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Universidad Nacional de San Juan
Facultad de Ciencias Sociales
Departamento de Ciencias Jurídicas
Carrera de Abogacía
Nociones de Derecho
Autor : Gerardo Tripolone (coordinador de Nociones de Derecho)
I. ¿Qué es el derecho?
“¡No hay derecho a que hagan eso!”. “Tengo derecho a transitar libremente”. “Queremos que respeten el derecho de la población”. “Trabajar es un derecho”. “Nadie se preocupa por los derechos de los pueblos originarios”. “El derecho civil regula las conductas privadas de las personas”. “Según el derecho penal, usted debería estar preso”. “Voy a estudiar derecho”.
Habrá escuchado esta y otras muchas frases similares. Usted mismo dijo alguna de ellas frente al televisor, con sus amigos o en familia. En todas se utiliza el término derecho. Quizás apeló al término derecho para argumentar una posición o reclamar algo que cree pertenecerle. Pensó que no había “derecho” para cobrar una entrada a un lugar público o que el “derecho” lo protegía frente a los ruidos molestos del vecino.
Hoy está interesado en estudiar “derecho” y por eso decidió inscribirse a la carrera de Abogacía. Hay muchas razones para hacerlo, algunas de las cuales tienen que ver con su voluntad personal, vocación o aptitudes individuales. También pueden influir tradiciones familiares o amigos que lo entusiasmaron con la carrera. Quizás está fascinado con La ley y el orden o leyó a John Grisham.
Es probable (ojalá que así sea) que quiera defender alguna causa justa y piense (con razón) que la abogacía le ayudará: luchar contra daños ambientales, defender a pobres, excluidos, estafados o desamparados. Otros querrán una carrera política y consideran (con razón) que como abogados tendrán buenos conocimientos para ser asesor, diputado, senador u ocupar algún ministerio. Tal vez quiera ser juez o defensor oficial o fiscal.
Es también posible que busque los conocimientos jurídicos porque considera que le ayudará para continuar algún negocio familiar. Quizás usted sea policía o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad y le interesa profundizar sus conocimientos en derecho. O, simplemente, usted quiere saber más, conocer más sobre el derecho, por el saber mismo.
¡Bienvenidos todos a este curso! Sea cual fuere el motivo, usted intuye qué hace un abogado y/o conoce abogados de carne y hueso. Sin embargo, ¿conoce el derecho? ¿Ha visto usted al derecho? ¿Sabe lo que es el derecho? ¿Podría definir qué es el derecho?
Se lo diré sin tapujos. Usted va a estudiar la carrera que en Argentina se llama Abogacía, pero en otras partes del mundo se la conoce como Licenciatura en Derecho. Ha escuchado hablar del derecho penal, constitucional, laboral, civil, comercial, ambiental, etc. Conoce de derechos humanos, derecho internacional, provincial y procesal. Sabe que el derecho penal condena el homicidio, que el derecho constitucional le atribuye ciertas facultades al Congreso Nacional y que el civil permite el matrimonio entre dos personas.
Ahora bien, ¿qué sabe del derecho, a secas? Si ha decidido estudiar derecho es porque alguna noción de lo que va a estudiar tiene, ¿o no? Quiero que detenga su lectura y medite sobre la siguiente pregunta: ¿qué estudiaré a lo largo de los próximos cinco, seis o más años?
¿Lo pensó? ¿Logró alguna respuesta? ¿No? ¡No se preocupe! Es muy normal. Uno de los problemas básicos que presentan las ciencias sociales (y el derecho lo es) es la determinación de su objeto de estudio. Podríamos hablar de una in determinación del objeto de estudio.
A la ciencia política le cuesta definir qué es la política, a la sociología qué es la sociedad, a la ciencia de la comunicación, qué es la comunicación. Con la ciencia jurídica (o ciencia del derecho) pasa algo similar. No sabemos bien qué es el derecho. No sabemos cuál es nuestro objeto de estudio. Decimos estudiar el derecho, pero nos cuesta precisar qué es.
