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NOTA DE RELATORÍA: De conformidad con el Oficio Nº B-424 del 9 de noviembre de 2022 de la Secretaria General de la Corporación y el oficio de fecha 13 de octubre de 2022 suscrito por el magistrado Alejandro Linares Cantillo, se corrige la presente providencia en el sentido de incluir la anotación “ Con aclaración de voto ” en el pie de firma del citado magistrado. Sentencia SU214/ ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN ASUNTO PENAL- No se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del principio de interpretación conforme a la Constitución ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DE ALTAS CORPORACIONES- Requisitos generales y especiales de procedibilidad son más estrictos ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES- Improcedencia por incumplimiento del principio de subsidiariedad por cuanto no agotaron los medios de defensa judicial (…), la exigencia del cumplimiento del requisito de subsidiariedad no puede ser interpretada como un mero capricho del juez constitucional para darle prevalencia a la forma sobre el fondo, puesto que esa exigencia responde al diseño que la Constitución trae de la acción de tutela y a las específicas funciones que esta acción cumple en el ordenamiento jurídico colombiano. DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA- Configuración DEFECTO FACTICO- Fundamentos y marco de intervención que compete al juez de tutela (…), en los casos en los que se alegue una posible valoración defectuosa del material probatorio, el juez de tutela sólo puede intervenir cuando evidencia que se ha desbordado “el marco de autonomía de los jueces para formarse libremente su convencimiento”. Y en este supuesto, la configuración del defecto requiere que la providencia judicial se adopte sin “respaldo probatorio o que haya dejado de valorar una prueba que resultaba determinante para la solución del problema jurídico sometido a su consideración”, y que, como se indicó, ese error sea ostensible, flagrante y manifiesto. VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION- Definición VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION- Estructuración
CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
LEGALES- Marco normativo del tipo penal CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES- Alcance y contenido (…) son tres las conductas delictuales tipificadas: (i) tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales; (ii) celebrar contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y (iii) liquidar contratos sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales. Así pues, en el tipo penal no están comprendidas las acciones u omisiones que se den en el marco de la ejecución del contrato. Asimismo, el tipo exige que las tres conductas sean ejecutadas (iv) por un sujeto activo calificado como lo es el servidor público y (v) que ocurra en un contexto específico, esto es, en desarrollo de las funciones públicas asignadas a ese servidor. CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES- Tipo penal en blanco (…), el juez penal deberá acudir, en cada caso, a la norma legal vigente en materia de contratación pública, para efectos de determinar tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma, “se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitarlos o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con lo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución”. CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES- Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia INTERES GENERAL- Importancia en la contratación administrativa/ INTERES GENERAL- Defensa constituye finalidad de la contratación estatal CONTRATACION ESTATAL- Principios que la rigen PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA- Escogencia de contratista a través de concurso público CONTRATACION DIRECTA- Aplicación de principios generales a casos en que es procedente CONTRATO DE OBRA PÚBLICA- Características y modalidades de pago
