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Procedimientos de disolución y liquidación
en la Ley General de Sociedades y en la Ley
de Reestructuración Empresarial
R cspecto a la disolución y liquidación de
sociedades, a la fecha coexisten dos procedimientos; el primero y más antiguo de ellos regulado por la Ley General de Sociedades en la sección cuarta del Libro III, artículos 3592 al 3842 , y el segundo en la Ley de Rees- tructuración Empresarial, Decreto Ley N 2 26116, en su Título III, artículos 152 al1 'P,y en los artículos 272 al34^2 de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N^2 044-93-EF. Previamente al señalamiento de sus diferencias fundamentales y a la evaluación de la posibilidad de su unificación, en un régimen único, considero necesario señalar sus lineamientos principales y formular algu- nos comentarios y apreciaciones sobre cada uno de ellos, aplicándolos en la medida de lo posible al caso especial de las sociedades anónimas.
l. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
El acuerdo más difícil de toda sociedad, es la disolución, ya sea por acuerdo voluntario de sus aso- ciados o por encontrarse inmersa en alguna de las causales señaladas en los artículos 3592 y 3622 de la Ley General de Sociedades. Cuando se produce ésta, la sociedad ya no puede realizar nuevas operaciones, todo el patrimonio social se convierte en situación de indisponibilidad hasta el pago a los acreedores, caduca el derecho a la distribución de utilidades y surge el derecho a la cuota parte del remanente social. Asimis- mo, surge el derecho preferencial de los acreedores al cobro de su acreencia antes del reparto del activo. No
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Oswaldo Hundskopf Exebio Abogado. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Lima.
obstante, producida la disolución, los contratos cele- brados por la sociedad no se resuelven ni se modifican, ni se vencen las obligaciones pendientes; la sociedad conservará sus atributos personales hasta su liquida- ción, tales como el nombre o la sede social. El procedimiento de liquidación se inicia a partir del acuerdo de la Junta General de Accionistas o por resolución judicial, pero ésta no produce la pérdida de los atributos personales, de la autonomía patrimo- nial ni de la capacidad procesal de la sociedad; convir- tiéndose en una entidad con un patrimonio en estado de liquidación y subsistiendo sólo con la finalidad de concluir el procedimiento de liquidación. Las causales reguladas en los incisos 1, 4, 5, 6 del artículo 3592 operan por el solo hecho de vencerse el plazo, declararse la quiebra o llevarse a cabo la fusión. En cambio, las causales reguladas en los incisos 2, 3, 7 y 8 del artículo 3592 y artículo 3622 requieren que la Junta General de Accionistas, o el juez, determine la existen- cia de la causal y declare la disolución de la sociedad. La declaración de disolución por la Junta Gene- ral de Accionistas debe reunir los requisitos del artículo 1342 (quórum y mayoría calificada); a falta de quórum puede ser declarada por el juez, artículo 3632 tercer párrafo, y artículo 3692 segundo párrafo. El vencimiento del plazo de duración es la primera de las causales contempladas en el inciso 1 del artículo 3592 de la Ley General de Sociedades. Si la sociedad fijó una fecha determinada de duración, al llegar ésta, la sociedad se disuelve automáticamente sin necesidad de declaración expresa, salvo que se hubiese acordado la prórroga y ésta se inscribiese en el Registro
Mercantil con las formalidades de ley para la modifica- ción del contrato social o del estatuto antes del venci- miento del plazo. Si el acuerdo de prórroga se adopta una vez vencido el plazo, no surte efectos, y si fuere el caso que la sociedad continúe desarrollando su activi- dad pese a haber vencido el término de duración, sería una sociedad irregular (artículo 3852 ). El inciso 2 del artículo 3592 contempla la causal de conclusión del objeto social o la imposibilidad sobreviniente de realizarlo, lo que determina que la sociedad no tenga razón de existir. Si la empresa se constituyó para la realización de actividades determi- nadas y se les dio cabal cumplimiento a éstas, la socie- dad agotó su objeto social y por tanto incurrió en causal de disolución. Asimismo, para considerar a la imposi- bilidad sobreviniente de realizar el objeto social corno una causal de disolución, esta imposibilidad debe ser total, indiscutible e irrernovible. La pérdida del capital social corno causal de disolución regulada en el inciso 8 del artículo 3592, que a la fecha se encuentra en suspenso