Esto no es algo exclusivo de los ingresantes de Abogacía. Es más, cientos de abogados se egresan de las universidades del país por año, millones lo hacen en todo el mundo y muy pocos de ellos podrían dar una definición de derecho con algún tipo de precisión y sin incurrir en vaguedades.
Aún más: ofrezco que el lector haga la prueba de consultar a un abogado consagrado, de esos que poseen matrículas de algún colegio profesional^1 de número bien bajo. Diríjase a uno de esos abogados versados en la materia. Pregúntele: “Doctor – porque a los abogados les gusta que le digan doctor aunque no sea totalmente preciso–, ¿qué es el derecho?”. No se asuste si trastabilla, comienza a transpirar, se acomoda la corbata o, en el mejor de los casos, da rodeos interminables (típicamente abogadiles) para no decir mucho. Lo más probable es que usted quede insatisfecho.
Y aunque me gane broncas en mi gremio, pruebe preguntándole a un docente en ciencias jurídicas (no de Introducción al Derecho o de Filosofía del Derecho, porque ellos se dedican a precisar qué es el derecho). Digamos, tome a un profesor de Derecho Penal, Derecho Civil o Derecho Financiero, por nombrar algunas ramas. Quizás tenga suerte y el profesor sea un cultor de la Teoría del Derecho. Sin embargo, es muy posible que el interpelado titubee, evada la pregunta o, en caso de dar una definición, ésta sea bastante desilusionante.
¡Pero Atención! Es posible que el egresado, abogado o docente dé una definición corta y contundente. Una definición del tipo: “el derecho es el conjunto de normas jurídicas que
(^1) ¿Qué es un colegio profesional? Puede averiguarlo muy fácilmente si piensa en el Foro de Abogados de San Juan. Seguro encontrará a quién preguntarle o información en internet al respecto.
La pregunta por el derecho La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que se pregunta por el derecho. Sus preguntas básicas son: (i) qué es el derecho; (ii) cómo debería ser el derecho idealmente y (iii) cómo se justifica el conocimiento jurídico. Estas cuestiones atravesarán su carrera. No esperamos contestarlas en este trayecto, pero sí empezar a preguntarnos sobre ellas.
En sentido objetivo, la cultura es todo producto de la labor humana. Los árboles, los animales o el cielo no son productos humanos. Sin embargo, una obra de arte, una computadora o un texto sobre derecho para ingresantes de Abogacía son ejemplos de objetos culturales. No están en el mundo con antelación a la creación de los seres humanos. Con el derecho sucede lo mismo. La primera precisión acerca del objeto de estudio de las ciencias jurídicas es que estudiamos un producto humano. Fíjese que las ciencias naturales estudian objetos, justamente, naturales. Por ejemplo el biólogo que estudia el comportamiento de un insecto. El insecto no es producto del hombre. Al contrario, el jurista estudia un producto humano, como es el derecho.
Al menos esta es la concepción actual y quizás la más aceptada. Veremos más adelante que existen posiciones que hablan de un derecho inmutable, previo y con independencia de la intervención humana. El filósofo, político y jurista romano Cicerón, afirmaba que el derecho es “algo eterno que rige al mundo entero por la sabiduría de lo que ordena y de lo que prohíbe” ( De legibus , II, 4). Como heredero de la filosofía estoica, Cicerón pensaba que el derecho formaba parte de una ley universal que rige todo el universo. Las plantas, el cosmos, los animales, la naturaleza en general tienen su ley. Los hombres también. Esa ley es independiente de lo que quieran o crean los seres humanos. Al hombre le toca conocer la ley, pero no producirla.
Esta idea, sumamente interesante, se contrapone a la que ve en el derecho un producto puramente humano. Que el derecho sea un producto humano no significa que el hombre pueda existir sin derecho. Alguien podría decir que el derecho es algo natural pero sólo en el sentido en que siempre que hay un grupo humano (más de una persona que se relacionan) existe derecho. Sin embargo, la forma y el contenido que toma ese derecho no es natural, en el sentido en que no es inmutable ni universal ni necesario. Cada sociedad produce su orden jurídico, aun cuando no exista sociedad sin derecho.
