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Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del Estado por prisión preventiva errónea Jordi Ferrer Beltrán^1
Resumen
El trabajo aborda uno de los problemas pendientes para la concepción racional de la prueba y también para las teorías garantistas del proceso: la definición de estándares de prueba que puedan servir como reglas de decisión que establezcan el grado de exigencia probatoria para dar por probada una hipótesis sobre los hechos. Se muestra en el trabajo que disponer de este tipo de reglas es imprescindible para hacer operativas otras como las cargas de la prueba y las presunciones; se ofrecen los criterios metodológicos y las razones políticas que deben atenderse para formular correctamente un estándar de prueba y se presentan seis ejemplos de distintos estándares de prueba que cumplirían esos criterios. Finalmente, la teoría se somete a un test case que permite observar su funcionamiento: el de la indemnización por la responsabilidad civil del Estado por prisión preventiva indebida. El problema resulta interesante como test para la teoría puesto que se sitúa en una encrucijada entre distintos momentos del proceso penal con sus reglas específicas (el que rige la determinación de la prisión preventiva y el de la decisión final sobre el caso), la determinación de una responsabilidad civil, la tramitación en sede de distintas jurisdicciones, etc.
1. Introducción
Frente al abandono tradicional del razonamiento probatorio y de la teoría general de la prueba que ha caracterizado en nuestra cultura jurídica tanto los estudios procesales tradicionales como los de filosofía del derecho, puede decirse que en las dos últimas décadas se ha cambiado claramente la tendencia. Hay todavía, sin embargo, una gran laguna en la teoría general de la prueba, que comparte con los denominados garantismo penal y procesal. Ambas teorías, de distinto alcance pero evidentemente relacionadas entre ellas, resultan seriamente incompletas si no abordan el problema de cómo determinar los umbrales de suficiencia probatoria para cada fase del procedimiento y para cada tipo de proceso. Y esa falta de teorización se traslada a la legislación, donde la ausencia de estándares de prueba se convierte en el talón de
(^1) Profesor titular de filosofía del derecho, director de la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona y del Máster en razonamiento probatorio de esa misma universidad. Para la realización de este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Seguridad jurídica y razonamiento judicial” (DER2017-82661-P), del Ministerio español de Economía y Competitividad. Agradezco a todos los compañeros del grupo de investigación de filosofía del derecho de la Universidad de Girona sus atinados comentarios a una versión previa de este trabajo y, muy especialmente, a Edgar Aguilera, Jorge Baquerizo, Diego dei Vecchi, Carolina Fernández Blanco, Daniel González Lagier, Laura Manrique, Esteban Pereira, Pablo Rapetti y Carmen Vázquez.
Aquiles de un diseño procesal que pretenda limitar la arbitrariedad y fomentar el control de las decisiones probatorias. Un sistema sin estándares de prueba es un sistema sin reglas para justificar las decisiones sobre los hechos, lo que hace inútiles muchos derechos procesales in itinere del procedimiento (como la presunción de inocencia) y hasta el deber de motivación. Por ello, en este trabajo presentaré un primer esbozo teórico sobre la forma en que deben formularse los estándares de prueba y analizaré, a modo de test case la necesaria operatividad de estándares de prueba de distintos niveles, la regulación legal y el tratamiento jurisprudencial del derecho a una reparación por la prisión preventiva “indebida”. A día de hoy, son lugares comunes de la concepción racionalista de la prueba^2 las siguientes asunciones, que yo tomaré en este trabajo como premisas de partida:
- Hay una relación teleológica entre prueba y verdad, de modo que la verdad se configura como el objetivo institucional a alcanzar mediante la prueba en el proceso judicial^3.
- El concepto de verdad en juego, que resulta útil para dar cuenta de esa relación teleológica, es el de verdad como correspondencia, de modo que diremos que un enunciado fáctico (formulado en el marco de un proceso judicial y sometido a prueba) es verdadero si, y sólo si, se corresponde con lo sucedido en el mundo (externo al proceso) 4.