hasta el 31 de diciembre de 1994 por mandato de la Ley N^2 26245, se configura cuando el patrimonio neto de la sociedad se reduce a una cifra inferior al tercio del capital social o cuando éste se pierde en más de dos tercios. La causal no opera si se reintegra o reduce el capital en monto tal que el patrimonio neto no supere el tercio de aquél. También se puede recurrir al aumento de capital me- diante nuevos aportes o capitalización de deudas hasta equilibrar el patrimonio. En virtud del dispositivo referido, tampoco opera dicha causal si se otorgan garantías reales o personales de accionistas o terceros en favor de acreedores que representen más del80% del total adeudado. Esto debe hacerse en el momento que las pérdidas son reconocidas por la sociedad. La fusión regulada en el inciso 4 del artículo 3592 supone la extinción de la personalidad jurídica de una o algunas de las sociedades fusionadas, pero sin necesidad de liquidarse. La quiebra origina la disolución en cuanto ex- tingue la sociedad, pero el proceso liquida torio se sus- tituirá por el procedimiento de quiebra. La disolución queda sin efecto si se levanta la quiebra. A petición del Poder Ejecutivo, la Corte Supre- ma puede declarar la disolución si los fines perseguidos por la sociedad o las actividades que desarrolla son contrarios al orden público o a las buenas costumbres. La falta de pluralidad de socios es otra causa prevista por el inciso 7 del artículo 3592 de la Ley, salvo que en el plazo de seis meses se reconstituya la plurali- dad de personas. Esta causal se aplica en las sociedades anónimas cuando se concentran las acciones en un solo accionista, teniendo en cuenta que el número mínimo de fundadores exigido por el artículo 762 se refiere tan
solo al acto de constitución social, y se soluciona trans- firiendo acciones y participaciones o aumentando el capital social y permitiendo el ingreso de nuevos socios. Otras causas de disolución legal o convencio- nal, son las que la ley impone, las que se hubiesen previsto en el contrato o en el estatuto, al que deben sujetarse las partes en virtud de acuerdos adoptados por los socios. Son causas especiales de disolución de la socie- dad anónima, las señaladas en el artículo 3622 , la impo- sibilidad de funcionamiento de la sociedad o la conti- nuada inactividad de la Junta General, que puede ori- ginarse en una situación de oposición interna que haga imposible la formación de la mayoría en las Juntas Generales. Debe ser declarada por la Junta o a petición de cualquier socio que recurra al ámbito jurisdiccional, a través del proceso abreviado.
'~ .• el aspecto más positivo de la
nueva ley es el hecho que posibilita
la continuidad y/o conservación
de las empresas"
Si la actividad de la sociedad anónima es de necesidad y utilidad para la economía, el Poder Ejecu- tivo al amparo del artículo 366^2 puede ordenar la con- tinuación forzosa, pese al acuerdo de disolución adop- tado por la Junta General. El artículo 3672 de la Ley General de Sociedades estipula que todo acuerdo de disolución debe inscribir- se en el Registro Mercantil dentro de los treinta días, debiendo figurar el nombre de los liquidadores y publicarse por tres veces dentro del mismo plazo. Adicionalmente, debe comunicarse dicho acuerdo a la CONASEVy a la SUNAT. Si se remueve la causal que dio origen a su disolución, la empresa puede reiniciar el ejercicio de su actividad. Para tal fin se requiere consentimiento uná- nime y es factible, mientras no se haya inscrito la extinción. Sin embargo, las consecuencias de su irregu- laridad no desaparecen y los actos practicados por los liquidadores obligan a la sociedad. De acuerdo al artículo 3682 una vez disuelta la sociedad, son de aplicación inmediata las normas rela- tivas a la liquidación, definiéndose la liquidación como
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caciones y de ser el caso, vigilará el curso de los juicios de responsabilidad que se siguieran contra directores o gerentes y no se mantendrá en funciones si el liquidador hubiera sido designado por unanimidad o hubiera intervenido la minoría en su elección. Conforme se ha mencionado anteriormente, producida la declaratoria de disolución, los administradores, directores y geren- tes, cesan en su representación, de la cual se encargan los liquidadores. La extinción del proceso liquida torio se consu- ma con la inscripción en el Registro Mercantil, cancelándose los asientos referentes a la sociedad, para lo que se requiere el pase previo de la SUNAT.
- DISOLUCIÓNYLIQUIDACIÓNENLALEYDE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL.
