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Conceptos fundamentales de Derecho Penal La construcción de una idea que intente mostrar qué es el Derecho Penal, no es de fácil diagramación, ni siquiera para los que han dedicado su vida al estudio de la materia. La expresión Derecho Penal, aparece como una expresión multívoca, de la cuál se pueden predicar muchas significaciones. Así veremos que el Derecho Penal es: la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar determinando lo que es punible y sus consecuencias. Desde esta definición puede verse que el poder punitivo del estado no es absoluto sino que su ejercicio está necesariamente revestido de una serie limitaciones Esta potestad limitada de punición implica que -ante la lesión de un bien considerado merecedor de protección por parte de la ley penal- el Estado –a través de los organismos preparados a tal efecto- tiene la posibilidad de aplicar penas y/o medidas de seguridad al infractor. Diversas acepciones de Derecho Penal Son los distintos sentidos que podemos asignar a los términos “derecho penal” 1era.) Acepción “Derecho Penal” como ciencia o dogmática jurídico penal: aquí estamos haciendo referencia a la disciplina que interpreta y desarrolla los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito de la materia. 2da.) Acepción “Derecho Penal” en sentido subjetivo: aquí estamos haciendo referencia a facultad estatal de castigar 3era.) Acepción “Derecho Penal” en sentido objetivo: aquí estamos haciendo referencia a las normas del derecho positivo que regulan aquella potestad punitiva. Derecho Penal y control social: El Derecho penal se presenta dentro de este grupo como una de las formas de control social que hace posible –junto a otros- la convivencia y desarrollo social. Desde este punto de vista o enfoque sociológico, es la herramienta de control más potente y contundente con que cuenta el Estado. Funciones del derecho Penal Tutela de bienes jurídicos: Por medio de él se dota al Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar, en su entorno, preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro. De motivación: Una de las funciones del derecho penal es la de intentar motivar a la sociedad para que mantenga una conducta conforme a derecho. En este sentido puede decirse que cumple una función de “prevención general positiva” Tutela de valores éticos sociales:
“El derecho penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como por ejemplo, la integridad del Estado, la vida... , de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor de resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos En consecuencia para Welzel el Derecho Penal no debía proteger bienes jurídicos, sino más bien, valores éticos sociales. De esta manera se protegerían indirectamente bienes jurídicos particulares Tutela de la vigencia de la norma: Señala que el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los bienes, sino que es la estructura de la relación entre personas, por lo tanto, “el Derecho Penal como protección de bienes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataques de otra persona”. Fundamentación antropológica: El Derecho Penal debe fundarse en el hombre considerado como sujeto libre y capaz de autodeterminación, y es a esto a lo que se refiere la fundamentación antropológica del derecho penal. Este tema de importantes connotaciones filosóficas es desarrollado profusamente entre nosotros por Zaffaroni DERECHO PENAL LIBERAL implica adoptar la concepción “Derecho Penal de hecho” (1.4.1). Desde este punto de vista lo importante es la conducta cometida, y que éste sea subsumible en una tipo penal abstracto. Implica además un “Derecho Penal de culpabilidad” (1.4.3). Este presupone que la persona es libre de elegir la conducta que desarrollará (autodeterminación), y por ende, puede reprochársele el resultado de dicha elección. DERECHO PENAL AUTORITARIO implica adoptar la concepción “Derecho penal de autor” (1.4.2). En este supuesto el hecho sólo tiene un valor como síntoma de la personalidad peligrosa del autor (1.4.4). Se lo castiga por ser homicida más que por haber cometido un homicidio (es más importante lo que el autor es, que lo que hizo en concreto). implica además un “Derecho Penal de peligrosidad”. Esta idea representa una postura teórica en donde el hombre actúa movido causas que lo determinan en ese sentido (determinismo) El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las penas, sino que también comprenden las medidas de seguridad. Fines Eficacia la efectividad del derecho penal es su capacidad para desempeñar la función que le incumbe en el actual estadio de nuestra cultura. Un derecho penal que no tenga esa capacidad será no efectivo y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia
La dogmática supone la distinción entre el derecho que es y el derecho posible y se ocupa del primero, estudiando el sistema de normas en su momento dinámico. La política criminal tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. La criminología es la disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los fenómenos sociales, asimilando la sociedad a un organismo, que trata sus cuestiones con términos médicos, sometiéndola al método causal explicativo y que adhiere al determinismo de las acciones humanas La Escuela Clásica del Derecho Penal La Escuela Toscana Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se aplican a casos particulares. Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser inteligente y libre. El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito lesionaba un derecho subjetivo de la víctima Sistema de análisis de su teoría Fuerza FISCA subjetiva: representa la acción humana, acto externo del hombre. Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al ordenamiento del Estado Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la persona que se presume libre. Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesión, un daño, que representa el mal ejemplo que el delito produce en terceros Principio de legalidad Este principio se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la máxima romana Este principio no es sólo una exigencia de seguridad jurídica sino además una garantía política, limitadora de la ley penal. El art. 18 de la CN consagra esta garantía penal cuando reza: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... Garantías derivadas del principio de legalidad Garantía “criminal” exige que el delito se encuentre determinado por una ley Garantía “penal” requiere que la ley señale la pena que corresponde al hecho