Esto, que parece banal, es fundamental y a veces es olvidado. Mauro Benente, profesor de derecho de Buenos Aires, advierte sobre este error. Analizando algunos libros sobre derecho ve cómo ciertos autores hablan de que tal ley “nació” en tal año, o que el Código tal “surgió” en una época determinada (M. Benente, “Derecho y derecha. Notas sobre enseñanza de derecho”, Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia , 76, pp. 296-301). ¿Nacer? ¿Surgir? ¡No son animales ni plantas! El derecho no nace ni surge de forma espontánea. Nacer y surgir son términos que pueden ser usados en un sentido puramente figurativo para referirse al derecho. El derecho lo produce el ser humano. Es una obra del ser humano y de él depende.
El derecho, producto social
Si el derecho es un producto humano, entonces es social. Es famosa la afirmación del filósofo griego Aristóteles^2 : “el hombre [en sentido de ser humano] es un zoon politikón ”.
(^2) ¿Conoce a Aristóteles? Seguro escuchó hablar de él. ¿Por qué no busca más información acerca de esta figura central del pensamiento occidental?
Una creación de la humanidad “Una de las grandes creaciones de la humanidad es el derecho, tan grande como el arte y la ciencia”. Carl Joachim Friedrich, La filosofía del derecho , 1955, p. 328.
Zoon politikón significa “animal político” (Aristóteles, Política , 1253ª). Político viene de polis , que era la ciudad. ¿Por qué el hombre es un animal político? Porque no se puede ser hombre, pensaba Aristóteles, si no vive en sociedad.
El razonamiento de Aristóteles es el siguiente: a) El hombre posee logos , que significa “razón” y también “lenguaje”. La razón, entendida como cierta capacidad exclusivamente humana, va ligada al lenguaje. Razonamos mediante el lenguaje. Pensamos con el lenguaje. Y quienes no son racionales no poseen lenguaje. Aristóteles afirmaba que el resto de los animales que no son seres humanos poseen phoné , pero no logos. Phoné significa sonido. Cualquier animal emite sonidos, pero no habla. La phoné son los sonidos que utilizan los animales para expresar placer y dolor (los perros lloran). Los seres humanos también tienen phoné (también lloran). Sin embargo, a diferencia del resto de los animales, poseen logos que le permite razonar y comunicarse mediante el lenguaje. b) El logos permite comunicarnos. En efecto, mediante el lenguaje y la razón nos comunicamos con las otras personas. Aristóteles afirma que el lenguaje nos permite decir “lo justo y lo injusto, lo conveniente y lo inconveniente”. c) Ahora bien, si el lenguaje sirve para comunicarse, entonces se necesitan dos personas para que se genere. Sólo hay lenguaje cuando hay interrelación humana. d) La naturaleza, dice Aristóteles, no hace nada en vano. Si la naturaleza no hace nada en vano, significa que le otorgó el lenguaje por alguna razón. e) La razón es que el hombre debe vivir en sociedad. Fíjese entonces cómo llega Aristóteles a la conclusión de que el hombre es un animal social. Observa que tiene lenguaje. Si tiene lenguaje, es por alguna razón. La razón es la necesidad de que se relacione con otros seres humanos. Luego, el hombre es un animal social.
Aristóteles va tan lejos en su razonamiento, que afirma que el hombre que no vive en sociedad “es una bestia o un dios”. En efecto, sólo una bestia o un dios pueden vivir por fuera de la sociedad.
Esta concepción aristotélica ha impactado hasta la actualidad en la idea que tenemos sobre los seres humanos. Casi intuitivamente afirmamos que los hombres son seres sociales. Creemos que no podríamos desarrollar todo nuestro potencial sin una vida en sociedad. Incluso no seríamos felices si no es en sociedad.
Pues bien: fíjese que en el subtítulo anterior vimos que el derecho es un producto humano. Si ahora decimos que el ser humano es un ser social, entonces es evidente extraer una conclusión: el derecho es un producto social.