ADICIÓN CONTRACTUAL Y CONTRATO ADICIONAL EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA- Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia DEFECTO FACTICO- Dimensión negativa de la prueba El defecto fáctico, en su dimensión negativa, se configura, entre otros, cuando el juez cuando no valora un medio de prueba determinante para el caso, sin justificación alguna. Ese error, como ha sido expuesto, debe ser ostensible, flagrante, evidente, arbitrario y objetivamente irracional para que se encuentre justificada la intervención del juez constitucional. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN ASUNTO PENAL- Inexistencia del defecto fáctico (dimensión negativa), por cuanto la valoración del acervo probatorio no modifica la conclusión de responsabilidad penal del accionante PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION- Contenido y aplicación ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN ASUNTO PENAL- Inexistencia de la violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio de interpretación conforme a la Carta Expediente: T-8.165. Acción de tutela presentada por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.9 de la
Constitución Política,^1 los artículos 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de la providencia del 14 de octubre de 2020 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la decisión del 11 de septiembre de 2020 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de negar la acción de tutela promovida por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2 I. ANTECEDENTES A. Hechos probados
1. El 11 de agosto de 2003 la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias publicó, en su página web, 3 el pliego de condiciones que reguló el proceso de selección del contratista que habría de ejecutar la “ construcción Parque Capitol y Parque de las Flores en la ciudad de Cartagena de Indias ”. Al respecto, en el punto “ 1.1. OBJETO ”, el pliego de condiciones dispuso: “ El DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS D.T. Y C., ente territorial que en estos pliegos se denominará EL DISTRITO , está interesado en contratar la CONSTRUCCIÓN PARQUE CAPITOL Y PARQUE DE LAS FLORES EN LA CIUDAD DE CARTAGENA DE INDIAS, para lo cual ha elaborado los estudios de ley y desea seleccionar la propuesta más favorable previo proceso de Contratación Directa de conformidad con las previsiones de este pliego, la Ley 80 de 1993 sus Decretos Reglamentarios ”.^4 2. En el punto “ 1.2. DESCRIPCIÓN GENERAL DE LOS TRABAJOS ” el pliego señaló: “ Los elementos generales que comprende el Proyecto son los siguientes: 1 Artículo 241, Constitución Política: “ A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:(…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.” 2 Mediante Auto del 19 de julio de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete, integrada por las Magistradas Paola Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado, seleccionó este caso con fundamento en el criterio objetivo “ unificación de jurisprudencia ” y el criterio complementario “ tutela contra providencias judiciales en los términos de la jurisprudencia constitucional ”. 3 La dirección de la página web en la que se publicó el pliego de condiciones es: www.alcaldiadecartagena.gov.co. 4 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04-003- 2014-00002-00, Cuaderno No. 13, p. 364.
8.1. TRAZADO Y LOCALIZACIÓN 8.2. EXCAVACIÓN CIMIENTOS 8.3. CONCRETO CICLOPEO 25x 8.4. VIGA CIMIENTO 25x25 4O ½, 3/8 @ 20 8.5. IMPERMEABILIZACIÓN VIGA CIMIENTO 8.6. LEVANTE BLOCK # 8.7. VIGA AM. SUP. MUROS 10x20 2º1/2, aros 3/8 @ 8.8. PAÑETE 1:4,incl., Filos 8.9. ENCHAPE CERAMICO 8.10 PISO DECORPISO 8.11 SUMINISTRO E INST. DE TUBERIA HIDRÁULICA ½”, PVC 8.12 PUNTO HIDRÁULICO 8.13 SUM. INST. TUBERIA SANITARIA O2” 8.14. SUM. IST. TUBERIA SANITARIA O4” 8.15 PUNTO SANITARIO 8.16 PUNTIS ELECTRICOS 8.17 SALIDAS PARA LUCES 8.18 SUM. INST. LAMPARAS FLUORESCENT. REDONDAS 8.19 CUBIERTA LOZA MACIZA E=0.12M 8.20 PAÑETE 1:3, BAJO LOSA, 1:4, INC. FILOS 8.21 LEVANTE ANTEPECHO 8.22 PAÑETE ANTEPECHO, e=0.02, 1:4, INCL FILOS 8.23 SUM. INST. PUERTA TRIPLEX 70x205 INC. MAR. CERR-PINT 8.24 SUM. INST. JAMBAS EN CEIBA 8.25 SUM. INST. DE PIRLAN EN MADERA DE CEIBA 8.26 SUM INST. REJA EN HIERRO VARILLA CUADRADA 8.27 SUM. INST VENTANA EN ALUMINIO- VIDRIO 8.28 SUM. INST. APARATO SANITARIO ACUACER 8.29 SUM. INST. DE LAVAMANOS 8.30 SUM. INST JUEGO DE INCRUSTACIONES 8.31 SUM. INST. GRANIPLAST 8.32 PINTURA VINILO DOS MANOS
