¡Descarga Principios y Reglas de la Contratación Estatal: Un Análisis de la Ley 80 de 1993 - Prof. V y más Guías, Proyectos, Investigaciones en PDF de Derecho solo en Docsity!
CAPÍTULO II
PRINCIPIOS
2.1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
El estatuto de contratación estatal está orientado por principios y reglas que son de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales en ejercicio de su actividad, a in de garantizar la adecuada inversión de los recursos públicos y la prevalencia del interés general, durante las etapas precontractual, contractual y postcontractual.
Los principios son postulados que orientan la creación de normas y se constituyen en criterios de interpretación de las reglas contenidas en la normatividad, para evitar apreciaciones subjetivas y actuaciones arbitrarias, so pretexto de aplicar una determinada norma. Por su parte, las reglas son la descripción de comportamientos que, en sentido estricto, imponen deberes y conceden derechos. Al tratarse de comportamientos, éstas son cambiantes, según las coyunturas políticas, culturales, sociales y económicas de una determinada sociedad.
En el caso de que un principio riña con una regla, se debe aplicar de preferencia el principio, pues éste se mantiene en el tiempo, es perdurable, en tanto que la regla es cambiante, se puede modiicar por ser una regla de conducta. Si dos principios riñen entre sí, lo procedente es hacer un juicio de valor que permita determinar cuál ponderará, acorde con el caso concreto.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y con los pronunciamientos del Consejo de Estado, los principios que orientan la contratación estatal en Colombia son:
En primer lugar, los principios generales del derecho civil y comercial, como lo
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son la legalidad, el debido proceso, la contradicción, la buena fe, la inmediación y la economía procesal.
En segundo lugar, los principios constitucionales que, en materia contractual, no son otros distintos que los consagrados en el artículo 209 de la carta política, en el que se hace alusión a los principios de la Función Pública, entre los cuales se encuentran la igualdad, la moralidad, la economía, la celeridad, la imparcialidad, la publicidad y la eicacia.
En Colombia, la Función Pública no está deinida en la Constitución Nacional y en lo jurisprudencial ha sido tratada indistintamente como Función Administrativa, diferenciándose, con claridad, de servicio público, tal como se trata en la Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica especíicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. El servicio público se maniiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se maniiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que signiican, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”.
La Función Pública fue deinida en la Ley 412 de 1997, por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, que en el artículo primero “DEFINICIONES se estipula que: “Para los ines de la presente Convención, se entiende por: “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.”
En tercer lugar, rigen el régimen de la contratación estatal los principios orientadores de lo contencioso administrativo, contenidos en el artículo 3 del Decreto 01 de 1984, en cuyo tenor literal se consagra que “las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eicacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.”
Finalmente, también hacen parte de los principios rectores de la contratación
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objetiva , al establecer en el numeral 5, del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que en los pliegos de condiciones se deberán indicar los requisitos objetivos para participar, así como las reglas claras, objetivas y justas que determinen la confección de ofertas e impidan que el interesado en la contratación o el oferente incurran en error, sin que incluya, además, condiciones de imposible cumplimiento, toda vez que éstas pueden convertirse en cláusulas ineicaces de pleno derecho. El principio de selección objetiva también fue objeto de reglamentación en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que se establece la objetividad en la selección del contratista, en el evento de escoger la oferta más favorable para la entidad contratante y que cumpla con los ines que persigue la entidad a través del contrato, sin que se tengan en cuenta aspectos subjetivos o de interés particular.
Igualmente, se reiere al deber de establecer un término para que los interesados en la contratación puedan realizar observaciones y solicitar claridades respecto al proyecto y al pliego de condiciones deinitivo, con la debida publicación de todos los actos administrativos que surjan en dicho proceso, con el in de mantener informados a todos los interesados, en igualad de oportunidades. Es por ello que el Decreto 2474 de 2008 estipuló unos contenidos mínimos, tanto de los estudios previos que dan cuenta de la conveniencia y oportunidad de la contratación, como del pliego de condiciones, según los artículos 3 y 6 de esta norma.
Este principio también determina que las Entidades están en la obligación de motivar los actos administrativos de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso, tal como lo conceptúa la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Gustavo Aponte Santos, de fecha 3 de diciembre de 2008, Radicación: 11001-03-06-000-2008-00085-00(1932), dentro del cual absuelven la consulta formulada por el Ministerio del Interior y Justicia, en el siguiente interrogante: “¿Debe el Ministerio decidir el conlicto presentado entre las Uniones Temporales A y C, como requisito para determinar la adjudicación o declaratoria de desierto del proceso?”.
