¡Descarga Proporcionalidad, Pena y Principio de Legalidad: Un Análisis del Sistema Colombiano - Prof y más Apuntes en PDF de Derecho Social solo en Docsity!
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Diana Patricia Arias Holguín**
Universidad de Antioquia (Colombia)
REVISTA DE DERECHO N.º 38, Barranquilla, 2012 ISSN: 0121-8697 (impreso) ISSN: 2145-9355 (on line)
artículo de investigación
- Informe final de la investigación “El principio de proporcionalidad en el control de la constitucionalidad de las normas que regulan la imposición e individualización de la pena en el ordenamiento colombiano”. Financiada por el Comité para el Desarrollo de la Investigación
- CODI– de la Universidad de Antioquia en la convocatoria de proyectos de menor cuantía para el año 2009. Investigadora principal, Diana Patricia Arias Holguín. La ejecución de la investigación no hubiese sido posible sin la asesoría de Gloria Patricia Lopera Mesa y sin la labor de los auxiliares de investigación Mauricio Garcés Palacio, Ana Lucía Restrepo y Camilo Olave Vergara. ** Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Investigadora del Grupo de Derecho y Sociedad. Doctora en Derecho por la Universidad de Cádiz, Cádiz (España). Premio extraordinario de doctorado 2008-2010. anastasiad4@hotmail.com
Proporcionalidad, pena y
principio de legalidad*
Proportionality, punishment, and principle of legality
revista de derecho, universidad del norte, 38: 142-171, 2012 ISSN: 0121-8697 (impreso) • ISSN: 2154-9355 ( on line ) 143
Resumen El objetivo general de la investigación, cuyos resultados se presentan aquí, consistió en analizar los fundamentos legales y las implicaciones que tie- ne la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición judicial de la pena. La metodología empleada supuso agotar los siguientes pasos: se partió de la tesis doctoral “Principio de proporcionalidad y ley penal”, realizada por Lopera Mesa (2006), en la que se explora la posibilidad de emplear tal principio en el control constitucional abstracto de las normas penales. Para determinar el fundamento constitucional y legal, que habilita en Colombia el uso del principio de proporcionalidad en el caso concreto, se emplearon fuentes documentales: doctrina, normas y jurisprudencia. Se elaboraron algunos casos para evaluar la proporcionalidad en la determina- ción de la pena, estableciendo así las implicaciones y los límites de tal tarea. La conclusión principal es: los jueces tienen la obligación constitucional y legal (artículos 3, 13 y 59 del Código Penal, en adelante CP) de apartarse de las leyes relativas a la pena cuando de ellas se deriva una afectación despro- porcionada de los derechos fundamentales. Palabras clave: Determinación judicial de la pena, principio de pro- porcionalidad, principio de legalidad, mera y estricta legalidad, ana- logía in bonam partem , fines de la pena, bienes jurídicos, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Abstract The main objective of the research whose results are presented here con- sisted I n analyzing the legal basis and implications that the principle of proportionality applied in the judicial imposition of penalty has. The meth- odology used required attesting the next steps: It started from the doctoral thesis “The principle of proportionality and the criminal law” by Lopera Mesa (2006), which explores the possibility of using this principle in the abstract constitutional control of criminal laws. To determine the constitu- tional and legal basis, which enable the use of the principle of proportional- ity to the concrete case of Colombia, documentary sources were used such as doctrine, rules and jurisprudence. Some cases were developed to assess the proportionality in sentencing, establishing in consequence the implica- tions and limitations of such a task. The main conclusion is: judges have the constitutional and legal obligation (articles 3, 59 and 13 CP) to move off from laws related to the penalty when they originate a disproportionate effect on fundamental rights. This reaffirms the principle of legality, in its simple and strict sense, rather than attempting against it. Furthermore, the regulation (article 6 CP) of the analogy in bonampartem supports this idea. Keywords: Judicial Determination of Sentence, principle of propor- tionality, principle of legality, strict legality principle, analogy in bonam partem, aims of sentencing, legal goods, appropriateness, necessity and proportionality in the strict sense.
