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INTRODUCCIÓN:
A- LOS PRINCIPIOS DEL DP Y LAS TEORÍAS DE LA PENA.
BIBLIOGRAFÍA :
“DERECHO PENAL PARTE GENERAL” - EDITORIAL EDIAR. Zaffaroni.
- TEORÍA DEL DERECHO PENAL: A. DEFINICIÓN DERECHO PENAL Y PODER PUNITIVO Para Zaffaroni, el uso de la expresión DP es equívoco: con frecuencia se la emplea para designar sólo una parte del objeto del saber penal, que es la LEY PENAL. Así al decir de Zaffaroni se confunde el derecho penal (discurso de los juristas) con legislación penal (acto del poder político) y, por ende, derecho penal con poder punitivo, que son conceptos que es menester separar para poder establecer el horizonte de proyección del DP - es decir, los límites del DP en cuanto a saber teórico (qué estudia el DP). Es casi unánime la delimitación contemporánea del horizonte de proyección del derecho penal, centrado en la explicación de complejos normativos (LEYES) que habilitan una forma de coacción estatal (PODER PUNITIVO), caracterizada por sanciones diferentes a las de otras ramas del saber jurídico, que en el DP son las PENAS. - Entonces, el horizonte de proyección del DP comprende el estudio de la ley penal, que establecen un límite al poder punitivo del estado, y en particular, el estudio de las consecuencias del ejercicio de ese poder punitivo que se refleja en las penas. Derecho penal vs. Derecho criminal: Según señala Zaffaroni, inicialmente se sostuvo que la denominación derecho penal destacaba la priorización de la punición sobre la infracción, mientras que el derecho criminal hacía énfasis en la infracción por sobre la consecuencia jurídica. Durante muchos años, fue preferida la denominación “derecho criminal” por considerarse que ésta abarcaría las manifestaciones del poder punitivo que no son estrictamente “penas”. A este respecto, cabe señalar que las llamadas medidas, pese a todos los esfuerzos realizados por diferenciarlas, no pasan de ser una particular categoría de penas (con menores garantías y límites que las otras) o, cuanto menos, una expresión clara de poder punitivo. El horizonte de proyección del derecho penal, abarcando las normas jurídicas que habilitan o limitan el ejercicio del poder coactivo del estado en forma de pena (poder punitivo), sería el universo dentro del cual debe construirse un sistema de comprensión que explique cuáles son las hipótesis y condiciones que permiten formular el requerimiento punitivo
(teoría del delito) y cuál es la respuesta que ante este requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teoría de la responsabilidad punitiva). En síntesis, el derecho penal debe responder tres preguntas fundamentales:
- ¿Qué es el derecho penal? (teoría del derecho penal);
- ¿Bajo qué presupuestos puede requerirse la habilitación de la pena? (teoría del delito); y
- ¿Cómo debe responder a este requerimiento la agencia judicial competente? (teoría de la responsabilidad punitiva).
Así, ZAFFARONI define al DP como “la rama del saber jurídico que,
mediante la interpretación de las leyes penales, propone a
los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho”.
B. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN.
a) Se trata, ante todo, de una rama del saber jurídico o de los juristas. Como tal, persigue un objeto práctico: busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales. (b) En la forma republicana de gobierno, las decisiones judiciales -que también son actos de gobierno- deben ser racionales, lo que demanda que no sean contradictorias (aunque la racionalidad no se agote con esta condición). De allí que su objeto no se limite a ofrecer orientaciones, sino que también deba hacerlo en forma de sistema. (c) El sistema orientador de decisiones se construye en base a la interpretación de las leyes penales, que se distinguen de las no penales por la pena. El derecho penal requiere, por lo tanto, un concepto de pena que le permita delimitar su universo, (d) Este concepto de pena debe tener amplitud para abarcar las penas lícitas tanto como las ilícitas, porque de otra forma el derecho penal no podría distinguir el poder punitivo lícito (constitucional) del que no lo es. Por ello, el derecho penal interpreta las leyes penales siempre en el marco de las otras leyes que las condicionan y limitan (constitucionales, internacionales, etc.). (e) El sistema orientador que le propone a los jueces debe tener por objeto contener y reducir el poder punitivo. El poder punitivo no es ejercido por los jueces sino por las agencias ejecutivas, en la medida del espacio que le conceden o que le arrancan a las agencias políticas (legislativas) y que el poder jurídico (judicial) no logra contener. El poder de que disponen los jueces es de contención y a veces de reducción. La función más obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planeamiento de las decisiones de éstos), es la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma.