Pronunciándose la sala, en el siguiente tenor:
“… las competencias de las autoridades y en general de los servidores públicos, deben estar conferidas expresamente por la Constitución y la ley, conforme lo establece el artículo 121 del ordenamiento superior y que a dichas competencias y solo a ellas, se circunscribe el ejercicio del empleo público. En este sentido, y revisada tanto la ley 1150 de 2007 como la ley 80 de 1993, estatuto de la contratación pública, se constata que ni el artículo 4º de éste, que enumera los derechos y deberes de las entidades estatales, ni el artículo 29, sobre el principio de
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responsabilidad, y las demás normas de dicho estatuto que otorgan atribuciones a las entidades contratantes, les conieren competencia para dirimir conlictos expresos o tácitos entre proponentes en un proceso de contratación.
De otra parte, se encuentra que en la etapa precontractual, el artículo 24 de la ley, referente al principio de transparencia, establece que para la adjudicación o la declaratoria de desierto del proceso de selección del contratista, se debe observar la adecuada motivación de los actos administrativos y ejercer “sus competencias exclusivamente para los ines previstos en la ley”. Este mandato delimita claramente el quehacer del funcionario responsable del proceso quien debe centrarse en evitar las desviaciones y abusos de poder, lo cual impide involucrarse en los eventuales conlictos que se susciten entre los proponentes”.
Incluye, además, la obligatoriedad, no sólo de tomar decisiones motivadas, sino también, el deber de publicarlas, con el in de que los interesados en la contratación tengan la oportunidad de conocerlas y controvertirlas.
Éste ordena seleccionar al contratista, previo agotamiento de las modalidades de contratación establecidas en la ley, tales como: licitación, selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa.
Por lo expuesto, vemos claramente que este principio está relacionado con los de publicidad, igualdad, debido proceso y selección objetiva.
2.1.2. Responsabilidad
Este principio se describe en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuyo fundamento se encuentra, además, en el artículo 6 de la Constitución Nacional, que establece que los servidores públicos son responsables no sólo por infringir la Constitución y la Ley, sino también por omisión o extralimitación de sus funciones y, aplicado esto a la contratación, se tendrá que, todos los servidores públicos que intervienen en el proceso de selección serán responsables por acción, omisión o extralimitación en su funciones. En ese orden y, acorde con el contenido del artículo 26, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, aún vigente, la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, recae sobre el representante legal de la entidad estatal; por tal motivo, es a éste a quien le compete velar para que en el desarrollo de la contratación se cumplan a cabalidad los procedimientos y términos establecidos en el ordenamiento legal.
Por otra parte, el Decreto 2474 de 2008 estableció que los miembros del
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cual, cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente ratiica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática, como también lo expuso en la mencionada sentencia C-372 de 2002. Por lo expuesto, la Corte declaró exequible el inciso demandado del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, siempre que se entienda en ese sentido”.
De este fallo de constitucionalidad se desprende que, aunque los jefes y representantes legales de las entidades estatales pueden delegar la ejecución del proceso contractual, no pueden, en ningún momento, delegar el control ni la vigilancia que sobre el mismo deben ejercer. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los jefes y representantes legales de las entidades estatales ostentan la calidad de garantes de la actividad contractual delegada, éstos deben responder por todos los resultados que se presenten, si se demuestra que no ejercieron su función de control y vigilancia, vale decir, que pudiendo evitar el resultado, no lo hicieron.
En la Sentencia de la Corte Constitucional C-372 de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Córdova Triviño fue interpretado el artículo 211 de la Constitución Nacional, en el que se exponen las situaciones respecto de las cuales se genera responsabilidad del delegante y delegatario.
- Si delegante y delegatario se ponen de acuerdo para quebrantar la ley, ambos responden a título de dolo.
- Si delegante y delegatario no se ponen de acuerdo para quebrantar la norma, pero el delegatario comete el quebrantamiento y el delegante no ejerció el control y la vigilancia de la delegación, el delegante responde a título de culpa y el delegado a título de dolo.
- Si el delegante y delegado no se ponen de acuerdo para quebrantar la norma, pero efectivamente el delegado comete el quebrantamiento de la norma y el delegante no tuvo la oportunidad de conocer, pese a probar que ejerció la vigilancia y control, el delegante no responderá, y será responsable únicamente el delegado.
- Si el delegante utiliza al delegado como un mero instrumento de su conducta, el delegado no responderá; deberá responder sólo el delegante por dolo o culpa, según sea el caso.