Fecha de recepción: 28 de febrero de 2012 Fecha de aceptación: 16 de marzo de 2012
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En la segunda parte se realiza un inventario de las sentencias de la Corte Constitucional que se pronuncian sobre el principio de propor- cionalidad con relación a la pena. Los auxiliares de la investigación presentan líneas jurisprudenciales relativas a los subrogados de la pena de prisión, la exclusión de beneficios con ocasión de la existencia de antecedentes penales, la pena de multa y acerca del uso que realiza la Corte del principio de proporcionalidad cuando se trata de la pena^2.
En la última fase de la investigación se diseña un conjunto de casos con el fin de realizar el juicio de proporcionalidad sobre la individua- lización de la pena. En este punto se evaluaron todos los aspectos que deben ser tenidos en cuenta para su determinación judicial, con el pro- pósito de determinar los alcances y consecuencias de este principio en tal tarea.
2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN EL SISTEMA COLOMBIANO
Antes de adentrarnos en las consideraciones específicas de este apar- tado es importante señalar algunos presupuestos para la aplicación del principio de proporcionalidad en sede judicial. Dado que en la im- posición de la pena en el caso concreto se afectan de manera directa derechos fundamentales y, también, se produce un importante menos- cabo al honor, los jueces no pueden eludir la exigencia de proyectar estos derechos como parámetros normativos en sus decisiones (Lopera Mesa & Arias Holguín, 2010, pp. 25-26; Ferrajoli, 1997, p. 210; Andrés Ibáñez, 2006, p. 55; Bernal Pulido, 2005, pp. 123-125).
Además de lo anterior, la aplicación del principio de proporcionalidad está anclada a una concepción conflictivista 3 de los derechos funda-
(^2) Debido a la extensión y los hallazgos de este trabajo no serán objeto de este artículo las líneas jurisprudenciales realizadas en la investigación; de estas se dará cuenta en otros textos. (^3) Lopera Mesa (2006, pp. 135-138) señala que los rasgos centrales de esta teoría son: 1) La concepción de los derechos fundamentales como un entramado de reglas y principios. Además, afirma que la determinación de si se trata de un principio o regla depende de si se está ante un caso fácil o difícil. Un caso será difícil cuando se encuentren argumentos a favor de solucionarlo a través de una o unas disposiciones, y también cuando se encuentren razones en contra. 2) Una
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mentales, que los concibe como principios o mandatos de optimiza- ción (Alexy, 1993, pp. 81-111; Lopera Mesa, 2006, pp. 101-103). Con- forme a tal perspectiva, estos derechos pueden entrar en colisión con otras normas del sistema jurídico; por lo que es necesario realizar una ponderación que permita solucionar este conflicto normativo^4.
2.1. La pena como un caso difícil
El principio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que sirve para resolver los casos difíciles, por tanto, esta puede em- plearse en la decisión judicial de imponer pena o penas (prisión, pri- vativas de derechos y multa, reguladas en el artículo 35 del CP) a un ciudadano, porque se ha demostrado que en tal acto judicial se debe resolver una tensión entre razones a favor y en contra de la imposición de aquella.