- Nunca un conjunto de elementos de juicio, por rico y fiable que sea, permitirá alcanzar certezas racionales, no psicológicas o subjetivas, respecto de la ocurrencia de un hecho, de modo que todo enunciado fáctico es necesariamente verdadero o falso, pero nuestras
(^2) Puede verse una caracterización de esta concepción en Ferrer Beltrán, 2007: 64-66. (^3) Para mayor abundamiento y justificación de esta premisa, véase Ferrer Beltrán, 2002: 55 ss. (^4) Al respecto, pueden verse, por todos, Taruffo, 1992: 145; y Gascón, 1999: 59 ss. Vale la pena añadir que Taruffo ha mantenido en toda su obra que en el proceso, y quizás en cualquier otro ámbito de conocimiento, podemos alcanzar sólo verdades relativas, contextuales, descartándose totalmente la existencia de verdades absolutas (vid. Taruffo, 1992: 146 ss.). Cómo se verá más adelante, creo que puede haber buenas razones contextuales para tener distintos niveles de exigencia probatoria para aceptar como verdadera (y dar por probada) una hipótesis fáctica, pero ello no implica que la verdad misma sea contextual. En mi entender, si adoptamos, como hago yo mismo, una noción de verdad como correspondencia, la verdad es siempre absoluta: o Pedro ha cruzado la calle con el semáforo en rojo o no lo ha hecho, o María ha matado a Felipe o no lo ha hecho. No hay verdades relativas, lo que es relativo es el grado de corroboración y la prueba de que esos hechos han ocurrido; la relatividad es, pues, epistemológica y no ontológica.
así, por ejemplo, la presunción de inocencia como regla de juicio impone que se resuelva a favor de la inocencia del acusado salvo que haya prueba suficiente de su culpabilidad, en cuyo caso se derrota la presunción 6. Pero, ¿cuándo hay prueba suficiente de la culpabilidad del acusado? De nuevo, hacer operativa la presunción de inocencia (como cualquier otra presunción iuris tantum) presupone que disponemos de una regla que nos indique el umbral de suficiencia probatoria.
2. ¿Cómo se puede formular un estándar de prueba?
Cuando en las legislaciones procesales y en las prácticas jurisprudenciales encontramos formulaciones del nivel de exigencia probatoria, estas suelen adolecer de dos graves problemas. Por un lado, suelen apelar a elementos psicológicos o mentales del decisor (como la “íntima convicción”, la “certeza subjetiva”, la “valoración en conciencia”, etc.), que no permiten el control intersubjetivo y que, por tanto, no son aptas para permitir revisar la corrección de la decisión ni para dar garantías, por ejemplo, del cumplimiento de la presunción inocencia en el proceso penal 7. Volveré más adelante sobre este punto. Por otro lado, las formulaciones de pretendidos estándares de prueba vigentes en la mayoría de sistemas tienen un nivel de vaguedad incompatible con su función de señalar un umbral de suficiencia probatoria (incluso de forma aproximada). Valgan dos ejemplos al respecto: 1) El artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española regula el sobreseimiento provisional de la causa, que procederá adoptar en diversas situaciones, la segunda de las cuales (art. 641.2) se dará, literalmente, “[c]uando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores”. Y 2) El artículo 503 de la misma Ley procesal penal regula las condiciones en que procederá ordenar el ingreso en prisión provisional del imputado. La segunda de las condiciones (artículo 503.2) se formula en estos términos: “[q]ue aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”. Parece evidente
(^6) O lo que Mendonca denomina “estrategia de destrucción” de la presunción (que debe ser distinguida la de la “estrategia de bloqueo”). Al respecto, vid. Mendonca 2000: 229; también Ullmann- Margalit, 1983: 149. 7 En este sentido, Laudan, 2005: 99 ss.
que las formulaciones precedentes dejan totalmente indeterminado cuándo y con qué condiciones hay (o no) motivos suficientes para acusar, o motivos bastantes para creer que alguien es criminalmente responsable de un delito, presuponiendo así lo que las propias reglas deberían determinar. Sin embargo, no hay forma de dar contenido y hacer efectivas las garantías procesales si se desconocen las reglas de juicio o si estas están indeterminadas^8. Así, por ejemplo, no hay forma de hacer operativo el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio si está indeterminado cuándo el acervo probatorio atribuye corroboración suficiente a la hipótesis acusatoria para poder derrotar la presunción^9. Urge, por tanto, comprender los requisitos para formular adecuadamente un estándar de prueba y mejorar radicalmente nuestras legislaciones y jurisprudencias al respecto. Pues bien, la formulación de un estándar de prueba exige el cumplimiento de dos tipos distintos de requerimientos: en primer lugar, los que versan sobre la adecuada formulación desde el punto de vista epistemológico o metodológico y, en segundo lugar, los que apuntan a la fundamentación del nivel de exigencia probatoria establecido en el estándar. Veámoslos por separado.