o ciencia del derecho penal, o derecho penal, a secas), elaborado sobre el material básico, que está compuesto por el conjunto de actos políticos de criminalización primaria o de decisiones programáticas punitivas de las agencias políticas, completado por los actos políticos de igual o mayor jerarquía (constitucionales, internacionales, etc.). El derecho penal es, pues, un discurso que está destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman parte del proceso de criminalización secundaria, dentro del cual constituye un poder muy limitado, en comparación con el de las restantes agencias del sistema penal. El derecho penal también es una programación: proyecta un ejercicio de poder (el de los juristas). El saber penal se elabora con método dogmático: se construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de los casos concretos. Esta metodología se fue desviando, hasta perder de vista que un saber tan aplicado al poder, por mucho que se refiera -como todo programa- al deber ser, debe incorporar ciertos datos del ser, que son indispensables para su objetivo. C. EL DERECHO PENAL Y LOS DATOS SOCIALES: Es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas. Cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., (lo que resulta imposible), el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales falsos. El penalismo termina creando una sociología falsa, con una realidad social ajena incluso a la experiencia cotidiana, una sociedad que funciona y personas que se comportan como no lo hacen ni podrían hacerlo, para acabar creando discursivamente un poder que no ejerce ni podría ejercer. Lo que se ha estado haciendo en la dogmática tradicional, so pretexto de preservación de su pureza jurídica y de rechazo del riesgo de reduccionismo, ha sido mera invención de datos sociales, cuyo valor de verdad científica es falso. Con ello ha consagrado una subordinación total del poder judicial al poder político partidista : desde una tesis abiertamente idealista y por un autor identificado con la ideología de la seguridad nacional, se ha sostenido que el dato social sólo puede tenerse en cuenta por el teórico (y, por ende, por el juez) sólo en la medida en que el legislador lo haya incorporado , considerando toda otra incorporación como ideologización política del saber penal. Así, la construcción jurídica importa un ordenamiento de ideas en un marco general de concepción del mundo donde se toman por ciertas proposiciones acerca del comportamiento humano que no están sometidas a verificación (por ej. "Los locos son peligrosos"; "El reincidente es más peligroso que el primario"; "La pena
disuade"; "La ejecución penal resocializa"; "Todos son iguales ante la ley"; "El único que establece penas es el legislador"; "La intervención punitiva tiene efecto preventivo"; "La prisión preventiva no es una pena"; "Si se tipifica una conducta disminuye su frecuencia"; etc.), pero el derecho penal suele tomarlas por ciertas. Se trata de proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas (eso no importa de momento), pero cuyo valor de verdad corresponde que sea establecido por la ciencia social por los métodos que le son propios. Lo curioso es que quienes las postulan, mientras no se cuestione el valor de verdad de cualquiera de ellas, no las consideran proposiciones sociológicas, pero en cuanto se pretende cuestionarlas, rechazan el argumento aduciendo que se trata de una indebida intromisión de una ciencia del serva el campo de una ciencia del deber ser. Esta es la mejor demostración del error metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del saber jurídico y rechazarlos datos sociales verdaderos, argumentando que son sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier arbitraria invención del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado. Es natural que esto fuese defendible en una dogmática jurídico- penal clasificatoria, para uso de un poder judicial que desconocía el control de constitucionalidad, como era el del imperio alemán, pero no puede admitirse en ningún estado moderno. Después de una barbaridad de zaraza, lo que señala en definitiva, es que el derecho penal se construye desde un llamado “narcisismo teórico” sin considerar los datos sociales, - los cuáles erróneamente se atribuyen como cuestión propia de la sociología y no del DP -. Con ello se ha creado una falsa ilusión de que el DP viene a resolver gravísimos problemas sociales, apareciendo el “discurso jurídico-penal legitimante del poder punitivo”. El que pierde de vista primero la realidad selectiva del poder punitivo que pretende investigar las causas del delito sólo a partir de las personas criminalizadas y patologiza esta explicación que dice ser “causal”. A la vez, este discurso no puede enfrentarse nunca a la selectividad del poder punitivo