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Diario de Doctrina y Jurisprudencia
Buenos Aires, jueves 6 de julio de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.217 • AÑO LV • ED 273
DOCTRINA
Las funciones jurisdiccionales de la Administración. Estudio cualicuantitativo, por Javier Indalecio Barraza .................................................................................................... 1
JURISPRUDENCIA
ComerCial
Empresa: De seguridad: obligaciones; alcances; responsabilidad; eximentes; apreciación restrictiva (CNCom., sala D, mayo 16-2017) ............................................................ 7
CONTENIDO
Sumario:
A) SepArAción de funcioneS del poder. – B)
doctrinA. – c) evolución juriSprudenciAl. – d) AnáliSiS
cuAntitAtivo. – e) concluSioneS.
A)
Separación de funciones del poder
§1. Aclaración preliminar. Para entender el ejerci-
cio de funciones jurisdiccionales de la Administración es
necesario hacer una precisión acerca de la indivisibilidad
del poder. Luego de ello, es menester referirse a la teoría
de la separación de funciones del poder.
Por otra parte, admitir la existencia de tribunales admi-
nistrativos requiere analizar conceptos propios de la cien-
cia política, tales como el poder y las teorías que desde la
antigüedad clásica intentan limitar el poder de los gober-
nantes.
§2. El poder es indivisible. En el imaginario colectivo
se hace referencia –erróneamente– al principio de división
de poderes. Asimismo, los medios masivos de comunicación
utilizan impropiamente esta denominación. Lo cierto es que
el poder es único e indivisible, lo que se divide y separa son
los órganos que ejercen ese poder, así como también las fun-
ciones que se le encomiendan a aquellos. En consecuencia,
sería conveniente hablar de separación más que de división,
y aclarar que se separan órganos y funciones(1).
§3. Antecedentes históricos. La tesis de la sepa-
ración de las funciones del poder es un potente alegato
notA de redAcción:
Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en
el derecho
: Algunas precisiones sobre el alcance de
las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores, por
AlBerto B.
BiAnchi
, EDA, 00/01-449; Una relectura de las facultades jurisdiccio-
nales de los entes reguladores, por
nidiA KArinA cicero
, EDA, 2003-
103; Consideraciones en torno al sistema judicialista argentino y la
interdicción del ejercicio de funciones judiciales por el Poder Ejecutivo,
por
juAn cArloS cASSAgne
, ED, 215-784; ¿Reviste carácter contencioso
el recurso directo contra actos administrativos jurisdiccionales?, por
juAn Antonio Stupenengo
, EDA, 2005-278; La función jurisdiccional
como privativa de los tribunales judiciales y la cuasi-jurisdiccional como
inherente a la de superintendencia de estos y a la administrativa de los
órganos no judiciales, por
MArcelo BAzán lAzcAno
, EDA, 2006-554;
Funciones del Estado: Función jurisdiccional. ¿Existe función jurisdiccio-
nal en sede administrativa? Concepto de Contencioso-administrativo.
Tribunales Administrativos: su constitucionalidad, por
criStiAn SilveyrA
,
EDA, 2006-689; El reciente fallo “Marchal” y la aplicación del art.
8º de la Convención Americana de Derechos Humanos a los actos
administrativos de contenido jurisdiccional, por
roBerto Antonio punte
,
EDCO, 2007-143; Control jurisdiccional de la discrecionalidad admi-
nistrativa, por
AuguSto durán MArtínez
, EDA, 2011-597. Todos los
artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Por otra parte, señala
BidArt cAMpoS
que lo que sucede es que a
cada órgano suele llamárselo “poder” –así, Poder Legislativo, Poder Eje-
cutivo y Poder Judicial– y de allí surge la forma pluralizada de “pode-
res” con una división. Pero, en rigor, la división es separación orgánica
(de órganos) y funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es
el poder político o poder del Estado).
BidArt cAMpoS, gerMán
, Lecciones
elementales de política, Buenos Aires, Ediar, 1973, pág. 216 y sigs.
contra la concentración de poder. Si bien el desarrollo y
la sistematización de esta teoría se origina con la obra de
Montesquieu titulada El espíritu de las leyes de 1748,
existen antecedentes que la remontan a la obra de Platón.
La teoría tiene dos objetivos:
- evitar la concentración del poder en una persona o
grupo de personas.
- garantizar la libertad.
En este sentido, se afirma que todo órgano que ejerce
poder tiende naturalmente a abusar de él, por lo que es
necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos y
asignar porciones de poder estatal (que siempre es único)
a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). De
esa asignación surgirá el equilibrio entre fuerzas antitéti-
cas, lo cual asegurará la libertad del hombre(2). En suma,
es necesario establecer un sistema de frenos y contrapesos,
de manera tal que el poder detenga al poder.
En primer término, corresponde citar a Platón y, pos-
teriormente, a Aristóteles. Luego de ello, haré referencia
al pensamiento que tuvo preponderancia en la Edad Media
respecto de esta teoría, para luego analizar la tesis de Loc-
ke y, finalmente, el pensamiento de Montesquieu(3).
a) La Antigüedad clásica. Platón atribuía la preserva-
ción del sistema político de Esparta a las recíprocas limita-
ciones de los distintos órganos de gobierno. De ello, pode-
mos inferir que en el pensamiento clásico estaba ínsita la
idea de evitar la acumulación de poder en una sola persona
o en un grupo determinado de individuos(4).