2.1. Requisitos metodológicos para formular un estándar de prueba
Para que una regla pueda denominarse con propiedad “estándar de prueba”, debe cumplir tres requisitos:
a) Apelar a criterios relativos a la capacidad justificativa del acervo probatorio respecto de las conclusiones probatorias que se establezcan. Eso, evidentemente, excluye la utilización de criterios subjetivos del decisor, de modo que cualquier formulación del estándar de prueba que remita a estados mentales o psicológicos del juzgador, no cumple este requisito. Del convencimiento psicológico del juez
(^8) Creo que esta es, dicho sea de paso, la crítica más fundamental que puede hacerse tanto al garantismo penal como al garantismo procesal, representados respectivamente por autores como Ferrajoli y Alvarado Velloso. Ambas teorías, de presupuestos muy distintos, comparten el énfasis en las garantías durante el procedimiento judicial, descuidando, en cambio, la necesidad de establecer reglas de juicio que operen como garantías de la no arbitrariedad de las decisiones sobre los hechos. 9 Un ejemplo paradigmático de la falta de protección de la presunción de inocencia resultante de la indeterminación del estándar de prueba puede encontrarse en la STC 124/1983 (F.J. 1º). Un análisis al respecto puede verse en Ferrer Beltrán, 2013: 179-183.
apelaciones a la sana crítica (que, en el mejor de los casos, sería un método de valoración, pero no un umbral probatorio), ni la inducción (por las mismas razones) ni tampoco el respeto de las leyes científicas o de la lógica. Así, resulta claro que, por ejemplo, el razonamiento probatorio es siempre un razonamiento inductivo, también que debe respetar las leyes de la lógica o de la ciencia, y que ello debe hacerse en todos los estadios del procedimiento; en cambio, en esos distintos estadios ( e.g. , determinar la apertura de juicio oral, la adopción de medidas cautelares o la declaración de hechos probados en la sentencia final) las exigencias probatorias son y deben ser distintas, por lo que no basta con decir que esas decisiones deben estar inductivamente justificadas, etc., es necesario determinar el umbral a partir del cuál se entenderán justificadas. c) Dado que la estructura del razonamiento probatorio está dada por la probabilidad lógica o inductiva, no matemática 12 , el umbral de suficiencia probatoria no puede establecerse mediante números ni fórmulas matemáticas, sino a través de la utilización de criterios cualitativos.
2.2. La fundamentación del nivel de exigencia probatoria de los estándares de prueba
El punto de partida para comprender el tipo de condicionantes que operan a la hora de establecer un estándar de prueba pasa por entender que la función del estándar es la distribución del riesgo del error entre las partes^13. Así, por ejemplo, si aumentamos
(^12) Puede verse una justificación detallada de esta tesis en Ferrer Beltrán, 2007: 98-120. (^13) La teoría general de la prueba debe apuntar sus esfuerzos a dos estrategias, para las que disponemos de instrumentos distintos. La primera es la reducción de los errores, para la que, fundamentalmente, hay que diseñar mecanismos procesales que maximicen la incorporación del mayor número posible de pruebas relevantes al acervo probatorio del proceso y la mayor información sobre su fiabilidad. La segunda estrategia es la distribución del riesgo del error entre las partes, que obedece a preferencias de tipo moral o político sobre quién debe soportarlo y en qué medida. Para ello, los mecanismos procesales más importantes son las cargas de la prueba, las presunciones y, precisamente, los estándares de prueba. Sobre el papel de los estándares de prueba como mecanismo de distribución de los errores, vid. Stein, 2005: 133-4, y Laudan, 2006: 107 ss. En concreto, la estrategia de Laudan parte de la necesidad de determinar la distribución de errores (de falsos inocentes y falsos culpables) que estimemos adecuada para después establecer el estándar de prueba que sea capaz de producir una distribución tal. Sin embargo, en mi opinión, esta estrategia supone algo imposible. En efecto, para poder determinar qué estándar de prueba resulta adecuado para la distribución de errores que se estima adecuada, deberíamos tener un mecanismo que permitiera identificar las falsas absoluciones y las falsas condenas que no fuera dependiente de su propio objeto de análisis: las pruebas existentes en el expediente judicial y el razonamiento probatorio aplicado a ellas. Así, por ejemplo, si queremos determinar la ratio de falsos positivos y falsos negativos de un dispositivo para la detección de embarazos, es suficiente con aplicarlo a una muestra suficientemente amplia de mujeres y observar posteriormente cuáles de ellas estaban