En contra de la imposición de la pena se encuentran los derechos fun- damentales afectados^5 con ella; pero, al mismo tiempo, a favor de apli-
teoría conflictivista de los derechos fundamentales supone distinguir entre un ámbito de protec- ción inicial o contenido inicial de un derecho y un ámbito de protección definitiva o contenido definitivo. La autora expone también que el contenido inicial de un derecho supone el recono- cimiento del mayor número posible de posiciones ius fundamentales, las cuales, no obstante, gozan de protección tan solo prima facie. El contenido definitivo del derecho se determina des- pués de resolver las colisiones con otras normas del sistema jurídico que imponen restricciones al contenido inicialmente protegido. 3. La teoría conflictivista implica asumir una teoría externa de los límites, esto es, admitir que los derechos fundamentales pueden ser limitados por otras nor- mas del ordenamiento jurídico. 4) Finalmente, la determinación del contenido definitivo de los derechos es el resultado de una ponderación entre los principios en pugna. Lo anterior implica resolver el conflicto que se entabla entre las razones a favor de la protección inicial del derecho (que apoyan la protección definitiva del derecho) y las que, por el contrario, avalan la restricción del derecho fundamental. Esta colisión puede resolverse empleando el principio de proporcio- nalidad. Parece adscribirse a esta concepción de los derechos fundamentales la Sentencia C- 916 (2002). Finalmente, resalta la importancia de la distinción entre reglas y principios (Alexy, 1993, pp. 81-83). (^4) Según Alexy (2006, pp. 1-2): “El principio de proporcionalidad se conforma por otros tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización. (…) La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos”. (^5) Lopera Mesa (2010, pp. 63-79) ha realizado un inventario de los derechos fundamentales que se ven comprometidos con las penas de prisión, multa y privativas de otros derechos, previstas en el artículo 34 CP. A los efectos del juicio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta todos los derechos afectados directa o indirectamente con la pena. Así, por ejemplo, si se repara en la pena
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Además, si tal reflexión no fuese más allá de la mera enunciación de los fines, cabría realizar reparos desde el punto de vista constitucional, especialmente porque algunos de estos, si son planteados sin matices, podrían encontrarse incluso proscritos; es el caso del fin preventivo especial negativo que reclama la inocuización o eliminación de los in- fractores, auspiciando, entre otros: la pena de muerte, la cadena perpe- tua, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, castigos prohibidos en los artículos 11, 12 y 34 de la Constitución^9. En consecuencia, dado que uno de los presupuestos para realizar el examen de proporciona- lidad es la legitimidad del fin 10 , resulta imprescindible partir de una propuesta de interpretación del artículo 4 CP que sea compatible con el nivel constitucional^11.
Si se realiza un análisis armónico de las disposiciones que regulan o están implicadas en los fines de la pena en nuestro ordenamiento ju- rídico, se podría concluir que se está ante un sistema que orienta sus finalidades a objetivos preventivo generales y especiales, pese a la ex- presa alusión a la retribución que realiza el artículo 4 CP. Esto por las siguientes razones:
En primer lugar, un Estado social y democrático de derecho reclama una perspectiva instrumental del Estado, es decir, este estará al servi- cio de las personas y sus intereses (artículo 2 de la Constitución). En esta medida, la pena solo puede ser concebida como un medio para alcanzar finalidades externas a ella, toda vez que produce intensas afecciones a los derechos fundamentales, y esto solo puede proferirse
(^9) Cuando en el precepto se alude a la prevención especial, seguida de la reinserción social (prevención especial positiva), se está dando cabida a la idea de que la pena persigue fines pre- ventivos especiales negativos. En todo caso, Ferrajoli (1997, p. 265) expone que los fines de pre- vención especial positiva y negativa “cultivan un programa común que se acomoda de distintos modos con sus premisas eticistas, deterministas o pragmatistas: el uso del derecho penal para el fin no sólo de prevenir los delitos, sino también de transformar las personalidades desviadas de acuerdo con proyectos autoritarios de homologación o, alternativamente, de neutralizarlas me- diante técnicas de amputación y saneamiento”. (^10) Respecto a la exigencia de legitimidad del fin y los subprincipios del proporcionalidad vid Lopera Mesa (2006, pp. 326-545); Bernal Pulido (2005, pp. 135-138). (^11) La interpretación por la que se ha optado en este trabajo fue planteada por Lopera Mesa y Arias Holguín (2010, pp. 137-152).
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«legítimamente» si con ello se persigue minimizar la dañosidad social que se produce con la comisión de los delitos^12.
En segundo lugar, si se concibiera que el artículo 4 CP impone como fin de la pena la retribución en su sentido tradicional, no podría explicar- se por qué en el ordenamiento jurídico el legislador otorga facultades a algunos operadores jurídicos para que en ausencia de necesidades preventivas se renuncie al castigo^13. Desde la perspectiva retributiva, la pena tiene que imponerse en todos los casos en los que se verifiquen las condiciones de existencia de la responsabilidad penal.