4. Y el presupuesto oficial, previsto para la ejecución de las obras fue la suma de $219.935.000.^6 5. Respecto de la conformación de la lista de posibles oferentes, el pliego de condiciones previó que “ los interesados podr [ían] inscribirse en la Secretaría de Infraestructura durante el día 11 de agosto de 2003 desde 9:00AM hasta las 12: M y desde las 2:30 P.M. Hasta 4:00 P.M. ” y que “[s] i el número de inscritos [resultaba ser] superior a 10 se realizar [ía] un sorteo en el que se seleccionar [ían] solo 10 proponentes, el cual se realizar [ía] el mismo día de inscripción en la misma Dependencia a las 5:00 P.M ”. De dicho sorteo se levantaría “ un acta suscrita por un Representante del Distrito y otro de los Proponentes ”. 7 6 Ibidem. 7 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04-003- 2014-00002-00, Cuaderno No. 13, pp. 364-365. Además de los anteriores aspectos, el pliego de condiciones reguló: las cantidades de obra; el cronograma de la contratación; la sanción de aquellos quienes se inscribieran, fueran seleccionados para participar como oferentes y no presentaran oferta; las formas en que podría consultarse el pliego de condiciones; el plazo de evaluación de las ofertas; el plazo para la adjudicación del contrato; el plazo y las condiciones para la suscripción del contrato; la forma de pago; las consecuencias de la presentación de la propuesta de forma extemporánea; la forma en que debían marcarse las comunicaciones por parte de los proponentes; el tipo de personas que podrían participar en el proceso; el término de duración de las formas asociativas; las facultades que debían tener los representantes legales de las personas jurídicas que participaran en el proceso de selección; el contenido de las propuestas; la participación de consorcios y uniones temporales; los documentos del proceso de selección; los documentos que debían anexarse a la propuesta; la forma en que debían presentarse los precios
6. Conforme a lo regulado en el pliego de condiciones, el 11 de agosto de 2003, 56 interesados se inscribieron en la lista como posibles oferentes. 8 En consecuencia, ese mismo día se efectuó “ el sorteo para escoger a los 10 oferentes para LA CONSTRUCCIÓN PARQUE CAPITOL Y PARQUE DE LAS FLORES (CONTRATACIÓN DIRECTA DTC-SID-012-2003 ”, 9 de lo cual resultaron seleccionados como posibles oferentes, los siguientes: “ ORDEN DE SELECCIÓN N° DE INSCRIPCIÓN 1. ATEC LTDA 05 2. JORGE MEJIA BOTERO 13 3. TEOFILO RAMÍREZ SALCEDO 19 4. ROQUE PAREDES CALVO Y OTROS 20 5. MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES 21 6. CIVIAMBIENTAL LTDA 34 7. JOSÉ V. TRUCCO PIÑERES 37 8. INARSEV LTDA 44 9. CONSORCIO OBRAS DISTRITALES 52 10. U.T. VILORIA Y VENGAL 53 ”.^10 7. El 19 de agosto de 2003, Civiambiental LTDA. suscribió un documento mediante el cual conformó un consorcio con la sociedad Excavar S.A. “ con el objeto de contratar el Proyecto: CONSTRUCCIÓN PARQUE CAPITOL Y PARQUE DE LAS FLORES- Contratación Directa No. 012 de 2003 ”.^11 Y ese Consorcio ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad de los proponentes habilitados, por lo que el entonces Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, Carlos Alberto Díaz Redondo, decidió adjudicarle el contrato. 12 8. El 15 de septiembre de 2003, Carlos Alberto Díaz Redondo, celebró el contrato No. 6-04843 con el representante del Consorcio El Parque, el cual en la cláusula primera disponía: “ PRIMERA: OBJETO.- El objeto del presente contrato es la ejecución por el sistema de precios unitarios las obras necesarias para la recuperación urbanística y paisajística de la Plazoleta Capitol y Parque de Las Flores- CONTRATACIÓN DIRECTA DTC- SID-012-2003, de conformidad con los requerimientos hechos por la unitarios de la propuesta; las adjudicaciones parciales; la cesión del contrato y la subcontratación; los impuestos y deducciones; la identificación y entrega de las propuestas; las causales de rechazo de las propuestas; la interventoría de obra; los criterios de evaluación; el orden de elegibilidad para el contrato; el perfeccionamiento del contrato; la garantía única del contrato; y la liquidación del contrato. (pp. 364-375) 8 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04-003- 2014-00002-00, Cuaderno No. 13, pp. 364-375. 9 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04-003- 2014-00002-00, Cuaderno No. 13, pp. 384. 10 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 13, p. 384. 11 Ibidem, pp. 59-60. 12 Ibidem, p. 388.
