1820 del Código Civil. La responsabilidad se limita a las deudas que se adjudiquen a cada cónyuge en la participación, por cuyo pago queda obligado el respectivo adjudicatario; y si algunas deudas se hubieren omitido en el inventario, deberá cancelarlas el que las haya contraído, a menos que se trate de obligaciones “concernientes a satisfacer necesidades domésticas, o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes”, respecto de las cuales seguirán siendo solidarios ambos cónyuges, como lo establece el artículo 2º de la ley 28 de 1932.
23) No es posible cerrar el presente escrito sin hacer unos breves
comentarios sobre el efecto que produce la creación del mutuo consentimiento como causal de separación de bienes y de disolución de la sociedad conyugal, sobre la noción misma de la sociedad conyugal.
24) La sociedad conyugal tuvo en su concepción original un carácter
eminentemente protectivo sobre la persona y sobre los bienes de la mujer. No olvidemos que hasta la expedición de la ley 28 de 1932, la mujer por el hecho del matrimonio se hacía incapaz, perdía la administración de sus bienes y tenía en el marido a su representante legal. La sociedad conyugal estaba concebida en función de la incapacidad de la mujer y por ello se sostenía que era una institución en cuya observancia estaban interesados el orden público y las buenas costumbres (Cfr., C.C., art. 16).
25) Por esta razón, la doctrina era unánime al interpretar el texto
del artículo 1773 del Código Civil, que prohíbe pactar en capitulaciones matrimoniales estipulaciones contrarias a las buenas costumbres y alas leyes, y concluir que no se podía pactar en capitulaciones matrimoniales la separación total de bienes, porque ello implicaba la derogatoria del artículo 180 del Código Civil, del cual emana la sociedad conyugal, instituida en beneficio y en protección de la mujer casada, disminuida en su capacidad.
26) Con la expedición de la ley 28 de 1932 desapareció la
incapacidad de la mujer casada; sin embargo, un importante sector de autores nacionales siguió considerando que la sociedad conyugal estaba revestida de la noción de orden público, tal vez por la íntima relación que tiene con la familia misma.
27) Pero con la aparición del mutuo acuerdo, primero como causal de
separación de bienes, en la versión del decreto 772 de 1975, expedido en desarrollo de la iniciativa de establecer la igualdad jurídica de derechos y deberes para todos los habitantes del país, sin discriminación de sexos; y luego en la doble modalidad de causal de separación de bienes y de disolución de la sociedad conyugal, según lo establecido en la ley 1ª de 1976, la noción de orden público que había acompañado real o supuestamente a la sociedad conyugal, sufrió su más
notable disminución. Según el artículo 15 del Código civil, “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
28) Además, sobre esta materia el decreto 2820 de 1974 reformó el
artículo 1775 del Código Civil y dispuso que “cualquiera de los cónyuges siempre que sea capaz puede renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros”. Si cualquiera de los cónyuges puede renunciar a gananciales, debe admitirse que ambos pueden hacerlo. Y si ambos cónyuges renuncian en capitulaciones a los gananciales que resulten de la administración del otro, la consecuencia lógica será que no va a formarse sociedad conyugal, pues no habrá lugar al reparto de gananciales de ninguna clase a favor de ninguno de los cónyuges.
29) De otra parte, si los cónyuges pueden separarse de bienes de
común acuerdo, o disolver su sociedad conyugal, debe concluirse que están habilitados expresamente por la ley para renunciar a la sociedad conyugal; y si pueden de común acuerdo ponerle fin a esta institución es porque no solo no está prohibida la renuncia, sino que la ley la permite expresamente en atención a que la sociedad conyugal solo mira el interés de los renunciantes.
30) Ahora bien: si los cónyuges pueden renunciar a la sociedad
conyugal que se forme entre ellos por causa de su matrimonio y pactar disolución, no se encuentra ninguna razón lógica ni jurídica para sostener que no pueden renunciar, antes del matrimonio, a que dicha sociedad se forme, expresando su voluntad en capitulaciones matrimoniales.
31) No es lógico pensar que los cónyuges pueden disolver su sociedad
conyugal después de haberse casado, pero que no se encuentran facultados para evitar que nazca, pactando la separación de bienes en capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio
32) Ciertamente no es lógico, como tampoco lo sería que la ley penal
prohibiera el aborto, o sea la mutilación de las expectativas de vida de una criatura que está por nacer, pero permitiera el homicidio, es decir la muerte de una persona viva, que ya nació.
Bogotá D. C., Agosto de 1981. Revisión y actualización: Enero 29 de 2005.