el umbral de exigencia probatoria en el proceso penal tendremos menos inocentes condenados (puesto que será más difícil que se reúna contra ellos un acervo probatorio incriminador de ese nivel), pero tendremos más culpables absueltos^14 (dado que también respecto de los sujetos que efectivamente hayan cometido los hechos que se les imputan será más difícil alcanzar las exigencias probatorias establecidas por el estándar)^15. En sentido inverso, si bajamos el nivel de exigencia probatoria del estándar de prueba, es previsible que tengamos menos culpables absueltos (porque será más fácil recaudar pruebas de la culpabilidad que permitan alcanzar ese nivel de exigencia), pero más inocentes condenados (porque también respecto de ellos será más fácil superar el grado de corroboración requerido). Es por ello que el estándar de prueba, junto con otras reglas como las que establecen cargas de prueba o presunciones, tiene el efecto de distribuir el riesgo del error entre las partes. No es extraño encontrar quien sostenga la tesis de que un estándar de prueba exigente disminuye el número de errores sobre los hechos, pero esta es una conclusión apresurada, basada en la observación de un solo tipo de errores, las condenas falsas, desconociendo o ignorando que junto a ellas también son probatoriamente erróneas las absoluciones falsas. En otros términos, si se acepta que el objetivo institucional de la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad, cualquier discordancia entre lo que sucedió y lo que se ha probado es materialmente un error (aunque, como veremos más adelante, puede que inferencialmente no lo sea). El hecho de que, en
efectivamente embarazadas, comparándolo con los resultados del dispositivo. El embarazo de las mujeres es perfectamente identificable de forma independiente al dispositivo mismo, lo que permite establecer la ratio de errores de falsos positivos y negativos del dispositivo. ¿Pero cuál es el mecanismo con el que podríamos establecer la ratio de falsos positivos y negativos resultante de la aplicación de un estándar de prueba en el proceso judicial? No hay forma, en mi opinión, de diseñar un mecanismo independiente de las mismas pruebas, el razonamiento probatorio y la aplicación de uno u otro estándar de prueba (este problema ha sido destacado, entre otros, por Bayón, 2008: 26 ss.). Sin embargo, este problema no obsta para que pueda afirmarse que los estándares de prueba tienen un efecto directo en la distribución del riesgo del error. Basta para ello con mostrar que, sobre un mismo acervo probatorio, la aplicación de un estándar de prueba exigente concluye, por ejemplo, en la absolución, mientras que la aplicación de un estándar de prueba menos exigente concluiría en la condena. En el primer caso, es la acusación quien cargaría con el riesgo del error, mientras que lo haría defensa en el segundo. 14 Entiéndase que estoy usando la expresión “inocente” y “culpable” en el sentido material, es decir, para referirme a aquellos imputados que, respectivamente, no han cometido el delito que se les imputa y sí lo han hecho (con independencia de las pruebas existentes contra ellos). 15 En realidad, puede suceder que en muchos casos no se inicie el proceso contra el sujeto que cometió el delito porque la propia acusación o el juez que debe acordar la apertura del juicio oral consideren que las pruebas disponibles no permitirán alcanzar de ningún modo el estándar de prueba previsto para la condena.
Pero, ¿qué razones pueden contar para tomar la decisión sobre el nivel de exigencia probatoria? La lista de razones es, desde luego, abierta y en ningún caso nos podrá ofrecer resultados objetivos (puesto que de preferencias políticas hablamos). Sin embargo, creo importante destacar las 5 siguientes:
- La gravedad del error en caso de condena falsa, lo que tiene que ver fundamentalmente con la relativa importancia del bien afectado por la consecuencia jurídica y por el grado de afectación del mismo. Podemos convenir en que no tiene la misma gravedad una sanción pecuniaria que una privación de libertad, un arresto domiciliario de fin de semana que 20 años de cárcel. La mayor importancia del bien jurídico afectado y la mayor afectación del bien tiende a aconsejar un estándar probatorio más exigente, puesto que el error de la condena falsa tendría más graves consecuencias^18.