13. Dichas obras adicionales, consistían en “ la construcción de 15 módulos para los vendedores del parque ”. 18 Y, en la cláusula segunda, las partes pactaron un término de duración del contrato, de la siguiente forma: “ SEGUNDA: TÉRMINO DE DURACIÓN.- El término de duración del presente contrato adicional es de SESENTA (60) DÍAS y el término de ejecución es de TREINTA (30) DÍAS contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente pactado (…)”.^19 14. El 25 de noviembre de 2003, el interventor y el representante del Consorcio suscribieron el “ Acta de suspensión de términos y vigencia del contrato adicional No. 1 al contrato de obras públicas No. 6- 04843 ”, en atención a que “ el área necesaria para la ejecución de los trabajos esta [ba] ocupada por vendedores estacionarios ”.^20 15. El 26 de marzo de 2004, el interventor y el representante del Consorcio suscribieron el Acta de Inicio de Obras del contrato. En esta, el contratista dejó constancia de que, aunque “ recibió el anticipo correspondiente en Noviembre 30 de 2003, no se pudieron adelantar las actividades debido a que las áreas de trabajo se encontraban ocupadas por los vendedores estacionarios ”, por lo que “[s]olo hasta la fecha del presente acta se logro (sic) el traslado de los vendedores del Parque de Las Flores, el Parque Capitol todavía se encuentra ocupado por los vendedores estacionarios ”.^21 16. El 5 de mayo de 2004, el interventor y el representante del contratista suscribieron un documento denominado “ Acta parcial de recibo de obras No. 1 Contrato No. 6-04843 ”.^22 Y, el 7 de junio de 2004, suscribieron dos documentos, el primero, denominado “ Acta parcial de recibo de Obras No. 2 Contrato No. 6- 04843 ”^23 y, el segundo, denominado “ Acta Final de recibo de obras Contrato No. 6- 04843 ”. 24 17. El 9 de junio de 2004, venció el plazo de ejecución de las obras , que era de setenta y cinco (75) días contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, según la cláusula segunda del contrato No. 6-04843. 18 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 2 19 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 11, p. 388 20 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 13, p. 80 21 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 11, p. 393. 22 Ibidem, pp. 397-403. 23 Ibidem, p. 410. 24 Ibidem, p. 404.
18. El 30 de junio de 2004, el interventor y el representante del contratista suscribieron el “ Acta de inicio de obras del contrato adicional No. 1 al Contrato de obras públicas No. 6-04843 ”. 25 19. El 9 de julio de 2004 , el interventor y el representante del contratista suscribieron el “ Acta parcial de recibo de obras No. 1 – Contrato adicional No. 1 al contrato de obras públicas No. 6-04843 ”.^26 20. Ese mismo día, además, venció el plazo de ejecución del “ Adicional No. 1 al contrato de obras públicas No. 6-04843 de septiembre 15 de 2003 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Consorcio El Parque para la recuperación urbanística Parque de Las Flores ” , que era de treinta (30) días contados “ a partir del vencimiento del plazo inicialmente pactado ”. 27 21. El 30 de agosto de 2004, 28 vencidos los plazos de ejecución pactados tanto del contrato No. 6-04843, como el del “ Adicional No. 1 al contrato de obras públicas No. 6-04843 ” el accionante, Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior, en su condición de Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, y el representante del Consorcio El Parque suscribieron el “ Adicional # 2 del contrato de obras públicas No. 6-04844 (sic) de septiembre 15 de 2003 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el Consorcio El Parque para la recuperación urbanística Parque de Las Flores ”. 29 22. Según la Cláusula Primera, ese acuerdo tuvo por objeto: “ PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.- El objeto del presente contrato es la ejecución por el sistema de precios unitarios de las obras adicionales, mayores cantidades PARA LA RECUPERACIÓN URBANÍSTICA PARQUE DE LAS FLORES ”.^30 23. Y el término de duración pactado fue: 25 Ibidem, p. 416. 26 Ibidem, p. 418. 27 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 11, p. 388 28 Aunque en el curso del proceso penal y en la acción de tutela se afirmó que el Adicional No. 2 fue suscrito el 12 de agosto de 2004, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató en una copia legible contenida en el expediente del proceso penal, que ese documento, realmente, fue suscrito el 30 de agosto del 2004. Para el efecto, ver: Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04-003-2014-00002-00, Cuaderno No. 13, pp. 404- 405. 29 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 13, pp. 404- 405. 30 Ibidem, p. 404