En consecuencia, la alusión a la retribución en el artículo 4 CP exigiría concebirla, más que un fin, como un límite al castigo. En esta perspec- tiva, a ella se aúnan dos garantías: la primera supone la existencia de un delito como presupuesto de la pena, dejando al margen cualquier consideración relativa a la personalidad malvada, desviada o proclive al delito; la segunda implica asumir la retribución como exigencia de proporcionalidad de la pena (Ferrajoli, 1997, pp. 369-398; Lopera Mesa & Arias Holguín, 2010, pp. 144-145; Demetrio Crespo, 1999, pp. 49-50).
(^12) Al respecto, Lopera Mesa y Arias Holguín (2010, p. 145): “Podría pensarse que el legislador [en el artículo 4 CP] simplemente quiso combinar ambas finalidades [retribución y prevención] para aquellos eventos en los cuales la imposición de una pena no pueda justificarse por razones preventivas, se hiciera en todo caso, atendiendo a finalidades retributivas. Pero tal interpretación no sería admisible a la luz de la Constitución, que concibe el Estado y a sus instituciones, entre ellas las penales, no como entidades cuya existencia se justifica en sí misma, sino como instru- mentos al servicio de fines externos (…), que al mismo tiempo, erige el respeto a la dignidad humana como horizonte de la actividad estatal, proscribiendo así todo ejercicio de poder que no se oriente en última instancia, al logro de finalidades que puedan ser compartidas por los indivi- duos que resultan afectados por la actuación de los poderes públicos”. (^13) Lejos de asumir las consecuencias del fin retributivo, el legislador en el artículo 34 del CP dispone que el juez puede prescindir de la pena si no resulta necesaria, en las hipótesis de delitos culposos y de aquellos frente a los que no se dispone una pena privativa de libertad cuando las consecuencias del hecho punible recaigan sobre el círculo familiar del autor; esto parece obedecer a que los efectos del delito, al suponer males para el infractor, ya podrían ostentar efectos pre- ventivos. Otro supuesto en el que el legislador admite la prescindencia de la pena por ausencia de necesidades preventivas es la aplicación del principio de oportunidad (artículos 323 y 324 num. 10 del Código de Procedimiento Penal) “Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción”.
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se reinserte en la sociedad^16. En este sentido, precisamente, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 153 (1998).
El segundo problema que se encuentra cuando el artículo 4 CP alude a la reinserción social estriba en la comprobada capacidad desocializa- dora que ostentan los lugares donde se ejecuta la pena de prisión en Colombia; esto ha provocado la declaratoria de un «estado inconstitu- cional de cosas» en las cárceles del país. En este punto habrá que consi- derar la Sentencia T- 153 (1998), que, con sobradas razones y generosas indicaciones empíricas, concluye que las instituciones carcelarias no cuentan con las condiciones que se requieren para garantizar la digni- dad humana, y con ella el fin de no desocialización^17.
En consecuencia, el fin de reinserción social, atendiendo a los com- probados efectos desocializadores que tienen las cárceles colombianas, terminará operando en la ponderación como un argumento que debi- lita las razones que están a favor de la imposición del castigo, cuando este deba ejecutarse en un entorno carcelario. Lo anterior no es algo intrascendente, especialmente si se repara en que el artículo 4 CP dis- pone que «La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión»^18.