contextualismo. De acuerdo con esta teoría, la justificación de una creencia en la que basamos una decisión práctica es contextual y depende de la importancia de lo que esté en juego en esa decisión. Un ejemplo de Fantl y MacGrath (2002: 67-68) puede ser útil aquí: imaginemos que estamos en la estación de tren de Boston a punto de tomar un tren para Providence para visitar a unos amigos. Preferimos tomar un tren directo, a poder ser, pero en realidad tampoco esto es fundamental. En ese contexto, preguntamos a otro pasajero que espera el mismo tren si el próximo es un tren directo y nos responde que no. Imaginemos ahora que nos encontramos en la misma situación y lugar, pero que por razones de las que depende toda nuestra carrera profesional, debemos ir a Foxboro, una pequeña parada intermedia en el camino a Providence, de manera urgente; preguntamos también al mismo pasajero que espera el tren y nos informa que el próximo tren tiene parada en todas las estaciones. La pregunta es la siguiente: ¿es suficiente la información ofrecida por el pasajero para tomar la decisión de abordar el tren en la primera situación? ¿y en la segunda? Dado que la información es la misma y la fuente también, la concepción evidencialista de la justificación de creencias debería responder que sí o que no en los dos casos. El contextualismo, en cambio, es sensible al interés práctico de la decisión a la hora de determinar el grado de información que se considera suficiente para justificar la creencia que da fundamento a la decisión. Así, según esta teoría, podríamos responder que, aún con la misma información disponible, estamos justificados en creer que el tren tiene parada en Foxboro en la primera situación y no, en cambio, en la segunda: en esta última, dada la importancia de lo que está en juego, la justificación de la creencia exigiría mayor información y más fiable (vid. Fantl y MacGrath, 2002: 78-9). Queda un último punto importante: ¿quién evalúa la importancia de lo que está en juego en cada decisión? Si es el sujeto decisor, en nuestro caso el juez, entonces corremos el riesgo de caer de nuevo en el subjetivismo de las decisiones, de modo que para dos jueces, ante las mismas pruebas y los mismos bienes en juego, evalúen de distinto modo la importancia de los bienes en juego y, por tanto, adopten distintos niveles de exigencia probatoria. Para evitarlo, la única solución es que esa evaluación, por su carácter político-moral y para huir del subjetivismo judicial, sea realizada por los legisladores, incorporando los estándares de prueba que determinen los niveles de exigencia probatoria para cada tipo de casos en la legislación procesal. Para mayor abundamiento sobre el contextualismo, vid., entre otros, Cohen, S., (1999), Folley (2000), Rysiew (2001), Stanley (2005: especialmente, cap. 5) y Hawthorne y Stanley (2008). (^18) Por otro lado, también hay que considerar que el caso de condena falsa incluye el supuesto en que el sujeto ha sido condenado por un hecho delictivo que, en realidad, no se produjo, y el supuesto en el que el hecho sí existió pero el autor no fue el sujeto condenado. En este último caso se comenten en realidad dos errores cuyos costes deberán ser tenidos en cuenta, puesto que un inocente es condenado, pero también queda libre el culpable material del delito.
Por esta razón, tradicionalmente se ha distinguido en los sistemas anglosajones, por ejemplo, entre el estándar de prueba que regiría en los procesos penales y el estándar (o los estándares) que regirían en los procesos civiles. A la luz de esta primera razón, sin embargo, creo que la distinción debería ser mucho más fina. En efecto, nuestros sistemas penales han sufrido en estas últimas décadas una gran transformación, olvidándose del modelo de mínima intervención penal e incluyendo entre los tipos penales conductas de la más variada condición. Como contrapartida, también la diversidad de penas ha crecido exponencialmente, incluyendo sanciones pecuniarias, inhabilitaciones profesionales o para el ejercicio de cargo público, obligación de prestar servicios sociales, órdenes de alejamiento, junto a las tradicionales penas privativas de libertad, que pueden ser, a su vez, no sólo de tiempo muy variado sino también en establecimiento penitenciario o incluso en el propio domicilio. Por supuesto, además, algunas de estas consecuencias jurídicas no son distintas de las que pueden resultar de un proceso civil, contencioso-administrativo o laboral. Si esto es así, la gravedad de la consecuencia jurídica ante una determinación errónea de los hechos no es siempre la misma en el proceso penal, lo que aconseja, teniendo en cuenta esta primera razón, disponer de diversos estándares de prueba para ese tipo de procesos en función de la gravedad de la consecuencia jurídica prevista. Tampoco tiene porqué ser siempre más grave el error en un proceso penal que en uno civil (no es obvio, por decirlo así, que una sanción pecuniaria errónea en un proceso penal sea más grave que la errónea retirada de la patria potestad en un proceso civil) de manera que, de acuerdo con esta primera razón, no sería apropiado identificar un estándar de prueba unificado para todos los procesos penales, que necesariamente debiera ser más exigente que el estándar de prueba de los procesos civiles, contencioso-administrativos, etc. En consecuencia, con independencia de los graves problemas de indeterminación del estándar del “más allá de toda duda razonable”, su aplicación indistinta a todos los procesos penales debería ser, pues, abandonada. Por otro lado, si la razón que tomamos en consideración para hacer muy exigente el estándar de prueba penal es la gravedad de la sanción y, consecuentemente, de la condena errónea, ello no es aplicable cuando se trata de