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2.1.3. Economía
Este principio está descrito en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y tiene aplicabilidad tanto en la etapa precontractual como contractual y está orientado por los principios de eiciencia, que buscan la celeridad y eicacia en los procedimientos, encaminados al cumplimiento de los ines del Estado, por lo cual debe entenderse que éste no sólo hace alusión a la economía de los recursos inancieros, sino, también, a la economía de tiempo y al cumplimiento de las etapas y términos que se exigen en cada uno de los procedimientos que hacen parte de las diferentes modalidades de selección.
Así las cosas, este principio pretende evitar trámites, requisitos, solicitud de documentos y formalismos innecesarios que entraban la contratación, con obligatoriedad en el cumplimiento de las etapas y términos establecidos en la ley para la selección objetiva de la propuesta que resulte más favorable para la Entidad. Sólo en el evento de que existan causas o motivos que impidan la escogencia objetiva, es posible declarar desierto el proceso de contratación, como por ejemplo, la no presentación de ofertas o, en caso de que todos los oferentes no hayan cumplido los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones, o habiéndolos cumplido, no hayan obtenido el puntaje mínimo de caliicación exigido en el pliego.
Este principio está relacionado con la primacía de lo sustancial sobre lo formal, desarrollado en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, en el que se maniiesta que en ningún proceso de selección procede el rechazo de propuestas por ausencia de requisitos o por la no presentación de documentos que veriiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, toda vez que éstas no afecten la comparación de las propuestas. En dichos casos, la entidad convocante deberá requerir al oferente para que subsane la ausencia de requisitos o allegue los documentos faltantes, en un término perentorio previamente establecido por la Entidad. En la selección abreviada por subasta, este término no puede sobrepasar la fecha de la audiencia de subasta; en las demás modalidades de selección de contratistas, el término para subsanar la ausencia de requisitos será hasta el momento previo a la realización de la adjudicación del contrato, so pena de rechazo de la propuesta. En el pliego de condiciones no se podrá establecer cuáles requisitos son o no subsanables. En ningún caso será subsanable la falta de capacidad para presentar la oferta, como tampoco la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
El pliego de condiciones es la base fundamental del contrato y es ley para
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En la etapa de ejecución del contrato, este principio ordena a las entidades responder a las solicitudes que eleve el contratista, pues al no tramitarse la respuesta dentro de los tres (3) meses siguientes a su recibo, opera el silencio administrativo positivo, el cual se entiende como favorable a las pretensiones del contratista, sin perjuicio de la responsabilidad de quien tenía la obligación de dar la respuesta.
La Ley 80 de 1993, no estableció, con relación a este asunto, qué puede o no solicitar el contratista para ser objeto de silencio administrativo positivo, en el evento de no obtener la correspondiente respuesta, llenándose el vacío a través de los pronunciamientos del Consejo de Estado. Tal es el caso del auto del 13 de diciembre de 2001, expediente: 20822, Magistrado Ponente: Alier Hernández, dentro del cual se determina que el silencio administrativo positivo no opera para restablecer el equilibrio económico del contrato, ni en general, para peticiones o reclamaciones que tengan como objeto el reconocimiento pecuniario, puesto que no existe, dentro de la ejecución del contrato, certeza sobre la consolidación de este derecho. En ese orden, sólo serían objeto de solicitud los cambios que el contratista recomiende respecto a las especiicaciones del contrato, resaltando que tampoco opera el silencio administrativo positivo en la etapa precontractual.
2.2. ZONA COMÚN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
Los principios de la contratación estatal son aplicables para todos los procesos de selección de contratistas adelantados por entidades del Estado, independientemente de que éstas se rijan o no por el estatuto contractual. Tanto los principios de la función pública como los principios de la gestión iscal, contenidos en el artículo 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, se entienden integrados al marco normativo aplicable en materia contractual, gracias a la remisión expresa que hace el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que establece la aplicación de los principios generales de la actividad contractual para las entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública.
La Corte Constitucional en sentencia C-508 del 22 de julio de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra, frente a la aplicación de los principios de la contratación estatal, manifestó lo siguiente:
“Ahora bien, el Congreso de la República al expedir la Ley 80 de 1993, con fundamento en la autorización contemplada en el artículo 150 in ine de la Constitución Política, estableció en el artículo 23 que las actuaciones de quienes
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intervengan en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, y de conformidad con los principios que rigen la función administrativa, los cuales, como se sabe, se encuentran establecidos en el artículo 209 superior y son: la igualdad, moralidad, eicacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.”
Además hace énfasis en la aplicación de los principios de la contratación estatal en todas las modalidades de selección, con la siguiente expresión:
“ (…)Ello signiica, que los principios de la contratación estatal que el legislador enuncia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simples deiniciones legales, sino normas de contenido especíico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contratación pública, cuales son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función administrativa”.