El día 30 de diciembre de 1992 se publicó en el diario oficial "El Peruano" el Decreto Ley Nº 26116, mediante el cual se aprobó la denominada Ley de Reestructuración Empresarial, instrumento legal de singular e indiscutible importancia, y que es crucial en la vida jurídica de nuestro país, ya que incorpora a nuestro ordenamiento legal el más moderno sistema dentro del Derecho Concursa! o de Quiebras, cual es el sistema de reestructuración empresarial, posibilitando la continuidad de las actividades productivas de las empresas, viabilizando el pago a los acreedores, y eli- minando el costo social y la pérdida de empleos que se generaba como consecuencia de la aplicación de un sistema basado en los juicios de quiebra, los cuales tenían por objeto la realización de los bienes de las personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, con la finalidad de proveer al pago de sus deudas, sistema que no sólo resultaba ineficaz, sino que además se había tomado obsoleto y caduco. En la practica, las ventajas y beneficios que se derivaban de la realización de los bienes en un solo procedimiento, tales como reducción de costos, concentración de acciones y proce- sos, etc., eran para beneficiar a unos pocos acreedores, especialmente a aquellos cuyoscrédi tos se encontraban respaldados con garantías reales, lo que no justificaba el elevado costo social que se derivaba de la paralización de las actividades productivas. Como ya se ha adelantado, el aspecto más positivo de la nueva ley es el hecho que posibilita la
continuidad y 1 o conservación de las empresas, produ-
ciéndose un verdadero cambio de mentalidad sobre la finalidad de las leyes concursales de nuestro país, y la protección del crédito y del comercio en general, me- diante la participación de nuevas instituciones y nor- mas que importan mejores posibilidades de reparación de los efectos perjudiciales de la insolvencia. Se estima que los objetivos relativos a la seguridad de la actividad
empresarial y la agilización de los procesos extraju- diciales y judiciales, se pueden lograr con las reglas de procedimiento que se han establecido mediante las normas reglamentarias y complementarias. Una característica que diferencia a la nueva ley de sus predecesoras, es su tendencia a la unificación de los procesos concursales, con la finalidad de solucionar el estado de insolvencia de las empresas, a través de su reestructuración económica y financiera, de su liquida- ción extrajudicial o de la declaración de quiebra de personas naturales o jurídicas, comerciantes o no. Se mantienen así, en esencia, los conceptos fundamentales en materia de doctrina concursa! como son la universa- lidad patrimonial, colectividad de acreedores e igual- dad en su tratamiento.
Es importante comentar además que se ha su- primido la institución de la Sindicatura Departamental de Quiebras, designándose en su reemplazo, en lo relacionado a la administración, realización y liquida- ción de los bienes de la fallida, a los bancos que son instituciones facultadas para ello por la Ley de Institu- ciones Financieras y Bancarias. Constituye requisito para poder acogerse al sistema de Reestructuración Empresarial, la obtención de la declaración de insolvencia del deudor por la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI, comisión que a su vez tiene las funciones de control y supervisión sobre los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores o por las entida- des delegadas, así como sobre la ejecución de los mis- mos. Ésta es una novedad de la ley en relación con sus antecedentes, tanto en la causal para declarar o consti-
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tuir el estado de quiebra y 1 o de concurso en general, como en lo referente a la entidad a quien compete determinar el estado de falencia del deudor. Es así que la Ley N^2 7566 señalaba la cesación de pagos y no la insolvencia como determinante del estado de falencia del deudor, y esta verificación ha estado siempre a cargo del órgano jurisdiccional. Ahora bien, en el nuevo régimen, es la comisión en referencia, ante quien se debe acreditar el comportamiento del deudor que signifique su incapacidad de pago y, como consecuen- cia de ello, someter al deudor a alguno de los procesos establecidos en la ley, según lo acuerde la Junta de Acreedores, asumiendo este último organismo un rol preponderante que anteriormente no tenía. La nueva ley entró en plena vigencia el 20 de enero de 1993,esdecir,al día siguiente de la publicación de la Resolución del INDECOPI N 2 001-93, por medio de la cual se nombró a los integrantes de la denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado, cumpliéndose de esta forma con el condicio- namiento establecido en su Tercera Disposición Final. Su Reglamento fue aprobado por Decreto Supremo N^2 044-93-EF, el cual se publicó en el diario oficial "El Peruano" el23 de marzo de 1993, dentro del plazo de sesenta días fijado en su Primera Disposición Final. Previamente y para establecer un marco de seguridad jurídica, fue necesario reglamentar su Dis- posición Transitoria Única, relacionada con los proce- sosde quiebra que se encontraban en trámite al momento de entrar en vigencia la ley y que según dicha norma deben regirse hasta su culminación por las normas legales que estuvieron vigentes en la fecha en que se iniciaron. Es por ello que por Decreto Supremo N^2 018- 93-EF publicado el 5 de febrero de ese año, se dispuso que tratándose de procesos judiciales de quiebra, se considera como fecha de iniciación la fecha de presen- tación de la demanda y tratándose de procesos para la negociación, celebración y ejecución de convenios extrajudiciales la fecha en que se hubiera citado a los acreedores a la Junta. Es en la Segunda Disposición Final de la Ley N^2 26116 en la que se especifican las normas que en virtud a la nueva ley han quedado derogadas, siendo muy importante señalarlas: l. La Ley N 2 7566, Ley Procesal de Quiebras, así como sus normas modificatorias, complementarias y regla- mentarias.