(^16) En esta línea, Silva Sánchez (1992, pp. 263-264) y Demetrio Crespo (1999, p. 64). (^17) Ariza (2011, pp. 53-79) realiza un análisis crítico de la Sentencia T-153 (1998) y señala, entre otras cosas, que al centrar el análisis en el hacinamiento se perdió de vista que los problemas de las prisiones para cumplir sus cometidos van más allá de esta característica. Asimismo, indica que más de una década después de la decisión de la Corte, la situación respecto a los derechos fun- damentales no han cambiado: a la construcción de nuevas cárceles en el país le siguen, de nuevo, altas tasas de encarcelamiento. Igualmente, Iturralde (2011, pp. 110-195) proporciona datos acerca del nivel de hacinamiento en las cárceles colombianas y latinoamericanas y realiza un estudio acerca del papel que cumple el campo carcelario en la exclusión social; evidenciando, además, las dificultades para que estas instituciones cumplan su papel en cuanto a la función declarada de resocializar. (^18) La prevalencia de los fines preventivos especiales respecto a los de prevención general en la etapa de ejecución no es exótica y tampoco carece de fundamento. Precisamente, este es el modelo defendido por Roxin (1997, p. 97). Por otra parte, cuando el legislador colombiano alude a la relevancia de la prevención especial en la etapa de ejecución, está considerando ambas direcciones, esto es, la búsqueda de la intimidación al infractor para que se abstenga de reincidir y la reinserción social. La prevalencia de uno de los fines podría comportar el sacrificio del otro, especialmente si el mandato de no desocialización aconseja prescindir o no ejecutar la pena im- puesta. En ese caso, parece que el mandato de no desocialización es primordial porque resultaría
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Conforme a lo anterior, y atendiendo a las comprobadas condiciones desocializadoras de las cárceles colombianas, esto podría justificar, se- gún el caso, la determinación de la pena en una cuantía inferior, o in- cluso la renuncia a ella, siempre que las razones en contra de imponer la pena sean argumentos inderrotables en el juicio de ponderación.
Respecto al objetivo de protección al condenado, dispuesto en el artículo 4 CP, se ha expuesto que
(…) representa la opción legislativa por un modelo de justificación que asigna al derecho penal, el doble fin de reducir la violencia social pro- veniente del delito (y de las reacciones informales frente a éste, que también constituyen delitos), pero a la vez de reducir la propia violen- cia punitiva estatal (Lopera Mesa & Arias Holguín, 2010, p. 147) 19.
Desde este último fin adquiere sentido un sistema penal rodeado de garantías y límites y, especialmente, la exigencia de tratos proporcio- nados cuando se trata de la imposición de la pena.
En definitiva, la imposición de la pena no puede ser el resultado de un simple proceso de subsunción, porque el juez debe resolver la colisión que siempre se presenta entre los derechos fundamentales afectados por los castigos y los fines que con ellos se persiguen. De tal pondera- ción podría resultar, por ejemplo, que el castigo que se sigue de la apli- cación de las reglas previstas por el legislador es desproporcionado (ya sea porque no es idóneo para alcanzar el fin, no es necesario o no es
paradójico en un Estado, al servicio de las personas y sus derechos, que el fin de intimidar al infractor se imponga aun a costa de producir su desocialización, quizás de modo irreversible. Esta conclusión es aceptada por Demetrio Crespo (1999, p. 64). En Colombia, esto es defendible de lege data porque en el artículo 4 CP se establece como fin de la pena la protección al condenado. La prioridad del fin de reinserción social es también destacada en la Sentencia T-153 (1998). (^19) Agregan (2010, p. 148): “Aunque tendencialmente incompatibles, ambas finalidades con- vergen, no obstante, en un objetivo común, que es el de asegurar los derechos y libertades de los individuos, en el primer caso frente a la amenaza provenientes de otros particulares, expresada en delitos y puniciones informales, y el segundo, frente a la violencia proveniente de la propia intervención penal del Estado. La necesidad de integrar esta “segunda finalidad” (…) al modelo de justificación del derecho penal, se aprecia de un modo más claro, al tener en cuenta que, si el único fin de las instituciones penales fuese prevenir delitos, ello se lograría de un modo más expedito, pero acaso más violento, por medio de puniciones informales privadas”.
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función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia (…) y cau- sando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de Derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así conce- bidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad (Sentencia de Casación, 2009). (Las cursivas no son del texto).
Se evidencia muy bien en tal Sentencia las concepciones acerca del principio de legalidad y de la labor judicial que estarían en el fondo de la objeción a la idea que aquí se defiende; dichas concepciones, como se intentará demostrar, no son las más coherentes con la idea de que los jueces están obligados en sus decisiones a proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados por ellas.