Garantía “jurisdiccional o judicial” exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido Garantía “de ejecución” requiere que el cumplimiento de la pena o medida de seguridad se sujete a una disposición legal “Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c)” implica además: a) Irretroactividad de la ley penal más severa, y retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna b) Exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas c) Exclusión de la analogía en perjuicio del imputado Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal más severa. Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas Estricta: Se exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyéndose la analogía en perjuicio del imputado Principio de reserva Principio consagrado por el 2° párrafo del art. 19 CN que reza: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” Principio de mínima suficiencia Este principio supone, pese a no haber dudas sobre la lesividad de un comportamiento, aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico penal. Principio de subsidiariedad Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos Principio de fragmentariedad El derecho penal debe limitarse, en su función de protección de los bienes jurídicos, a sancionar sólo aquellas modalidades de ataque más peligrosas para éstos. Principio de proporcionalidad Este principio limitará la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso concreto. Principio de lesividad En virtud de este principio, se impide prohibir y castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
Encuadran en el concepto de “ley penal” las normas emanadas del órgano legislativo – único facultado constitucionalmente a tales fines- que respecta las siguientes características: escrita, general, abstracta, y que describe la conducta que de ser desplegada o desarrollada por el eventual infractor Supuesto de hecho (identificado con el tipo penal): “…el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañara una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno…”. Consecuencia jurídica (identificada con la pena o medida de seguridad): “… será reprimido con prisión de quince días a un año…” Mezger distinguía dos formas de ley penal en blanco: 1) en sentido amplio, cuando el tipo recurre a otra ley emanada de la misma instancia legislativa; 2) en sentido estricto, cuando el tipo recurre a otra norma jurídica emanada de distinta instancia legislativa, es decir, de una autoridad diferente Básicamente las normas denominadas “primarias” son las que están dirigidas a los ciudadanos, prohibiendo el desarrollo de determinadas conductas. Por otra parte, las denominadas “secundarias” están dirigidas a los jueces, con el objeto de que éstos impongan las sanciones penales que correspondan a quienes violen las normas primarias. Concepto de interpretación penal: buscar el sentido o alcance de la ley al momento de su aplicación al caso particular. Necesidad de interpretación de la penal: la actividad de aplicar la ley penal al caso concreto implica necesariamente un ejercicio de interpretación. Objeto de la interpretación penal: determinar el sentido o alcance de la ley y no la del legislador. Los límites a la interpretación están impuestos por la normativa constitucional, específicamente los arts. 18 y 19. De los principios de legalidad y de reserva –ya tratados- se desprende además el de prohibición de analogía contra el imputado. Principio real o de defensa: Este principio propone la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal la aplicación de la norma depende de la comprobación de un hecho, una acción o una omisión y luego de su valoración como típica, antijurídica y culpable el sistema, entonces, tiene como punto de partida la acción, y que esta “[…] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schünemann). La base real de estas teorías del delito, en suma, tendría que ser doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realización de una acción, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una acción omitida
los mal llamados “causalistas”, es decir los positivistas y normativistas, dividían –para decirlo coloquialmente- el análisis de la conducta en dos grandes secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente subjetiva. los normativistas si bien definen la acción como “conducta humana valorizada de determinada manera” (Mezger), e incorporan elementos de valoración en todas las categorías de la teoría del delito, optan por mantener el análisis del contenido de esa voluntad en el segmento de la culpabilidad La acción puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se dividen comúnmente entre externos e internos. Al no haber acción jurídico penalmente relevante, se excluye obviamente la posibilidad que exista. El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta contenida en la ley penal. La Atipicidad: si realizada dicha operación surge que el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo tipo delictivo. Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores funcionalistas Vinculante: el delito - tipo al que hacía referencia Beling para las figuras autónomas de delito de que se trata en cada caso, tenía el significado de un esquema regulador Didáctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la misma está o no prohibida y amenazada con una pena. Limitadora: al momento de la sanción de la ley penal, el legislador selecciona de entre un conjunto de comportamientos antijurídicos aquellas conductas que atentan más gravemente contra los bienes jurídicos con mayor trascendencia y las sanciona con pena. La teoría Finalista → traslado el dolo, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de comprensión de lo injusto. El sistema causalista → había adoptado el concepto romano de dolo malo, que estaba compuesto por dos elementos: - intención de realizar el hecho. - conocimiento de su carácter ilícito. El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs → redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representación y no la voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este elemento volitivo. Fuentes:
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción formalista de la antijuridicidad (oposición formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias Norma primaria: Desarticulada en norma de determinación y de valoración. Ejemplo: No matarás porque es buena la vida o es malo matar. Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