ya que ello es incompatible con la igualdad ante la ley premisa del Estado de Derecho. Partiendo de la falsa percepción de la criminalización como un proceso natural, se sustenta la ilusión de solución de gravísimos problemas sociales, que en la realidad no resuelve sino que, por el contrario, generalmente potencia, pues no hace más que criminalizar algunos casos aislados, producidos por las personas más vulnerables al poder punitivo. Este no es un efecto inofensivo del discurso, puesto que la ilusión de solución neutraliza o paraliza la búsqueda de soluciones reales o eficaces. Pero además, esa ilusión abre las puertas del fenómeno más común en el ejercicio del poder punitivo, que es la producción de emergencias. Puede asegurarse que la historia del poder punitivo es la de las emergencias invocadas en su curso, que siempre son serios problemas sociales. En ese
penal formal, aunque ello sea efecto natural de la metodología que insiste en mantener fuera de cualquier planteo los datos de realidad que el legislador no incorpora (o de considerar que su incorporación es un acto valorativo que sólo puede realizar el legislador, único autorizado a ver el mundo). Cabe pensar que otra vez debe evaluarse el efecto del narcisismo del discurso penal, que se lesiona severamente cuando se» percata de que no está programando -como pretende- el ejercicio del poder punitivo y que, además, ni siquiera se refiere a la totalidad de éste, lo que destruye la proclamación discursiva de su monopolio por parte del estado. Este impedimento tiene consecuencias graves, pues implica la renuncia a disputar la incorporación de esos ámbitos de poder punitivo a su discurso y, con ello, a ejercer cualquier poder limitador respecto de éste. La preservación del discurso tradicional tiene, por tanto, el efecto de reducir el ámbito del conocimiento y la aspiración de ejercicio del poder. Más aún: es usual que el discurso penal legitime esos sistemas penales paralelos como ajenos al derecho penal (elementos negativos del discurso), con lo cual resulta ser el único discurso de programación de ejercicio de un poder que tiene como estrategia reducirlo. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurídico. Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilícitas. Este abuso configura el sistema penal subterráneo. Así, en la medida en que el discurso jurídico legitima el poder punitivo discrecional y, por ende, renuncia a realizar cualquier esfuerzo por limitarlo, está ampliando el espacio para el ejercicio del poder punitivo por los sistemas penales subterráneos. E. LA CONSTRUCCIÓN DEL DISCURSO PENAL Y SU PODER: El saber jurídico-penal (derecho penal), partiendo de datos falsos sobre hechos sociales -pero rechazando cualquier corrección de éstos por parte de las ciencias sociales- acepta la naturalidad de la criminalización secundaria. Por otra parte, basado en la experiencia obtenida en algunos conflictos, generaliza la asignación de una función social positiva y racional de la pena, sin someter a verificación esa extensión. Asienta sobre esta generalización infundada toda su elaboración teórica, de modo que, si está bien construida, guarde coherencia con la función positiva pretendidamente invariable del poder punitivo y permita deducir de ella las pautas para decidir en los casos concretos, de manera que cada decisión sea una consecuencia reconducible a la premisa funcional que sirve de viga maestra a todo el edificio teórico. El derecho penal se erige de este modo en un discurso que racionaliza (legitima) el ejercicio del poder punitivo, pues conforme a la sociedad por él inventada, éste alcanza a todos por igual y es ejercido por los jueces, por mandato de los legisladores (que representan al pueblo) y que se valen de la coacción directa de las agencias ejecutivas, que sólo se mueven por sus instrucciones; además, no tiene en cuenta el poder de vigilancia positivo, o sea, el más importante aspecto del poder punitivo.
Conforme a esta creación arbitraria del mundo, el discurso jurídico-penal no incorpora como dato la limitación del poder jurídico de los operadores a los que se dirige para proponerles un programa de ejercicio del mismo. Por el contrario, conforme al mundo por él creado, ensaya la planificación de todo el ejercicio del poder punitivo, como si éste se adecuase a las pautas de los teóricos. Como resultado de que esta construcción no respeta la realidad del poder, el discurso que la enuncia se erige en legitimante de un poder que no es jurídico sino policial, político, comunicacional, paralelo y también subterráneo (ilícito).
- El efecto más paradójico de esta racionalización es que, al legitimar todo el poder punitivo, el derecho penal contribuye a la reducción progresiva de su propio poder jurídico, o sea, del poder de las agencias judiciales.