En efecto, la CSJ (2009) sostiene que de la exigencia de ley previa res- pecto a los delitos y los castigos también se deriva para el ciudadano el deber de soportar la pena legalmente establecida y la correspondiente obli- gación para el juez de imponerla. Ello supone concebir al principio de legalidad no como límite sino como fundamento de la pena; igualmen- te, implica el reconocimiento del principio desde un punto de vista formal, como mera legalidad, negando, por tanto, trascendencia a la exigencia de la estricta legalidad 22.
Concebir el principio de legalidad de la pena como límite (como obs- táculo) al ius puniendi implica entender que este impedirá que se im- ponga un castigo que no haya sido establecido previamente en una ley, pero no que, una vez consagrado en ella, tal castigo deba imponerse en todo caso. Por lo demás, la Sentencia de la CSJ (2009) parece evocar la sanción penal como retribución en su sentido más tradicional, postura que, como quedó expuesto, no es defendible de lege data en Colombia. No parece aceptable que en un Estado constitucional de derecho haya una obligación para el juez de imponer una pena desproporcionada solo por el hecho de que ha sido consagrada en una disposición penal.
(^22) Respecto a la estricta legalidad, expone Ferrajoli (1997, p. 379) que esta “…diferencia al derecho penal en el estado de «derecho» del derecho penal de los estados simplemente «legales», en los que el legislador es omnipotente y por tanto son válidas todas las leyes vigentes sin ningún límite sustancial…”.
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En cuanto a la estricta legalidad , habrá que decir que es una garantía dirigida al legislador, dado que le demanda el empleo de técnicas le- gislativas que aseguren la creación de normas penales (tipos y penas) taxativas, en las que puedan ser verificables las garantías de lesividad, proporcionalidad, presunción de inocencia, defensa, etc. (Ferrajoli, 1997, p. 95) 23 , sin embargo, la estricta legalidad al reclamar la prohibición de analogía in malam partem y, por el contrario, permitirla en los even- tos favorables, le ofrece al juez una pauta interpretativa para enfrentar leyes que devienen desproporcionadas en el caso concreto.
Por lo demás, la posibilidad de que en Colombia se pueda realizar el razonamiento judicial analógico solo en los casos favorables (artículo 6 del CP) evidencia no solamente el deber de realizar interpretaciones restrictivas, como individualizar la pena fuera del marco legal cuando hayan razones muy poderosas para hacerlo, sino también que nuestro sistema está orientado hacia el favor rei , y esto es un argumento adicio- nal para defender la idea de que el operador jurídico no está obligado a imponer castigos desproporcionados solo por el hecho de que así lo establece la ley^24.
Por otra parte, cuando en la providencia de la CSJ (2009) se alude a que el juez que imponga una pena fuera de los márgenes legales estableci- dos es arbitrario y está supliendo la tarea del legislador, se reivindica una idea concreta de ley y de juez (autómata) que riñe con la consagra-
(^23) Además, Ferrajoli (1997, p. 95) agrega que “Mientras el axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege) , el principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione) ”. Igualmente, la Corte Constitucional en la Senten- cia C-939 (2002) ha relacionado el principio de estricta legalidad con el principio de tipicidad, y ha señalado que el primero vincula al legislador al momento de establecer los tipos y sanciones penales. En el mismo sentido, la Sentencia C-575 (2009). (^24) Como sostiene Peña Freire (1997, p. 229): “La actividad jurisdiccional puede caracterizarse por estar únicamente vinculada al interés del derecho, que no es otro que la garantía, esto es, la tutela de los derechos e intereses lesionados. Es, por lo tanto, a partir de este principio que en- tendemos posible la caracterización de la función jurisdiccional como la que ejerce la garantía del cierre del sistema mediante la corrección de los márgenes de desviación e ilegitimidad jurídicas en que otros poderes o los propios individuos hubieran podido incurrir”.
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una de las contingencias que acaecen en la vida cotidiana, por ello, lo que es proporcional en abstracto puede resultar desproporcionado en el caso concreto, y esto no puede ser soslayado por el juez que está obli- gado a tutelar derechos fundamentales (Andrés Ibáñez, 2006, p. 55).