Código.^37 En esta misma decisión decretó medida de aseguramiento contra el señor Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior. 38 Contra esa decisión, los interesados interpusieron recurso de apelación, el cual fue remitido el 23 de mayo de 2013 a la Oficina de Asignaciones de la Seccional de Cartagena, mediante Oficio Nº 490. 39
28. Posteriormente, mediante Auto del 13 de agosto de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena resolvió una solicitud de control de la medida de aseguramiento presentada por la defensa de los procesados y ordenó la libertad inmediata de estos al considerar que la medida de aseguramiento “ no había cumplido requisitos, en especial, lo relacionado con el peligro para la comunidad ”.^40 29. El Fiscal Seccional 13 delegado ante los Jueces Penales de Cartagena presentó una acción de tutela por considerar que la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena había vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la “ Sentencia del 5 de septiembre de 2013, tuteló el derecho fundamental al debido proceso y dispuso dejar sin efectos el Auto del 13 de agosto de 2013 ”.^41 Sin embargo, mediante Sentencia del 28 de octubre de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó esta decisión.^42 30. El 16 de octubre de 2013, se hizo la calificación del sumario y se profirió resolución de acusación 43 en contra de Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Además, se precluyó la investigación en su contra por el delito de peculado por apropiación. 44 Esta decisión fue impugnada, mediante la presentación de los recursos de reposición y apelación. Sin embargo, la decisión del 16 de octubre de 2013 fue confirmada en ambos casos.^45 31. El 21 de enero de 2014, fue repartido el asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena para efectos de que se diera apertura al juicio.^46 37 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 3. 38 Artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, “[p] or la cual se expide el Código de Procedimiento Penal ”. 39 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 11, p. 130. 40 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 3. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 43 Artículo 395 de la Ley 600 de 2000, “[p] or la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. 44 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 12, pp. 10- 65. 45 Ibidem. 46 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 3, p. 3.
32. El 15 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, 47 y los días 9 de septiembre de 2014, 48 14 de enero 49 y 24 de febrero de 2015, 50 y 16 de agosto de 2016 se adelantó la audiencia pública de juicio. 51 33. El 7 de abril de 2017, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena profirió sentencia de primera instancia en la que declaró penalmente responsable, entre otros, al señor Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales^52 y lo condenó a las “ penas principales de prisión de setenta y dos (72) meses, multa equivalente a ochenta y siete punto cinco (87.5) SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de ochenta y un (81) meses ”. 53 En concreto, al considerar que el señor Barboza Senior, en su condición de alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, suscribió el Adicional #2 al contrato No. 6-04843 sin efectuar proceso de selección alguno. 54 34. La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena fue apelada por la defensora de Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior y otros. 35. El 16 de marzo de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó la decisión. Concluyó que “ el segundo pacto de adición [al contrato No. 6-04843] no fue tal, sino que realmente se trataba de un nuevo contrato y, por tanto, [el señor Barboza Senior] estaba obligado a adelantar el proceso de contratación que correspondiera ”. 55 En ese sentido, “ la adjudicación arbitraria e injustificada del negocio jurídico, vulneró los principios de transparencia y selección objetiva contemplados en la ley 80 de 1993, y en consecuencia, incurrió en el delito de contrato sin requisitos legales ”.^56 Contra esa decisión, los implicados presentaron recurso extraordinario de casación. 36. El 11 de marzo de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió casar parcialmente la sentencia del 16 de marzo de 2018 proferida 47 Ibidem, pp. 56 – 57. 48 Ibidem, pp. 118 – 127. 49 Ibidem, pp. 142 -143. 50 Ibidem, pp. 163- 172. 51 Ibidem, pp. 280-326. 52 Expediente digital del proceso penal identificado con el número de radicado 13-001-31-04- 003-2014-00002-00, Cuaderno No. 5, pp. 1- 76. 53 Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, Sentencia del 7 de abril de 2017, Rad. 13- 001-31-04-003-2014-00002-00, p. 67. 54 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 2 55 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, Sentencia del 16 de marzo de 2018, Radicado 13-001-31-04-003-2014-00002-01, p. 49. 56 Ibidem.