- PENA Y HORIZONTE PENAL DE PROYECCIÓN DEL DP. A. EL HORIZONTE COMO CONDICIONANTE DE LA COMPRENSIÓN La legislación penal es el material básico de interpretación del derecho penal'. En primera aproximación, puede entenderse por legislación penal al conjunto de leyes que programan la decisión de conflictos mediante una coerción que priva de derechos o infiere un dolor (pena) sin perseguir un fin reparador ni de neutralización de un daño en curso o de un peligro inminente. En la sociedad existen relaciones de poder que intervienen en los conflictos como solución (cuando satisfacen a las partes o a la parte lesionada) o como mera decisión. Las agencias políticas programan su intervención sobre una parte de la conflictividad social mediante modelos; formalizan su decisión según áreas particulares (civil, mercantil, constitucional, administrativa, etc.). Los principales modelos decisorios son (a) el reparador, (b) el conciliador, (c) el correctivo, (d) el 2 terapéutico y (e) el punitivo. El modelo punitivo es poco apto para combinarse con los restantes, en tanto que éstos son más dúctiles para combinarse en pos de la solución de un único conflicto. Por otra parte, el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye a la víctima (a diferencia de los modelos reparador o conciliador). El poder estatal asigna a sus instituciones funciones manifiestas, que son expresas, declaradas y públicas. Se trata de una necesidad republicana: un poder pautador que no exprese para qué se ejerce no puede someterse al juicio de racionalidad. Pero esta función manifiesta por lo general no coincide por completo con lo que la institución realiza en la sociedad, o sea, con su función latente o real. B. LEYES PENALES MANIFIESTAS, LATENTES Y EVENTUALES Las agencias políticas formalizan sus programas de intervención punitiva en leyes conforme a funciones manifiestas. Desde lo formal, se entiende que ley penal es la que tiene asignada una función de esta naturaleza, es decir manifiesta.
TEORÍAS POSITIVAS= PENA COMO BIEN QUE ALGUIEN PAGA.
Cada teoría positiva de la pena le asigna una función manifiesta diferente. Cada uno de ellos ha podido producir un horizonte y un sistema de comprensión del derecho penal: cada teoría de la pena proporciona un paradigma al saber penal. De toda teoría positiva de la pena (y de la consiguiente legitimación del poder punitivo a través de ella) se puede derivar una teoría del DP. D. DERECHO PENAL Y MODELO DE ESTADO DE POLICÍA. No es posible precisar el concepto de pena sin examinar más cercanamente la función política del derecho penal, lo que no es factible sin profundizar la idea de estado de policía y de estado de derecho. Por su etimología, policía significa administración o gobierno, de modo que el estado de policía es el que se rige por las decisiones del gobernante. Zaffaroni señala que han habido vagos intentos de distinguir en una forma simplista el Estado de Policía del Estado de derecho. Es decir, el modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna el saber acerca de lo que es bueno y posible y su decisión es ley - ESTADO DE POLICÍA-; y el otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayoría, respetando derechos de las minorías, para lo cual ambas necesitan someterse a reglas que son más permanentes que las decisiones transitorias - ESTADO DE DERECHO-. En el Estado de Policía, sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno; para el Estado de derecho significa sometimiento a reglas (leyes) antes establecidas. El estado de policía presupone que la conciencia de lo bueno pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. El Estado de Policía es paternalista: considera que debe castigar y enseñar a sus subditos y tutelarlos incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno. Frente a los conflictos, la actitud del estado de derecho y la del estado de policía son claramente antagónicas, pues mientras el estado de derecho pretende resolver los conflictos sociales y, por ende, sus agencias se conciben como proveedoras de soluciones, el estado de policía pretende suprimir los conflictos y, por ende, sus agencias se conciben como realizadoras de la voluntad supresora. Las agencias jurídicas del primero tratan de controlar el respeto a las reglas establecidas; las del segundo el respeto a la voluntad hegernónica. Sin embargo, advierte que en cualquier ejercicio de poder político institucionalizado enforma de estado, el estado de derecho y el estado de policía coexisten y pugnan, como ingredientes que se combinan en diferente medida y de modo inestable y dinámico. De allí que en cualquier estado real se hallen siempre combinados, en diferente medida y forma,
elementos del estado de derecho con otros del estado de policía, pugnando en su seno dos tendencias: (a) una que tiende a conservar y reforzar el poder vertical arbitrario, junto a otra (b) que tiende a limitarlo y horizontalizarlo. La primera se inclinará por suprimir los conflic- tos, disciplinando jerárquicamente a los seres humanos según su género, clase, etnia, color, ingresos, salud, elección sexual, capacidad contributiva, etc. La segunda se inclinará a resolver los conflictos manteniendo la paz social en base a soluciones que satisfagan a las partes y operen entre personas consideradas en pareja dignidad. El ejercicio del poder punitivo, con su selección de criminalizados y victimizados por vulnerabilidad, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo y autonomización de sus burocracias policiales, su imagen bélica, la reproducción de antagonismos sociales, su preferencia por el modelo de sociedad verticalista disciplinante (corporativa), no puede menos que identificarse como un capítulo del modelo de estado de policía que sobrevive dentro del estado de derecho. La legitimación del poder punitivo es un componente del estado de policía que opera en detrimento del estado de derecho. La asignación de funciones positivas al poder punitivo (teorías positivas de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta función legitimante se intenta con diferentes grados significativos, según sea la función manifiesta asignada: algunas procuran imponer mayores límites al poder punitivo (el llamado derecho penal liberal en todas sus variantes), en tanto que otras le asignan directamente funciones manifiestas claramente policiales, identificándose con ese modelo de estado (derecho penal autoritario).