- Los Decretos Leyes N^2 19525 y 20016, referidos a normas especiales que el Poder Ejecutivo podía dictar para disponer la continuación de sociedades mercanti- les declaradas en quiebra, así como sus normas modificatorias, complementarias y reglamentarias.
- Los Decretos Leyes N 2 21584 y 22972, relacionados con la administración por los trabajadores de empresas
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declaradas en quiebra, así como sus normas modificatorias, complementarias y reglamentarias.
- Las demás normas que se opongan a lo dispuesto en el Decreto Ley N^2 26116. El nuevo ordenamiento legal, que ha nacido en virtud al Decreto Ley N^2 26116, contiene disposiciones de carácter general que también es conveniente desta- car, como son las siguientes: a) El establecimiento de un orden de preferencia para el pago de los créditos reconocidos, con exclusión unos de otros según su grado, hasta donde alcancen los bienes de la empresa, en el cual se puede advertir una discutida postergación de los acreedores cuyos créditos se encuentran respaldados con garantías reales, siendo dicho orden el siguiente: 1.- Créditos por remuneraciones y beneficios sociales. 2.- Créditos por alimentos, si el deudor es persona natural. 3.- Créditos que tengan como origen tributos. 4.- Los garantizados con hipoteca, prenda o anti cresis, respecto de los bienes afectos a dichas garantías. 5.- Todos los demás créditos según sea su antigüedad, con preferencia de los inscritos en algún registro. b) Se precisa en la Ley que el nuevo régimen es aplica- ble a todas las empresas establecidas o constituidas en el país, al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional con excepción de aquellas sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y de Administra- doras de Fondos de Pensiones, extendiéndose inclusive a las personas naturales que no sean consideradas como empresas. e) La declaración de insolvencia, que corresponde a un determinado deudor y que necesariamente se debe obtener constituye una innovación interesante. Ésta se tiene que solicitar ante la denominada Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado, que es una de las siete comisiones del INDECOPI, cuales- quiera de las entidades delegadas, ya sea por uno, o por varios de sus acreedores impagos, cuyos créditos superen en total el equivalente a 50 Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de la correspondiente solicitud, o también por el propio deudor siempre que acredite que tiene pérdidas que han reducido su patrimonio a cantidad inferior a la tercera parte de éste. d) Una vez recibida la solicitud, y luego de acreditarse la insol venda, la indicada comisión declarará in sol vente al deudor, y procederá a convocar a sus acreedores para que se reúnan en Junta en el lugar, día y hora que, para tal efecto, señale. Es muy importante apreciar en el nuevo ordenamiento legal, tanto el rol de la Comisión de Simplificación del Acceso y Salida del Mercado, así como de las entidades públicas o privadas en favor de
contra la empresa, y con su sola presentación se pondrá fin a todas las acciones judiciales, arbitrales y adminis- trativas, incluidas las coactivas, que tengan como obje- to el cobro de créditos cualquiera fuere su estado, quedando sin efecto además los embargos y las demás medidas cautelares o definitivas que sean incompati- bles con lo estipulado en éste. Finalmente, de optar la Junta por la quiebra y disolución de la empresa, su Presidente solicitará al juez civil competente la declaración de quiebra corres- pondiente, adjuntando copia del acuerdo de los acree- dores. El auto de quiebra deberá expedirse por el juez dentro de los tres días hábiles siguientes a su presenta- ción y deberá ratificar, entre otros conceptos, la desig- nación del banco facultado por los acreedores para la administración, realización y liquidación de los bienes de la empresa fallida.