pretende aplicar, tal como ha sido caracterizado por el legislador^21. Veamos un ejemplo que puede ser ilustrativo: la evolución de la tipificación de los delitos sexuales en muchos países de nuestro entorno cultural ha llevado a eliminar la exigencia de resistencia física para determinar la falta de consentimiento, bastando ahora con la sola negativa a la relación sexual. Pues bien, lo que sin duda constituye un avance en un sentido introduce, en otro, serios problemas probatorios, puesto que es mucho más sencillo el escenario probatorio en el que quedan huellas de la resistencia física que el escenario en el que debe probarse una ausencia de consentimiento que puede ser sólo verbal o incluso no verbal. Siendo, además, que los delitos sexuales no suelen cometerse en público, esto conlleva que estemos ante un tipo de delitos que conllevan normalmente muy serias dificultades probatorias. Otro ejemplo claro de este tipo de problemas se encuentra en los delitos de corrupción, donde se enfrentan considerables dificultades para seguir el movimiento del dinero (muchas veces entre cuentas de diversos países, especialmente de paraísos fiscales, con personas interpuestas, etc.), para vincular esas disposiciones económicas con el pago de decisiones políticas, por ejemplo, etc. En estos tipos de casos 22 , las dificultades probatorias operan como una razón para disminuir el nivel de exigencia del estándar, evitando así la impunidad y con ello que el tipo penal devenga inútil por inaplicable. En otras palabras, las especiales dificultades probatorias de estos tipos de casos tienden a producir un gran número de falsas absoluciones, con la consiguiente desprotección de los bienes jurídicos a los que el tipo penal pretendía proteger. (^21) También el contextualismo, como teoría de la justificación de las creencias sobre la base de las cuales fundamos la decisión, asume que las dificultades probatorias pueden ser uno de los factores a tener en cuenta para determinar el grado de exigencia probatoria (vid. Fantl y MacGrath, 2002: 81). Puede verse una clasificación de los tipos de casos que plantean dificultades probatorias en Hunter, 2015: 213 y ss. Vale la pena señalar que Hunter distingue dificultades probatorias que relativas al tipo de hechos y relativas a la disponibilidad o facilidad probatoria de una parte en el proceso, y en ninguno de los tipos plantea como posibilidad de actuación la disminución del estándar de prueba. Sí lo hace, en cambio, Ormazábal, 2004: 14-5. Por mi parte, limito la toma en consideración a las dificultades probatorias relativas al tipo de hechos como razones que pueden intervenir en la fijación del grado de exigencia del estándar de prueba. 22 Es importante enfatizar que estoy hablando de tipos de casos, no de casos individuales que, por las razones que sean, enfrenten dificultades probatorias. Por razones básicas de previsibilidad de las reglas con las que se nos juzga, los estándares de prueba tienen que estar previstos como reglas generales y abstractas.
Si queremos evitar ese resultado, podemos modificar la definición del tipo delictivo, de modo que no produzca esos graves problemas probatorios, o bien disminuir la exigencia del estándar de prueba^23. Evidentemente, no es nada extraño que se presenten simultáneamente razones para aumentar o mantener alto el nivel de exigencia probatoria y razones para disminuirlo. Esto sucede, por ejemplo, cuando a los tipos de casos que presentan fuertes dificultades probatorias se les atribuye una consecuencia jurídica de especial gravedad ( e.g ., una privación de libertad de larga duración). No disponemos de un método objetivo para ponderar esas razones que tensan la cuerda en sentidos opuestos y la decisión no podrá ser más que política. Pero hay que tomar seriamente en consideración que un diseño legislativo que defina los supuestos de hecho de tal modo que impliquen graves dificultades probatorias y que, a la vez, les atribuya graves consecuencias jurídicas corre un serio riesgo de acabar resultando ineficaz y/o inefectivo.
- Como ya mencioné anteriormente, los estándares de prueba no son las únicas reglas que inciden en la distribución del riesgo probatorio en nuestros sistemas jurídicos. También lo hacen, entre otras, las reglas que establecen cargas de la prueba y las presunciones 24. La carga de la prueba determina quién pierde el procedimiento en caso de que ninguna de las partes consiga corroborar sus respectivas hipótesis fácticas al nivel del estándar o estándares de prueba aplicables. En consecuencia, esa será la parte que corra con el riesgo del error por falta de prueba (el error por absolución falsa). Observar la incidencia conjunta de las distintas reglas de distribución del riesgo probatorio nos permite constatar, por ejemplo, que contra lo que se afirma en muchas ocasiones el denominado estándar de la preponderancia de la prueba no distribuye necesariamente a partes iguales el riesgo del error. Ello depende no sólo del estándar, sino también de la atribución de la carga de la prueba. Así, aunque el estándar sea el mismo para las hipótesis fácticas de las dos partes y exija sólo la preponderancia de la prueba, será una de las partes la perjudicada por la carga de
(^23) Con lo que disminuiremos el número de falsas absoluciones pero aumentaremos también el de las condenas falsas. Por otra parte, es claro ya que esta tercera razón es, en realidad, instrumental de la segunda. (^24) Vid. Allen y Callen, 2003: 5.