- DERECHO PENAL Y MODELO DE ESTADO DE DERECHO: A. DELIMITACIÓN DEL HORIZONTE POR UNA TEORÍA NEGATIVA DE LA PENA Todas las teorías positivas de la pena responden a la siguiente estructura razonante:
- asignan a la pena una función manifiesta determinada;
- asignan al derecho penal la interpretación de las leyes que disponen una coacción que se ajusta a esa función (excluyen las demás coacciones que quedan en campos ajenos o en ninguno);
- conforme a la interpretación de las coacciones con la función asignada, las agencias jurídicas deciden a su respecto en cada caso, con exclusión de todo el resto de la coacción estatal. Esto tiene dos consecuencias significativas: a. queda fuera de su horizonte toda la coacción estatal que no responde a la función asignada y que, por arbitraria definición, no es punitiva aunque materialmente lo sea. Se confunde el poder punitivo lícito con el poder punitivo a secas, porque no parte de un concepto básico de éste (constitucional, internacional o prelegal) que le permita distinguir luego lo lícito de lo ilícito, b. Como la función manifiesta se considera positiva, el estado tiene el deber de extenderla cuantas veces lo considere necesario o conveniente, por lo cual, la función no sólo sirve para legitimar la pena y para deducir la teoría del derecho
La diferencia entre ambas coerciones proviene de la dispar naturaleza abstracta de los modelos a que responden: en tanto que el modelo reparador o restitutivo es de solución de conflictos, el punitivo es de decisión de conflictos que no resuelve sino que, como se ha dicho, los suspende en el tiempo. La extensión del modelo restitutivo amplía el número de conflictos resueltos y mejora la coexistencia; la del modelo punitivo extiende el margen de puros actos unilaterales del poder, deja más conflictos sin resolver y deteriora la coexistencia. Toda administración demanda un poder coactivo que le permita ejecutar sus decisiones. Este poder se ejerce de diferentes maneras. Las más comunes son (a) la ejecución subsidiaria del acto omitido por el particular (se efectiviza sobre su patrimo- nio), (b) las multas coercitivas y (c) la coacción directa. Esta última es la de más compleja delimitación respecto de la pena. La coacción directa importa una interven- ción en la persona o sus bienes, que puede tener efectos irreversibles. Se la emplea frente a un peligro por inminencia de un daño o lesión o porque es necesario interrumpir el que se halla en curso. Poco importa que el riesgo dependa o no de una acción humana, que en caso de serlo sea también delictiva, etc., sino que su presupuesto es la mera existencia del peligro. Así, la coacción directa requiere un estric- to control jurisdiccional, para evitar que se convierta en un agente teórico del estado de policía. Los esfuerzos de la doctrina jurídica en este sentido consisten de modo principal en la exigencia de revisión jurisdiccional, reconocimiento de intereses difusos, responsabilidad del estado por los excesos, facilitación de recursos urgentes, etc. La coacción directa, como injerencia en la persona o bienes de un habitante para neutralizar un peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso, es un ejercicio de poder que tiene una explicación racional y que, por lo tanto, está legitimado dentro de esos límites. Frecuentemente se la confunde con el ejercicio del poder punitivo, hasta el punto de que, cuando se discute su legitimidad, suele defendérselo apelando a ejemplos de coacción directa. La de ejecución instantánea o inmediata no es otra cosa que el estado de necesidad o la legítima defensa convertidos en deberjurídico para el funcionario público. La autoridad administrativa competente tiene el deber de intervenir y su coacción está legitimada dentro de los límites señalados. Pero a partir del momento en que cesa el peligro la coacción pasa a ser punitiva, salvo que la misma deba continuar para impedir la inmediata reanudación de la situación peligrosa. La coacción que se ejerce sólo para detener a una persona y someterla a un proceso penal, es punitiva. La coacción directa de ejecución diferida o prolongada es la que más frecuentemente se confunde con la pena. Por regla general se tiende a legitimar la pena apelando a los ejemplos de criminalidad practicada en forma grupal y continuada, como el terrorismo o la de los negocios o empresaria. Se trata de un campo en que el poder punitivo y la coacción directa pueden confundirse fácilmente, al punto de que la segunda pasa casi insensiblemente a convertirse en el primero, lo que hace indispensable que siempre sea materia del derecho penal y que, en todo momento, sea ejercida con los límites y garantías de éste. De otro modo, esta