La determinación de lo humano, un problema jurídico Kasper Hauser fue un niño alemán que vivió entre 1812 y 1833. Fue hallado en la selva aislado de todo contacto humano. Kasper constituye el ejemplo típico de “niño salvaje”. Su vida y su muerte están rodeadas de gran misterio. Lo interesante es que nunca pudo insertarse en la vida social, por más esfuerzos que se hicieron al respecto. Esto genera un problema jurídico fundamental que invito que piense profundamente. El niño no sabía hablar. No podía comunicarse por el lenguaje. El resto de las personas no le comprendían. Parecía no tener razón. No parecía manifestar el logos del que hablaba Aristóteles. Un individuo de esas características, ¿es un ser humano?
De ahí que la vida en el estado de naturaleza sea “miserable” (son palabras de Hobbes). De ahí que el hombre haya querido salir de ese estado.
Para abandonar el estado de naturaleza, el hombre acordó la creación del Estado (con mayúscula) y un orden jurídico que limite las pasiones humanas. Con el acuerdo por la creación del Estado surgió el “estado civil” que se opone al “estado de naturaleza”, sin ley ni justicia.
Ahora viene la respuesta a la impugnación del lector curioso: aunque, como Hobbes, usted piense que el hombre no es un animal social, el derecho surge sólo cuando el hombre traspasa el estado de naturaleza (a-social, es decir, no social) a un estado civil y a la formación de la sociedad. Mientras el hombre viva en el estado de naturaleza, no hay derecho. No lo hay porque el derecho sólo es concebible en un contexto social.
El derecho, producto histórico
Si es humano y social, es histórico. “El derecho –afirma el filósofo alemán Friedrich– es historia congelada” (C.J. Friedrich, La filosofía del derecho , p. 331).
Quiero advertirle, querido ingresante, que el derecho que usted estudiará durante cinco o más años, cambiará. Usted estudiará el Código Civil vigente al momento de cursar Derecho de las Obligaciones, Derecho de los Contratos o Derechos Reales. Usted podrá obtener excelentes calificaciones en todas las materias referidas al tema. Se sentirá experto en manejar el Código. Lo conocerá tan bien que si busca el artículo 985, abrirá el Código en la página exacta donde se encuentra el artículo. Máximo dos páginas de diferencia.
Sin embargo, faltando dos meses para recibirse, el Congreso Nacional puede decidir cambiar el Código Civil. Los diputados y senadores deciden que el Código que usted tan bien maneja está obsoleto, es antiguo y merece una profunda revisión. Deciden derogarlo e introducen una reforma que lo cambia totalmente.
Alarmante, ¿cierto? ¡Descuide! Primero, no sería ni el primero ni el último al que le sucede algo así (mal de muchos consuelo de…, pero igual sirve). Lo más importante es que, en verdad, las modificaciones a las leyes suelen ser positivas, son muy comunes y no le generarán ningún problema si ha estudiado correctamente el derecho.
Memorizar normas y artículos no es el objetivo del estudio del derecho. Juan Bautista Alberdi, gran jurista argentino e inspirador de la Constitución histórica de nuestro país en 1853, decía que “saber derecho no es saber leyes”.
Quien se pasa toda la carrera memorizando artículos sufrirá las consecuencias de hacerlo si modifican las leyes que tanto esfuerzo le demandó memorizar. En cambio, quien aprende los principios jurídicos. Quien entiende la lógica del derecho. Quien capta los fundamentos históricos, políticos, constitucionales y sociales del derecho. Quien, en definitiva, sabe razonar como jurista, rápidamente se adaptará a la nueva legislación.
El punto que quisiera señalar aquí es que el derecho, al ser un producto humano y social, es también histórico. Porque el ser humano es un ser histórico. Está circunscripto a un espacio y tiempo determinado. Usted y yo no seríamos los mismos en otras circunstancias históricas. El General José de San Martín fue el hombre que fue no sólo por sus capacidades
extraordinarias en distintos aspectos. Lo fue también por el contexto en que nació, se formó y vivió.
El carácter histórico del hombre y, por tanto, de la sociedad, se traslada al derecho. El derecho del siglo XXI tiene que regular temas como: cambios de sexo, inteligencia artificial, navegación del espacio aéreo, utilización de recursos de los fondos marinos, ocupación del espacio exterior (digamos: ¿alguien puede apropiarse de la Luna? ¿Se ríe? ¡Un abogado norteamericano inscribió la Luna a su nombre!, por suerte el registro de propiedad del condado lo rechazó), clonación, etc. Esta lista mínima de problemas actuales no era imaginable hace cien o incluso cincuenta años.