y situar la carga de la prueba en quien no es favorecido por la presunción; divergen de estas, en cambio, en que no un hay hecho base que probar a los efectos de desencadenar la presunción. La presunción de inocencia o la de buena fe en materia civil son ejemplos claros de este tipo de reglas. Su efecto práctico no es distinto en absoluto al de las reglas que determinan las cargas de la prueba. Pues bien, es fácil observar que, si queremos distribuir el riesgo probatorio a través de los estándares de prueba, debemos también tener en cuenta qué otras reglas operan en esa misma distribución. Si, por ejemplo, con el argumento de favorecer a la parte débil en las relaciones de consumo, establecemos la regla de que la carga de la prueba en procesos por productos defectuosos corresponde al fabricante y simultáneamente rebajamos mucho el estándar de prueba, quizás el resultado será exactamente el contrario al buscado. En definitiva, al tomar en consideración las razones atinentes a la gravedad de las consecuencias de la decisión probatoria errónea o a las dificultades probatorias de los tipos de casos, debe tenerse en cuenta simultáneamente quién tiene la carga de la prueba, así como los efectos de posibles presunciones aplicables al caso^28.
- Por último, las razones anteriores parecerían apuntar a la necesidad de contar con estándares de prueba para la adopción de decisiones sobre los hechos al momento de dictar sentencia sobre el caso. Sin embargo, este no es el único momento del proceso en que debe pararse la dinámica probatoria para tomar decisiones sobre los hechos^29. Veamos algunos ejemplos extraídos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española:
Prisión provisional. Art. 503.1 LECr: “Para decretar la prisión provisional serán necesarias las circunstancias siguientes: (^28) Laudan (2006: 174 ss.) ha defendido la tesis de que una vez incorporada al estándar de prueba la preferencia por una determinada distribución de los errores (de falsas absoluciones y falsas condenas), ninguna otra regla probatoria debería modificar esa distribución. La crítica de Laudan se dirige explícitamente a las reglas de exclusión de pruebas relevantes que benefician solo a la defensa en el proceso penal y tiene mucho sentido en su argumento. Sin embargo, formulada en términos generales, atribuyendo a los estándares de prueba en exclusiva la función de distribuir los errores, me parece una tesis exagerada. Como he señalado en el texto, también las reglas que establecen la carga de la prueba y las presunciones tienen necesariamente una función distributiva del riesgo del error y, no pudiéndose prescindir al menos de las cargas de la prueba, ello supone que debemos tomarlas conjuntamente en consideración para determinar la distribución que estimamos adecuada. 29 Al respecto, puede verse Anderson, Schum y Twining, 2005: 230 ss.
(…) 2º. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”
Sobreseimiento libre. Art. 637 LECr.: “Procederá el sobreseimiento libre: 1º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. (…) 3º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.” Art. 640 LECr.: “En el caso 3º del artículo 637, se limitará el sobreseimiento a los autores, cómplices o encubridores que aparezcan indudablemente exentos de responsabilidad criminal , continuándose la causa respecto a los demás que no se hallen en igual caso. (…)”
Sobreseimiento provisional. Art. 641 LECr.: “Procederá el sobreseimiento provisional: (…) 2º Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores”
Procedimiento abreviado. Apertura de juicio oral Art. 790.6 LECr: “Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del nº 2 del artículo 637 de esta Ley o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado , en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda (…)”
Como puede observarse, el propio legislador ha sido consciente de que, en diversos momentos del proceso, el juzgador deberá tomar decisiones acerca de la suficiencia probatoria: para continuar con la instrucción (y no sobreseer el caso), para abrir juicio oral, para dictar una medida cautelar como la prisión preventiva, etc. No obstante, los criterios que el legislador español ha utilizado no cumplen en absoluto los requisitos metodológicos expuestos en el epígrafe 2.1. de este trabajo; en concreto, no son intersubjetivamente controlables y no son aptos para establecer un umbral probatorio.
sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable » (STC 43/2003, F.J. 4º. La cursiva es mía) 30.