coacción directa es el agente ideológico perfecto para reducir la función limitadora del derecho penal y dar entrada a los componentes más autoritarios del estado de policía. La legislación que habilita coacción directa diferida es eventualmente penal, pues siempre se trata de un poder que puede ser usado en los casos concretos como pena. C. ELEMENTOS PAUTADORES Y TEORÍA NEGATIVA DE LA PENA: EL DP COMO PROVEEDOR DE SEGURIDAD JURÍDICA. Un concepto negativo o agnóstico de pena significa que la misma queda reducida a un mero acto de poder, que sólo tiene explicación política. Ello plantea la dificultad para construir una teoría jurídica sobre un puro poder que no admite explicación racional. Se trata de saber si es posible programar decisiones jurídicas acerca de un poder que no está legitimado o que, al menos, no se logra legitimar unívocamente ni en toda su extensión. El derecho penal no tiene por tarea la legitimación de toda la criminalizáción y menos aun del conjunto amplísimo del poder punitivo (negativo o represivo, subterráneo y paralelo, positivo o configurador), sino la de legitimar sólo lo único que puede programar: las decisiones de las agencias jurídicas. En el marco de un inmenso ejercicio de poder no legitimado, las agencias jurídicas sólo pueden decidir acerca del sometimiento al mismo de poquísi- mas personas, más o menos arbitrariamente seleccionadas. Los operadores de las agencias jurídicas deben tomar decisiones en esos casos, porque de no hacerlo se extendería sin límites el restante poder del sistema penal y arrasaría con todo el estado de derecho. Este deber decisorio constituye su función jurídica y, como tal, es racional si lo ejerce en la medida en que su propio poder lo permite y orientado hacia la limitación y contención del poder punitivo. El derecho penal como programación acotante y contentora del poder punitivo ejercido por agencias no jurídicas, cumple una fundamental función de seguridad jurídica: ésta es siempre seguridad de los bienes jurídicos individuales y colectivos de todos sus habitantes**, y todos estos bienes jurídicos se hallarían en gravísimo peligro si no existiese una acción programada y racional de las agencias jurídicas (derecho penal) que tienda a acotar el ejercicio del poder punitivo que, de otro modo, avanzaría sin límites hacia la tortura, el homicidio, la extorsión, el pillaje, etc., destruyendo al propio estado de derecho. El derecho penal tutela los bienes jurídicos de todos los habitantes en la medida en que neutraliza la amenaza de los elementos del estado de policía contenidos por el estado de derecho. El poder punitivo no tutela los bienes jurídicos de las víctimas del delito, pues por esencia es un modelo que no se ocupa de eso, sino que, por el contrario, confisca el derecho de la víctima: si esa tutela no la proporciona ninguna otra área •jurídica, la víctima debe soportar el resultado lesivo de un conflicto que queda sin 49 solución. Las teorías manifiestas de la pena legitiman, junto al poder punitivo, la orfandad de la víctima y el consiguiente derecho del estado a desprotegerla. El derecho penal basado en la teoría negativa del poder punitivo queda libre para elaborar elementos pautadores de decisiones que refuercen la seguridad jurídica, en- tendida como
asignada (ciencias sociales); y (b) desde las consecuencias de su legitimación para el estado de derecho (política). Cuadro general de las teorías :
- Las teorías absolutas (el modelo es Kant) tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una acción contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor equivalente al injustamente producido (talión).