A las razones expuestas para fundamentar la afirmación de que la pos- tura de la CSJ (2009) respecto a que la opción por superar el marco legal para la determinación de la pena es infundada, se suma que el pro- pio legislador colombiano haya establecido la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad en el momento de la imposición del castigo. En consecuencia, superar el espacio de juego legislativo para la individualización judicial de la pena con el propósito de dispensar un trato proporcionado al ciudadano, antes que desconocer el principio de vinculación del juez a la ley, está reafirmando su vigencia. Esto es, justamente, lo que se intentará sustentar en el siguiente apartado.
2.3. Fundamentos constitucionales y legales para la aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación judicial de la pena en Colombia
Ha sido la Corte Constitucional colombiana la que ha señalado las vías de fundamentación constitucional del principio de proporciona- lidad, entendido como prohibición de exceso. Tal tarea la ha realizado en múltiples providencias, de las cuales, sin duda, se destacan: C- (2002), C-822 (2005) y C-575 (2009)^30. Así, en la Sentencia C-575 (2009) se define el principio de proporcionalidad en los siguientes términos:
los operadores jurídicos hagan una aplicación automática de la ley. También, con relación a la dimensión creativa que siempre acompaña a la decisión judicial en materia penal, Fiandaca (2010, p. 34); Ferreres (2010, pp. 49-51). (^30) En estas sentencias, la Corte Constitucional ha empleado rigurosamente el principio de proporcionalidad (legitimidad del fin legislativo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto); esto en contraposición a otras decisiones en las que se ha empleado como pro- porcionalidad de la pena o como una mera cláusula de estilo sin repercusiones en la decisión; en este sentido, entre otras, las sentencias C-070 (1996), C-364 (1996) y C-592 (1998). Esta es una de las conclusiones alcanzadas en la línea jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad rea- lizada dentro de esta investigación por la auxiliar Ana Lucía Restrepo. Por otra parte, un análisis de la ponderación en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, aunque no cen- trada en las decisiones relativas a la pena, puede verse en Cepeda Espinosa (2008, pp. 139-184).
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El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que incorpora exigencias básicas de racionalidad medios - fines, así como una exigencia de justificación de la actividad estatal cuando esta res- tringe los derechos fundamentales de las personas. La proporciona- lidad (…) es un criterio de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales.
Por su parte, la Sentencia C-916 (2002) señala que aunque el principio de proporcionalidad es un límite constitucional no expreso, normati- vamente puede inferirse de la Constitución a través de los artículos 1, en el que se adopta el Estado de derecho, como modelo de poder en Colombia; 4, que consagra a la Constitución como norma de normas; y 5, que establece, sin discriminación alguna, el carácter inalienable de los derechos de la persona humana. Concluye que
(…) de las funciones que cumple el principio de proporcionalidad en el control constitucional de la legislación y en la tutela de los derechos fundamentales depende en gran parte la efectividad del Estado Social de Derecho, el respeto de la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona (Sentencia C- 916).
Igualmente, la Sentencia C-822 (2005), además de reiterar el fundamen- to normativo expuesto en la C-916 (2002), señala que este también está integrado por los artículos 91 y 92 de la Constitución, que establecen la responsabilidad de las autoridades por extralimitación de las funcio- nes públicas, y por el artículo 214 de la Constitución, que dispone el requisito de proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción^31.
(^31) Con referencia a la fundamentación constitucional del principio de proporcionalidad rea- lizado por la Corte Constitucional, especialmente en las sentencias C- 916 (2002) y C- 822 (2005), Lo- pera Mesa y Arias Holguín (2010, pp. 174-175) señalan su corrección habida cuenta de la capacidad de este principio para proteger los derechos fundamentales, entre otras cosas porque el principio de proporcionalidad impone una fuerte carga de argumentación a quien está a favor de restringir el contenido inicial del derecho fundamental, exigiendo el deber de exponer «razones más fuertes que las que sustentan la protección del derecho en cuestión».