Como ha sido ya señalado, sin embargo, no parece una buena idea asumir que en todo proceso penal deba regir un mismo estándar de prueba para la decisión final sobre la hipótesis acusatoria. Si a ello se añaden los problemas derivados de la falta de criterios de razonabilidad de la duda, resulta imprescindible diseñar legislativamente de modo distinto las reglas que establecen los umbrales de suficiencia probatoria para cada tipo de decisión sobre los hechos durante el proceso. En los epígrafes precedentes he expuesto los requisitos metodológicos y valorativos o políticos que deben tomarse en consideración para definir un estándar de prueba. En éste epígrafe, en cambio, me limitaré a ofrecer un abanico de formulaciones que cumplirían todos los requisitos antes señalados, fijando el grado de corroboración de mayor a menor exigencia. No pretendo con ello proponer que estos deberían ser los estándares que se utilicen, entre otras cosas porque ello presupone una decisión sobre la distribución del riesgo probatorio que se estime políticamente adecuada en cada momento. Aspiro sólo a mostrar cómo podrían formularse estándares de prueba que no conlleven los problemas de las formulaciones vigentes.
Estándar de prueba 1)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas. b) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc^31.
(^30) En el mismo sentido, de forma muy clara, se expresa la STC 66/2009, F.J. 6º. Por citar sólo dos sentencias del Tribunal Supremo, ver las SSTS 258/2003, de 25 de febrero, F.J. 3º y 1991/2002, de 25 de noviembre, F.J. 13º. (^31) Una presentación de este estándar de prueba y su explicación puede encontrarse en Ferrer Beltrán, 2007: 147 ss. En todo caso, sí conviene señalar aquí, para evitar interpretaciones subjetivistas, que la plausibilidad a la que hace referencia la segunda cláusula del estándar se entiende de un modo muy mínimo como compatibilidad con el conocimiento que tenemos del mundo.
Estándar de prueba 2)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse conjuntamente las siguientes condiciones: a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas. b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la defensa, si es plausible, explicativas de los mismos datos, y compatible con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
Estándar de prueba 3)
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, conjuntamente, las siguientes dos condiciones: a) Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial; y b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes)^32.
(^32) Una presentación de este estándar de prueba y su explicación puede encontrarse en Ferrer Beltrán, 2014: 227 ss. Quisiera destacar la mención del peso probatorio, noción que debe ser cuidadosamente distinguida de la de valor probatorio. El concepto de peso probatorio al que me refiero tiene su origen en Keynes (1921: cap. IV, 71 ss) y fue adaptado al contexto de la probabilidad inductiva por Cohen, L.J. (1986). El valor probatorio es el grado de confirmación que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis. En cambio, el peso probatorio mide el grado de completitud ( i.e ., la riqueza) del conjunto de elementos de juicio con el que se adopta la decisión. En términos de Keynes, el peso probatorio es la suma de elementos de juicio relevantes, favorables y desfavorables, que permiten atribuir valor probatorio a cada una de las hipótesis en conflicto. Así, mientras que el valor probatorio de una hipótesis da cuenta de la probabilidad de que esa hipótesis sea verdadera en términos comparativos con sus hipótesis rivales, el peso probatorio da cuenta de la probabilidad de acierto de la decisión, en función de la riqueza de los elementos de juicio tomados en consideración para decidir. Es en este sentido que puede decirse que a mayor información disponible mayor probabilidad de acierto. Así, respecto de cualquier hipótesis fáctica podemos preguntarnos qué pruebas son necesarias para acreditar cada uno de sus elementos y la pregunta por el peso es ¿están esas pruebas en el expediente judicial? (con independencia de su valor probatorio, es decir, de si resultan fiables o no para probar lo que pretenden probar). Las dimensiones que pretenden capturar las dos cláusulas del estándar propuesto son análogas a la distinción que plantea Haack (1993: 82 ss.; 2008: 264; 2013: 79) entre el grado de apoyo que ofrecen las pruebas a una hipótesis y el grado de inclusividad ( comprehensiveness ) de las pruebas, que responde a la cuestión acerca de cuántas de las pruebas relevantes tenemos. También Stein (1997: 581 ss.), siguiendo a Keynes, distingue entre probabilidad de una hipótesis y peso probatorio, considerando la necesidad de que la decisión sobre los hechos probados tenga su fundamento en ambas dimensiones. El estándar propuesto permitiría, de este modo, evitar el problema señalado por Laudan (2007: 111 ss.) respecto del uso de la inferencia a la mejor explicación como estándar de prueba: en breve, que la mejor explicación disponible puede ser una mala explicación, debido a que, aunque comparativamente a otras hipótesis esté más corroborada, tenga a su favor un acervo probatorio muy pobre. Así, incorporando el requisito de la completitud del peso probatorio ya no se produciría la consecuencia de tener que declarar probada una hipótesis con muy escaso apoyo probatorio, únicamente por ser relativamente mejor que su contraria.