- (a) Las teorías de la prevención general negativa (los modelos son Feuerbach, Romagnosi) se acercan a las absolutas cuando pretenden disuadir para asegurar los bienes de quienes podrían ser futuras víctimas de otros, puestos en peligro por el riesgo de imitación de la lesión a los bienes de la víctima y por eso necesitados de retribución en la medida del injusto o de la culpabilidad por el acto. (b) Se acercan aun más en una segunda versión que aspira a la disuasión para introducir obediencia al estado, lesionada por una desobediencia objetiva y penada en la medida adecuada a la retribución del injusto, (c) Se aleja en una tercera versión en que la disuasión persigue tanto la obediencia al estado como la seguridad de los bienes de quienes no son víctima, el delito es un síntoma de disidencia (inferioridad ética) y la medida de la pena debe ser la retribución por esta conducción desobediente de su vida. En las tres versiones la medida es una moderación de la ejemplarización.
- (a) Las teorías de la prevención general positiva en su versión etizada (el modelo es Welzel) refuerzan simbólicamente internalizaciones valorad vas del sujeto no delincuente para conservar y fortalecer los valores ético sociales elementales frente a acciones que lesionan bienes y se dirigen contra esos valores (algunos atenúan el primer requisito hasta casi anularlo) y a las que debe respon- derse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento (que puede limitarse como retribución a la culpabilidad etizada). (b) Las teorías de Xa. prevención general positiva en su versión sistémica (el modelo es Jakobs) pretenden reforzar simbólicamente la confianza del público en el sistema social (producirconsenso) para que éste pueda superar la desnormalización que provoca el conflicto al que debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema.
- Las teorías de la prevención especial negativa (el modelo es Garofalo) asignan a la pena la función de eliminación o neutralización física de la persona para conservar una sociedad que se parece a un organismo o a un ser humano, a la que ha afectado una disfunción que es síntoma de la inferioridad biopsicosocial de una persona y que es necesario responder en la medida necesaria para neutralizarel peligro que importa su inferioridad.
- (a) Las anteriores suelen combinarse con ¡las versiones positivistas de las teorías de Prevención especial positiva (los modelos son Ferri, von Liszt, Ancel), que asignan a la pena la función de reparar la inferioridad peligrosa de la persona para los mismos fines y frente a los mismos conflictos y en la medida necesaria para la resocialización, repersonalización, reeducación, reinserción, etc. (el llamado conjunto de ideologías re), (b) Las versiones moralizantes (el modelo es Róder) asignan a la pena la función de mejoramiento moral de la persona para impulsar el progreso ético de la sociedad y de la humanidad en su conjunto, frente a acciones
que van en sentido contrario al progreso moral i que son síntoma de inferioridad ética) y en la medida necesaria para superar esa inferioridad.
- LA FUNCIÓN DE PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: La prevención general negativa, tomada en su versión pura, aspira a obtener con la pena la disuasión de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo criminalización asumiría una función utilitaria, libre de toda consideración ética y, por tanto, su medida debiera ser la necesaria para intimidar a los que puedan sentir la tentación de cometer delitos. Se parte de una idea del humano como ente racional, que siempre hace un cálculo de costos y beneficios.
- LA FUNCIÓN DE PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA: Ante lo insostenible de la tesis anterior frente a los datos sociales y a las consecuencias incompatibles con el estado de derecho, en las últimas décadas ha tomado cuerpo la legitimación discursiva que pretende asignarle al poder punitivo la función manifiesta de prevención general positiva: la criminalización se fundaría en su efecto positivo sobre los no criminalizados, pero no para disuadirlos sino como valor simbólico productor de consenso y, por ende, reforzador. Desde la realidad social esta teoría se sustenta en mayores datos reales que la anterior. Para ella, una persona sería criminalizada porque de ese modo se normaliza o renormaliza la opinión pública, dado que lo importante es el consenso que sostiene al sistema social. Desde lo teórico la criminalización sería un símbolo que se usa para sostener la confianza en el sistema, de modo que también mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo. La medida de la pena para este derecho penal sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso, aunque el grado de desequilibrio del mismo no dependa de la conducta del penado ni de su contenido injusto o culpable, sino de la credulidad del resto. La lógica de la prevención general positiva indica que cuando un sistema se halle muy desequilibrado por sus defectos, por la injusticia distributiva, por las carencias de la población, por la selectividad del poder, etc., será necesario un enorme esfuerzo para crear confianza en él. La prevención general positiva sostenida en la referida versión, asentada en principio sobre la concepción sistémica de la sociedad, fue precedida por otra, en el marco de una etización del discurso penal. Esta versión etizante de prevención general positiva pretende que el poder punitivo refuerza los valores ético sociales (es decir, el valor de actuar conforme a derecho), mediante el castigo a sus violaciones. Si bien se sostenía que con ello también protegía bienes jurídicos (dado que el fortalecimiento del valor que orienta la conducta conforme a derecho disminuye la frecuencia de las acciones que lo lesionan), la función básica sería la primera: el fortalecimiento de la conciencia jurídica de la población.