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Diana Patricia Arias Holguín
revista de derecho, universidad del norte, 38: 142-171, 2012
ma rectora, con las implicaciones dispuestas en el artículo 13 CP, en el que se establece que tales normas “constituyen la esencia y orientación del sistema penal. Prevalecen sobre las demás e informan su interpre- tación”. Junto a estas disposiciones también se halla el artículo 59 del CP, que dispone la obligación para el juez de motivar el acto judicial de determinación de la pena, en sus aspectos cualitativos y cuantitativos.
Los tres preceptos acabados de describir constituyen, sin duda alguna, la consagración expresa del deber de los jueces de realizar un juicio de proporcionalidad cuando en un caso concreto van a adoptar la de- cisión de imponer pena (qué pena, cuál pena y cuánta pena). Ello con la finalidad de evitar que lo que el legislador no pudiera prever en el proceso de criminalización primaria, y que pueda derivar en tratos desproporcionados, sea aplicado. Una consecuencia que se deriva de este planteamiento radica en la posibilidad de que el juez en los casos de clara desproporcionalidad, a través del razonamiento analógico, prescinda de la pena, elija una diversa a la consagrada por el legislador o imponga una en cuantía inferior 33.
Debe resaltarse que un juez que así actúa no es arbitrario, tan solo está realizando una interpretación armónica de las disposiciones que regu- lan la imposición de la pena; está otorgando fuerza normativa y vigen- cia fáctica a las normas rectoras, especialmente a aquella que lo obliga a emplear el principio de proporcionalidad, pero sobre todo está cum- pliendo con su deber constitucional de proteger los derechos funda- mentales afectados por el castigo.
(^33) Verbigracia, puede aplicar a eventos dolosos, el inciso segundo del artículo 34 CP, que dispo- ne una hipótesis de prescindencia de la pena en casos de delitos culposos, recurriendo a algunas de las causales, artículo 324 CPP, del principio de oportunidad que suponen la renuncia a la pena. Por ejemplo, la del numeral 10, ya descrita. También, el numeral 7: “Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la san- ción punitiva”. Asimismo, el numeral 11: “Cuando en los delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto a su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido o aleatorio beneficio”. Igualmente, puede emplear atenuantes analógicas o incluso una pena estable- cida para otro delito, siempre que pueda demostrar que de no hacerlo se estaría realizando un trato claramente desproporcionado y que, además, los casos enjuiciados son configurados fácticamente de modo similar a los que motivan la consagración de tales normas en el ordenamiento jurídico.
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PROPORCIONALIDAD, PENA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD
revista de derecho, universidad del norte, 38: 142-171, 2012
Piénsese que si el juez no puede superar el marco legal aplicable para la determinación judicial de la pena proporcionada, no tiene sentido la consagración del principio de proporcionalidad junto con la obli- gación de motivar todos los aspectos del castigo. Especialmente, el ar- tículo 59 CP supone para los operadores jurídicos un deber de funda- mentación de los aspectos cualitativos y cuantitativos de la pena, los cuales en nuestro ordenamiento jurídico son legislados de una manera en verdad precisa. Tal obligación de motivar solo está justificada si el acto judicial de imposición de la pena no se reduce a un simple acto de subsunción, en el que la única justificación posible es el hecho de que así lo ha dispuesto el legislador.
No se desconoce que tal decisión roza los límites funcionales de la la- bor judicial y, por ello, debe rodearse de todos los argumentos posi- bles. Precisamente, el principio de proporcionalidad es una herramien- ta que le permite al juez saturar argumentativamente el razonamiento y realizar una interpretación judicial sistemática.
3. EJEMPLO DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONA- LIDAD EN LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Después de todo lo expuesto, conviene ejemplificar el empleo del prin- cipio de proporcionalidad en la determinación judicial de la pena; con ello se buscará señalar las consecuencias de la tesis que se defiende en esta investigación, y también ilustrar acerca de los criterios que se emplean para definir la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de una medida^34. Dado que, por su extensión, no es po- sible tratar un caso que involucre las cuestiones de si hay lugar a pena, cuál pena y cuánta pena, se resolverá uno relativo a la determinación cuantitativa de la pena.
(^34) Los criterios para realizar los juicios que involucran los subprincipios de la proporcionali- dad son propuestos por Lopera Mesa (2006, pp. 387-545).