39. En consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia concluyó que el cargo no prosperaba y, por ende, confirmó lo decidido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en cuanto a la responsabilidad penal del señor Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así como la condena impuesta. B. Solicitud de tutela 40. El 20 de agosto de 2020, mediante su apoderado, el señor Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior promovió acción de tutela en contra de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 62 En su escrito, señaló que las autoridades accionadas al proferir las sentencias del 11 de marzo de 2020 y del 16 de marzo de 2018, respectivamente, incurrieron en: (i) un defecto fáctico, por haber dejado de valorar pruebas relevantes que fueron allegadas al proceso;^63 y, (ii) en una violación directa de la Constitución por desconocer (a) el principio de interpretación conforme a la Constitución,^64 y (b) la garantía del juez imparcial.^65 41. En cuanto al defecto fáctico, el accionante explicó que en “ la decisión del Tribunal Superior de Cartagena posteriormente confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se realizó una valoración del material probatorio allegado al proceso, pues se omitió considerar elementos que, dadas las circunstancias del caso, hubieren llevado a una variación sustancial de la decisión ”.^66 A su juicio “ alrededor de 15 pruebas [documentales] directamente ligados (sic) con el objeto del presunto delito, no fueron analizadas ”^67 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, lo que lo condujo al error de (i) afirmar que el contrato estaba vencido al momento de la firma del Adicional No. 2,^68 y (ii) concluir que lo suscrito por el señor Barboza Senior, el 30 de agosto de 2004 no fue una adición, sino un contrato nuevo que requería de un proceso de contratación propio. 42. Concretamente, señaló que “ la prueba utilizada por el juzgador para identificar la responsabilidad penal (…) fue el acta de entrega parcial de 7 de junio de 2004 pues en ella se indicaba que se trataba de un acta de entrega final ”. Sin embargo, de una “ valoración conjunta de los elementos de prueba válidamente 62 Ibidem, p. 1. 63 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, pp. 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17. 64 Ibidem, pp. 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23. 65 Ibidem, pp. 23, 24, 25 y 26. 66 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 11 67 Ibidem, p. 13 68 Ibidem, p. 16
incorporados al proceso, el juzgador habría encontrado que el contrato no terminó en dicha fecha, que por tanto la actuación del entonces alcalde se tratada de una adición que respetaba la Ley y en ese sentido no era la realización de un nuevo proceso de selección ”. Así pues, en su criterio, la omisión en la valoración de las pruebas “ tuvo una implicación directa en la determinación de la hipótesis creíble y lo llevó a error, en la medida que no le permitió identificar otra hipótesis, fundamentada por demás en más elementos de prueba que la primera ”.^69
43. Por otra parte, explicó que “ esta falta de análisis probatorio no permitió estudiar que, al momento de la firma de los adicionales, el contrato no estaba vencido, toda vez que el contrato principal (contrato 6-04843) tenía una vigencia de 105 días, se suscribió el día 15 de septiembre del 2003 y se inició, por diversos motivos, el 26 de marzo del 2004. Por otra parte, el contrato adicional número uno (1) se suscribió el 10 de noviembre del 2003 y tenía una vigencia de 60 días, la cual entraba a regir una vez finalizada la vigencia del contrato inicial. Ahora bien, si el contrato No. 6-04844 (sic) se inició el 26 de marzo del 2004 y tenía una vigencia total, incluyendo adicional número uno (1) de 165 días los cuales equivalen a 5 meses y medio aproximadamente, es claro que el contrato quedaba sin vigencia el día 7 de septiembre del 2004. Luego, si el contrato adicional numero dos (2) se firmó en el mes de agosto del 2004, es evidente que el contrato No. 6-04844 (sic) aún estaba vigente ”.^70 44. Además, señaló que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también omitió “ la valoración de las pruebas reseñadas al reiterar la posición del juzgado basado en su particular lectura del acta de liquidación, como elemento de prueba que, utiliza esta Alta Corporación con el objetivo de fortalecer la posición del Tribunal ”. 71 Esto, aunque “ la reiteración del título del acta de 7 de junio de 2003, por su referencia en el acta de liquidación, no implica en ninguna medida un estudio de los elementos de prueba referenciados, ni siquiera del contenido mismo del acta de liquidación ”.^72 45. En cuanto a la violación directa de la Constitución por desconocer el principio de interpretación conforme a esta, el demandante señaló que las demandadas incurrieron en ese defecto porque (i) aplicaron un tipo penal en blanco “ sin tener en cuenta las remisiones normativas necesarias para determinar su alcance en respeto al principio de legalidad ”, 73 e “ ignoraron las reglas extraídas a partir de la Ley 80 de 1994 (sic) ‘Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública’ y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (…) para determinar el alcance del tipo penal de ‘contrato sin cumplimiento de requisitos 69 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 15. 70 Ibidem. 71 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 17 72 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 17 73 Ibidem, p. 18