Por su parte, Aristóteles afirmó: “En todas las Cons-
tituciones hay tres elementos con referencia a los cuales
ha de considerar el legislador diligente lo que conviene a
cada régimen. Si estos elementos están bien concertados,
necesariamente lo estará también la República y como los
elementos difieren entre sí, diferirán consiguientemente
las Constituciones. De estos tres elementos, pues, uno es
el que delibera sobre los asuntos comunes; el segundo es
el relativo a las magistraturas, o sea cuáles deben ser, cuál
su esfera de competencia y cómo debe procederse a su
elección, y el tercer elemento es el Poder Judicial”(5).
De lo expuesto, desde la antigüedad surgió la preocupa-
ción por separar las funciones del poder. Sin embargo, el
desarrollo y la sistematización de esta idea fue posterior.
(2)
cASSAgne, juAn
C., Derecho administrativo, 7ª ed., Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 1996, pág. 83 y sigs.
(3) V.
luqui, roBerto e.
, Nociones sobre la revisión jurisdiccional de
los actos administrativos, La Ley, t. 144, pág. 1200 y sigs.
(4)
plAtón
, La República, Buenos Aires, Emecé, 1945.
(5) Asimismo, agrega
AriStóteleS
: “El poder deliberativo es soberano
en lo que atañe a la guerra y a la paz, así como a las alianzas y su
disolución; y también en lo que se refiere a las leyes, a la imposición de
la pena capital, de destierro y de confiscación, y también para tomarles
cuentas a los magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se
encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como
una magistratura o a varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras,
o unas a todos los ciudadanos y otras a solo algunos”.
AriStóteleS
, La po-
lítica, 16ª ed., México, Porrúa, 1997, Libro IV, Título XI, pág. 235 y sigs.
Cierta doctrina sostiene que Aristóteles no formuló
teóricamente el sistema, pues en la división de compe-
tencia –que él ofrece y analiza– no existe el propósito de
fundar una organización determinada. Es la simple enun-
ciación del fenómeno del Estado tal como él lo ve funcio-
nando. Por eso puede hablar del poder del rey, del poder
del Senado, de la facultad que tiene el Estado de juzgar,
de declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las relacio-
nes exteriores, de establecer las reglas de contacto social,
de juzgar las acciones de los hombres y los intereses en
pugna, etc., sin que haya en dicha enumeración más que
la enunciación de la suma de los poderes del Estado. Esta
totalidad del poder que el Estado tiene no la ofrece Aris-
tóteles dividida en la competencia de cada entidad gu-
bernativa o, para decirlo de otro modo, en cada órgano del
Estado. De modo que no hay en la concepción aristotélica
más que un simple enunciado de hechos(6).
Debo discrepar de la postura esbozada, ya que si bien
Aristóteles no formuló la teoría, se halla ínsita en su
pensamiento la preocupación por evitar la concentración
de poder.
Por otra parte, la doctrina de la separación de funciones
del poder también puede encontrarse en las obras de Po-
libio(7) y Cicerón al examinar las instituciones romanas.
b) La Edad Media. Durante esta etapa no existió una
idea clara del principio. Sin embargo, puede citarse a
Marsilio de Padua, quien atribuyó al pueblo el órgano
deliberativo con facultad de dictar las leyes. Es decir, hubo
un esfuerzo dirigido a restringir la actividad de los gober-
nantes y otorgar al referido órgano la potestad de sanción
de las normas generales(8).
c) La Edad Moderna. Por su parte, Bluntschli(9) afir-
ma que fue Bodin el primero en sostener que el rey debía
renunciar a administrar justicia y que era necesaria la exis-
tencia de jueces independientes.
d)
John Locke
, el precursor de la teoría. Antes de ana-
lizar la teoría de Locke, es menester señalar que, durante
la vigencia del Estado absolutista, todos los poderes pú-
blicos estuvieron concentrados en manos del soberano, de
ahí la reacción del citado autor tendiente a atenuar dicha
concentración o eliminarla.
Además, por un elemental principio, la división del tra-
bajo indujo al monarca a transferir la función judicial a los
tribunales adecuados y especiales para tal fin. A ello, tam-
bién, contribuyó la idea de que un órgano desinteresado en
los asuntos políticos podía ofrecer al súbdito una garantía
mayor que aquellos órganos del “gobierno”. Sin embargo,
y a pesar de que se formó una justicia separada del rey, la
relación entre el monarca y la justicia no quedó de ninguna
manera quebrada. Asimismo, el titular del poder público
seguía siendo el príncipe, facultado para juzgar y pronun-
ciar sentencia con su gabinete en cualquier pleito pendien-
te, en virtud de sus plenos poderes jurisdiccionales(10).
(6)
vediA y Mitre, MAriAno de
, Curso de derecho político, Buenos Ai-
res, Biblioteca Jurídica Argentina, 1926. Notas taquigráficas de Pedro
Frutos y Juan Servat, t. II, pág. 96.
(7)
poliBio
, The histories, Londres, William Heinemann, 1923.
(8)
pAduA, MArSilio de
, El defensor de la paz, Madrid, Tecnos, 1989.
(9)
BluntSchli, johAnn c.
, La politique, París, Guillaumin et Cie,
1883 y Théorie générale de l´État, París, Guillaumin et Cie, 1891.
(10)
fleiner, fritz
, Instituciones de derecho administrativo, Barcelo-
na, Labor, 1933, pág. 8 y sigs.
Las funciones jurisdiccionales de la Administración
Estudio cualicuantitativo
por Javier Indalecio Barraza