''.•• producida la liquidación, los
contratos celebrados por la sociedad no se resuelven ni se modifican, ni
se vencen las obligaciones
d
. , pen tentes .•.
III. DIFERENCIAS BÁSICAS ENTRE AMBOS
PROCEDIMIENTOS.
De la simple lectura de las normas que regulan ambos procedimientos pueden advertirse sus diferen- cias básicas, entre las cuales señalamos las siguientes: 1.- Salvo el caso extremo previsto en el artículo 363º de la Ley General de Sociedades, en el cual se tiene que recurrir al juez para que declare la disolución de la sociedad y que nombre a los liquidadores, el acuerdo de disolución y liquidación lo adopta la Junta General de Accionistas. En cambio en el procedimiento de la Ley de Reestructuración Empresarial es la Junta de Acreedores, convocada por la comisión del INDECOPI, quien opta por dicha opción. 2.- En el primer procedimiento, presentada cualquier causal del artículo 35911 de la Ley General de Socieda- des, la Junta General directamente adopta el acuerdo sin fase previa. En el nuevo procedimiento, necesaria- mente se requiere de una previa declaración de insol-
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venda por la comisión del INDECOPI o por la entidad delegada, luego que frente a una petición específica de los acreedores se demuestre y compruebe que la empre- sa no tiene capacidad de pago o que ante un pedido de la propia empresa se acredite documentalmente la re- ducción de su patrimonio. 3.- En el primer procedimiento, el número de liquida- dores será siempre impar, pudiendo ser uno, tres o más personas naturales o jurídicas, inclusive la propia Ley General de Sociedades indistintamente utiliza el singu- lar o el plural; pero cuando son tres o más, si en el contrato de sociedad o en la Junta General no se hubiese previsto otra cosa para las decisiones vinculadas a la liquidación, se requiere el consentimiento de la mayoría de los liquidadores. En el ~uevo procedimiento, con- forme a la Primera Disposición Complementaria del Reglamento, el liquidador tiene que ser necesariamente un banco o una institución financiera o de seguros u otras entidades públicas o privadas que a juicio de la comisión cuenten con capacidad técnica para el efecto 4.- En cuanto a los efectos que se derivan de ambos procedimientos, éstos son de distinta naturaleza. En el primer caso si bien cesa la representación de los direc- tores y representantes en general, asumiendo tales fun- ciones los liquidadores, se abre un período de liquida- ción, pero las acciones y procesos iniciados por los acreedores continúan su trámite, inclusive, según el artículo 373º de la Ley General de Sociedades, de entrar en una situación de insolvencia, los propios liquidadores pueden solicitar la declaración judicial de quiebra. En el nuevo procedimiento, la sola presentación del conve- nio en los juzgados, tiene como efecto la inmediata finalización de las acciones judiciales, arbitrales y coac- tivas, y el levantamiento definitivo de los embargos y medidas cautelares. 5.- De acuerdo con el procedimiento de la Ley General de Sociedades, previamente a la fase final de la extin- ción propiamente dicha de la sociedad, debe conocerse el resultado de la liquidación, pudiendo ser éste positi- vo o negativo, de lo cual se derivará o no un remanente o activo resultante. En caso negativo, una vez vencido el plazo para la impugnación del balance final sin que se produzcan impugnaciones, o consentida o ejecutoriada la sentencia que las resuelva, los liquidadores procede- rán a solicitar la inscripción de la extinción de la socie- dad. En el nuevo procedimiento se establece específicamente, en el último párrafo del artículo 3()1! del Reglamento, que si los bienes no alcanzaren a cubrir todos los créditos, el liquidador debe solicitar la decla- ración judicial de quiebra de la empresa. Las diferencias anteriormente señaladas no son las únicas, pero de por sí son suficientes para distinguir las particularidades de cada uno de los procedimientos de disolución y liquidación de sociedades.
Atendiendo a consideraciones de carácter ecónomico, al volumen de los patrimonios en juego, y a la existencia o no de acreedores hábiles, se toma casi imposible la unificación en un solo procedimiento. Es por ello, que me inclino a opinar que la coexistencia de
dos procedimientos alternativos es conveniente y a la vez necesaria. Se requiere sin embargo, una mayor divulgación de las normas reguladoras, fundamental- mente las rl'lacionadas con la Reestructuración Em- presarial.ll
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