con el tema a decidir, no meramente eventual o abstracto sino referido completa y específicamente al objeto del proceso ”. 82
48. Conforme a lo expuesto, el apoderado del demandante señaló que la acción de tutela se dirigía contra “ la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y en particular, contra la providencia judicial proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior de Cartagena, la cual confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito ”.^83 Y en las pretensiones solicitó “ dejar sin efectos la sentencia proferida el 16 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior de Cartagena, la cual confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad y condenó a Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior en calidad de autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales ”. 84 C. Respuesta de las entidades accionadas 49. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena señaló que el proceso penal seguido contra el señor Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior y otros le fue repartido y que, una vez finalizadas las audiencias públicas, “ el día siete (7) de abril del 2017 [,] (…) procedió a dictar la correspondiente sentencia condenatoria ”.^85 Para el efecto, explicó que se respetaron los derechos al debido proceso, a la defensa, así como las demás garantías procesales. Afirmó que el accionante “ tuvo todas las oportunidades legales para su defensa, y de hecho hizo uso de ellas ”, por lo que, en su concepto “ ahora no puede decirse que se le han vulnerado sus derechos, cuando acudió a todas las instancias habidas para su defensa ”. 86 Por último, señaló que “ de acuerdo al acervo probatorio (…) tuvo a bien, dictar un fallo condenatorio ajustado a derecho como se puede evidenciar en el mismo ”,^87 el cual fue confirmado, aun cuando fue objeto de apelación y casación. 50. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó que “ no incurrió en vía de hecho o afectación de algún derecho fundamental que amerite la intervención del juez constitucional, tal como se desprende de la lectura íntegra de la providencia ” 88 objeto de reproche. Para fundamentar dicha afirmación, empezó por señalar que “ admitió las respectivas demandas [de casación] y, luego de obtener el concepto del representante del Ministerio Público, 82 Escrito de tutela presentado por Alberto Rafael Eduardo Barboza Senior el 20 de agosto de 2020, p. 83 Ibidem, p. 1. 84 Ibidem, p. 27. 85 Respuesta a la acción de tutela presentada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena el 7 de septiembre de 2020, p 1. 86 Ibidem. 87 Ibidem, p. 2. 88 Escrito de respuesta a la acción de tutela presentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 8 de septiembre de 2020, p. 4.
concluyó que la censura promovida contra el fallo de segunda instancia, no estaba llamada a prosperar ”. 89
51. Indicó que al examinar el reparo sobre el presunto error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión “ advirtió que, en efecto, en el fallo de segunda instancia no aparecen expresamente mencionados cada uno de los documentos relacionados en el cargo como omitidos, pero que ello por sí solo no estructuraba el falso juicio de existencia reprochado ”.^90 Esto, por cuanto, desde el fallo de primera instancia se hizo una relación detallada “ con fundamento en las pruebas arrimadas al expediente, sobre la cadena de inconsistencias que rodearon el trámite contractual ”.^91 A partir de ello “ fue posible establecer, al igual que el Tribunal, que lo suscrito por el procesado Barboza Senior el 12 de agosto de 2004, como alcalde de la ciudad de Cartagena, no configuró una segunda adición contractual, sino un convenio diferente que, como tal, requería adelantar un proceso de selección de acuerdo con la Ley 80 de 1993 ”. 92 Dicha conclusión tuvo fundamento “ en el criterio fijado por esta Sala de Casación Penal, atendiendo a las ilustraciones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ”,^93 sobre la diferencia entre la adición de un contrato y el contrato adicional. 52. Asimismo, indicó que “ el defecto por falta de valoración probatoria, es la reiteración del reparo promovido en sede del recurso de casación, en la modalidad de error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión ”, 94 y que “ es bien sabido que este mecanismo constitucional no es una instancia adicional, ni fue consagrado para discutir aspectos que fueron debatidos en el curso de la actuación judicial, para obtener un criterio de valoración distinto que deba ser acatado por el juez natural, en contravía de los principios de autonomía e independencia ”. 95 Por último, señaló que los argumentos expuestos en el escrito de tutela, en relación al desconocimiento del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la garantía a un juez imparcial, “ en su mayoría, no fueron esbozados en la demanda de casación ”.^96 53. En el término del traslado no se recibió pronunciamiento alguno por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. D. Sentencia de tutela de primera instancia 89 Ibidem, p. 1. 90 Ibidem, p. 2. 91 Respuesta a la acción de tutela presentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 8 de septiembre de 2020, p. 3. 92 Ibidem. 93 Respuesta a la acción de tutela presentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 8 de septiembre de 2020, p. 3. 94 Ibidem, p. 2. 95 Ibidem, p. 4. 96 Ibidem.