A su vez, las respuestas dadas por el derecho están circunscriptas a un espacio y tiempo determinado. Fíjese este ejemplo: hasta el año 1967, en Argentina, la mujer casada era considerada incapaz de derecho. Es decir, el marido tenía que autorizar a su esposa para realizar ciertos actos jurídicos, tales como vender algunos bienes. Increíble, ¿no? Eso se modificó gracias a las luchas de las mujeres por sus derechos.
Quiero que note que no fue “porque sí” que la mujer fue, con esta y otras modificaciones, conquistando nuevos derechos (al menos formalmente). Fue porque el contexto histórico de luchas y reivindicaciones hicieron que los legisladores modificaran la ley. La historia explica al derecho. Por eso todas las carreras de Abogacía cuentan con alguna materia referida a la Historia del Derecho.
Le voy a dar otro ejemplo para que vea cómo la historia influye en el derecho. El art. 14 de la Constitución Nacional reconoce el derecho a “asociarse con fines útiles”. Cualquier persona puede fundar o asociarse a una empresa, una asociación civil, un club de fútbol, una ONG, siempre que la finalidad sea útil y, por supuesto, conforme al derecho (no se permiten asociaciones cuyo fin sea, por ejemplo, traficar obras de artes robadas de museos).
Pues bien, a fines de la década de 1980 la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) quiso fundar una asociación civil en defensa de los derechos de los homosexuales. Sin embargo, el Estado argentino le rechazó la petición. El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el máximo tribunal del país.
En 1991, la Corte Suprema afirmó que la asociación civil CHA no tenía un fin social útil y, por tanto, no podía admitirse como asociación de las reconocidas en la Constitución Nacional. La defensa de los derechos de las personas homosexuales no era, para los jueces en ese momento, un fin social que sea aceptable en Argentina. En el fondo había una consideración peyorativa de la homosexualidad.
Hoy en día, entrado el siglo XXI, esto es impensable. Decenas de asociaciones reconocidas por el Estado luchan por los derechos de minorías sexuales. Es más, en 2010 se modificó el Código Civil Argentino y se legitimó el matrimonio entre personas de un mismo sexo.
Mucha atención a este dato: diecinueve años antes se había prohibido, por contrariar los fines de la Constitución, que se reconozca a la asociación civil Comunidad Homosexual Argentina como una legítima ONG. En menos de dos décadas, se legitimaba el matrimonio de parejas homosexuales.
¿Qué cambió? Sobre todo, el contexto histórico. Los valores sociales, las perspectivas y las visiones sobre los derechos de minorías sexuales. Cambio la historia, lo cual repercutió en un cambio del derecho.
del sujeto que va a publicar sus ideas (el portador del derecho), sólo existe una permisión : el derecho otorga la facultad de publicar las ideas, pero no obliga a publicarlas.
¿Cómo otorga el derecho estos permisos, cómo determina prohibiciones y cómo obligaciones? Estamos entrando a uno de los problemas más importantes y complejos del derecho: el concepto de norma jurídica. El derecho, si regula conductas, lo hace por medio de normas. ¿Qué son las normas jurídicas? ¿Qué son las normas en general? Aquí surge la segunda gran pregunta que abordaremos en el próximo capítulo.
No todo orden de conducta es derecho
Antes de pasar a la pregunta por las normas jurídicas, es importante que anote algo: el derecho no es el único orden normativo. Es decir, no es el único sistema que regula y ordena la conducta de los individuos.
En el subtítulo anterior le mostré algunos ejemplos de órdenes y de prohibiciones jurídicas. Pero también hay órdenes y prohibiciones de otro tipo: existe la moral y existen los usos y las costumbres.