Al igual que en el discurso anterior-del cual es complemento ordinario- lo importante es el cuerpo social, o sea que responde a una visión corporativa y organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues Las personas son meras células que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben eliminarse. La característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa administrativa: no hay diferencia entre ésta y la pena, pues ambas buscan neutralizar un peligro actual.
- LA PENA COMO PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA: La teoría del derecho penal mínimo, minimalismo o reducconismo penal, ha puesto un concepto de pena declarar inspiración liberal. Según este concepto con la pena se debiera intervenir sólo en conflictos muy graves que comprometen tenerse generales, y en los que de no hacerlo, se correría el riesgo de una venganza privada ilimitada. De este modo el poder positivo estaría siempre junto al más débil: a la víctima en el momento del hecho y al autor en el momento de la pena. Otros autores postulan un doble garantismo: uno negativo como límite al sistema punitivo, pero por sobre todo uno positivo derivado de los derechos de protección que debe prestar el Estado, en particular contra el comportamiento delictivo de determinadas personas. Este garantismo positivo exigiría un profundo cambio la política criminal que desorientación hacia la eficiencia debería pasar a la defensa de derechos. La criminalización actual no cumple esta función, salvo en casos excepcionales. La teoría del derecho penal mínimo reconoce esto y, por lo tanto, propone la reducción radical del poder punitivo. B. DERECHO PENAL DE AUTOR Y DE ACTO. Desde el plano de la relación del delito con el autor, para unos el delito es (a) una infracción o lesión jurídica, para otros es (b) el signo o síntomade una inferioridad moral, biológicao psicológica. Así se distinguen el derecho penal de acto y de autor. Para el derecho penal de acto, el desvalor -aunque no coincidan en el objeto- se agota en el acto mismo (lesión); para el derecho penal de autor, el delito es sólo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del autor. Extremando esta segunda opción, se llega a que la esencia del delito radica en una característica del autor que explica la pena. El conjunto de teorías que comparten este criterio configura el llamado derecho penal de autor.
- DERECHO PENAL DE AUTOR: Este derecho penal imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizada de un estado de pecado jurídico, en tanto que para otros es de naturaleza mecánica y, por lo tanto, se trata de un estado peligroso. Los primeros
asumen expresa o tácitamente la función de divinidad personal y los segundos asumen la de divinidad impersonal y mecánica. Para quienes asumen una identidad divina personal, el ser humano incurre en delitos (desviaciones) que lo colocan en estado de pecado penal. Esta caída se elige libremente, pero cuanto más permanece en ella e insiste en su conducción de vida pecaminosa, más difícil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero como fue libre al elegir el estado, continúa siendo libre en causa (el que eligió la causa eligió el efecto, conforme al principio versan in re ilícita). En consecuencia, se le reprocha ese estado de pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado su condución de vida. El delito no es masque el signo que indica al estado la necesidad de que su sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor. Para el derecho penal de autor identificado con una divinidad impersonal y mecánica, el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que no pasa de ser una complicada pieza de otro mayor, que sería la sociedad. Esta falla del mecanismo pequeño importa un peligro para el mecanismo- mayor, es decir, indica un estado de peligrosidad. Las agencias jurídicas constituyen aparatos mecánicamente determinados a la corrección o neutralización de las piezas falladas. Dentro de esta corriente ni los criminalizados ni los operadores judiciales son personas, sino cosas complicadas, destinadas unas por sus fallas a sufrir la criminalización y otras por sus especiales composiciones a ejercerla. En ambos planteos el criminalizado es un ser inferior y por ello es penado (inferioridad moral: estado de pecado; inferioridad mecánica: estado peligroso), pero no es su persona ja única que se desconoce, pues el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurídicos la negación de su propia condición de personas. En un caso se le propone su autopercepción como procurador de una omnipotencia que interviene en las decisiones existencialcs de las personas; en el otro, como pequeña pieza destinada a eliminar fallas peligrosas de un mecanismo mayor.
- DERECHO PENAL DE ACTO: En sus versiones más puras, el derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuir el mal en la medida de la culpabilidad (de la autonomía de voluntad con que actuó). Este discurso no puede legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalización secundaria.