Más adelante veremos con detenimiento qué es la moral y qué relación tiene con el derecho. Sólo quisiera adelantar lo siguiente: cuando decimos que algo es “bueno” o “debido” estamos haciendo un juicio moral. Por ejemplo, es “bueno” tratar de consolar a un amigo que reprobó un examen. Es “malo” reírme de él a sus espaldas.
Esta es una obligación moral pero no es jurídica. Las normas jurídicas no me obligan a consolarlo ni establecen un castigo si me burlo de él a sus espaldas. Es la moral la que determina estas pautas. Como dije, los problemas que surgen de la moral y las relaciones con el derecho serán tratados más adelante. Lo importante que quiero que note es que hay aquí una orden de conducta que no es jurídico.
En cuanto a los usos y costumbres, sucede algo similar. Usted sabrá que existe un uso en la carrera de abogacía: los estudiantes varones rinden los exámenes finales orales vestidos de traje y corbata. Las estudiantes lo hacen con ropa formal. No sé bien por qué debemos someternos a rendir un examen final en febrero, a la siesta, en San Juan, de traje (quizás si el uso fuera rendir de mangas cortas, el rendimiento sería mejor; piénselo). La cuestión es que existe una costumbre que hace que la mayoría de los estudiantes rindan de traje o con vestimenta muy formal el examen final.
Ahora bien, no hay ninguna norma jurídica nacional, provincial o interna de la Universidad que obligue a vestir traje en los exámenes. Tampoco hay una que prohíba asistir a un examen si no es de traje. Ni siquiera existe una norma moral al respecto. Nadie actúa “mal” o “bien” por no usar traje en los exámenes. Lo que existe es una pauta de conducta generada por la práctica de hace muchos años de rendir de traje.
Como puede comprobar, hay aquí otro orden de conducta que no es ni jurídico ni moral. Pues bien, ¿qué hace que un orden de conductas sea jurídico? La respuesta, no ajena a polémicas y debates, es que es un orden de conducta emitido por el Estado y respaldado por su aparato coercitivo. El derecho establece conductas que está obligado a realizar y establece órganos que están encargados de velar porque efectivamente las realice. Si no las realiza, esos órganos pueden coactivamente imponerle la conducta.
A diferencia del orden de conductas impuesto por la moral, el derecho ofrece una razón suficiente para actuar de una determinada forma. La moral indica pautas de conducta y en esto se iguala al derecho. Si usted no actúa de forma moralmente correcta tendrá un reproche social. Por ejemplo, si no ayuda a un amigo en problemas, probablemente la amistad se resienta o dejen de ser amigos. Quizás se comente en su círculo social que usted no es un amigo fiel. No más allá de eso llegará el reproche.
Supongamos ahora que un amigo suyo está en problemas y le pide que lo ayude justo cuando va a comenzar la semifinal de la Copa del Mundo de fútbol. Usted tendrá que decidir entre satisfacer su deseo de ver el partido y ayudar al amigo. Evaluará razones para actuar de una u otra forma. Se preguntará “¿cómo actúa un buen amigo en este caso?”. O quizás se pregunte “¿qué consecuencias me traería no ayudarlo?”. O bien “¿cuál es mi deber como amigo?”.
En cambio, cuando el orden jurídico le indica que si firmó un cheque debe pagar el valor expresado en él, no lo invita a que piense las razones morales o de otra índole para pagar el cheque. Que una norma jurídica le indique que debe pagar los cheques es razón suficiente para que deba pagarlo. El pago del cheque no está sometido a ninguna creencia ni cuestionamiento moral. No son necesarios estos argumentos. Es suficiente con el argumento jurídico de que la ley lo ordena para que usted deba pagar el cheque.
¿Es clara esta distinción entre el orden de conducta moral y el jurídico? Es una idea que vamos a desarrollar y necesita ser matizada. Sin embargo, es importante que pueda apreciar en este punto la distinción.
Quedémonos, para cerrar, con esta idea: el derecho ofrece razones suficientes para actuar. Entonces, ¿toda obligación que imponga el derecho debe cumplirse, cualquiera sea su contenido? ¡Ojo con la respuesta! Lo analizaremos más adelante. Ahora pasemos a tratar un concepto fundamental de la ciencia jurídica que adelantamos: el de norma jurídica.
