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Consideraciones sobre el arbitraje en el derecho internacional
Dr. Jorge R. Mariño Fages (h)
Prof. Tit. Derecho Internacional Público
Cátedra “A”
Facultad de Derecho - UNNE
Introducción
El más grande anhelo del derecho internacional es que las divergencias o controversias que se produzcan entre los Estados (que son los sujetos primarios y más relevantes de esta rama del derecho), puedan resolverse por medios pacíficos.
Es así como la doctrina y la práctica internacional, han ido buscando y elaborando distintos mecanismos de solución pacífica de las controversias.
En este sentido, los distintos remedios de solución pacífica se pueden clasificar en: a) medios no jurisdiccionales, diplomáticos o políticos, cuya característica esencial es la falta de vinculación jurídica y por ende no obligatorios, como la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación, la conciliación, etc. y b) medios jurisdiccionales, cuyas decisiones son vinculantes y obligatorias para las partes, como el arbitraje y el arreglo judicial^1.
Breve antecedentes históricos
Ya en la antigua Grecia, las ciudades helénicas sometían sus controversias al Consejo Anfictiónico.
En la Edad Media, se acostumbraba a dirimir los conflictos a través del Emperador o el Papa. Sin embargo no fue un método empleado, ni en la Roma Imperial, ni en la época del absolutismo entre los siglos XVI y XVIII, donde imperó el principio de la fuerza.
Esta institución renace en el año 1794, con motivo de la resolución del litigio relativo a los límites del río Saint Croix , entre los Estados Unidos e Inglaterra; como así también las reclamaciones de los nacionales de ambas partes a causa de los perjuicios sufridos por la guerra de la independencia norteamericana, por el que firmaron el Tratado de Paz, Amistad y Comercio,
(^1) Conf. Pastor Ridruejo, José A.; “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”,
Tecnos, Madrid, 1992, pág.608.
denominado comúnmente “Tratado Jay”, por el que se dispuso crear “Comisiones Mixtas”, que funcionaron hasta 1831^2.
En el siglo XIX, se torna más usado y adquiere forma institucional, al incorporar a los tratados de paz, amistad y comercio, la “cláusula compromisoria”.
Un caso paradigmático del arbitraje, es sin duda, el asunto del Alabama de 1872, entre los Estados Unidos e Inglaterra, respecto de la inobservancia por parte de ésta última de los deberes de neutralidad, durante la guerra de secesión norteamericana y que por la índole de los países en litigio, le siguieron una buena serie de arreglos arbitrales^3.
En la I Conferencia de la Paz de La Haya (1899), se instaura el Tribunal Permanente de Arbitraje; que se mantiene con pocos cambios en la II Conferencia de la Paz de La Haya (1907). Este Tribunal llegó a resolver una veintena de casos^4 , pero desde 1930 ha dejado de ser usado.
Al crearse la Sociedad de las Naciones (1919)^5 , se lo incluyó como una forma de resolver las contiendas; al igual que en el art.33 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (1945).
En el ámbito americano, el art.24 de la Carta de la Organización de Estados Americanos (1948), lo contempla como mecanismo de solución de controversias. Cabe decir lo mismo de la Convención Europea sobre arreglo pacífico de las controversias (1957) y el Protocolo de 1965 de la Organización de la Unidad Africana y así sucesivamente.
Concepto de arbitraje
Ahora bien, el arbitraje consiste en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisión de un tercero, a fin de que previo a un procedimiento contencioso ente este, dicte un fallo definitivo y vinculante.
La II Conferencia Internacional de la Paz de La Haya de 1907, lo define así: “El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”^6.
Clases
(^2) Diez de Velasco, Manuel, “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Tecnos, Madrid, 1997, pág.
(^3) Diez de Velasco, Manuel, ob.cit., pág.742.
(^4) Podestá Costa, L.A. y Ruda, José María, “Derecho Internacional Público”, T.2, Tea, Buenos Aires, 1985,
pág.
(^5) Artículo 12 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, en “Tratados y Documentos Internacionales ( comp.
Garcia Ghirelli)”, Zavalía, Buenos Aires, 2007, pág.12.
(^6) Citado por Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.630.
cuestiones que correspondan a la jurisdicción local o interna de los Estados” (fórmula dinamarquesa)^8 ; etc.
Es de notar que, habitualmente, el tribunal arbitral, es el que tiene que resolver todo asunto ligado a su jurisdicción y competencia al entender una disputa que le ha sido sometida. En orden a estas circunstancias, algunos tratados han fijado que las disidencias sobre si una cuestión es o no arbitrable, las debe resolver otro tribunal internacional, que generalmente es la Corte Internacional de Justicia, como ocurrió en el caso Ambatielos , entre Grecia y Gran Bretaña.
Las partes y el tribunal
Se consideran partes en un arbitraje solamente a los sujetos reconocidos por el derecho internacional, que se hacen representar a través de agentes que actúan en nombre de sus mandantes, que están acompañados por “consejeros” – juristas y técnicos-, que intervienen en el desarrollo del proceso.
El tribunal es elegido normalmente por las partes, aunque a veces se acepta que sea un tercero el que lo designe, en el supuesto de que las partes no se puedan poner de acuerdo, como en el caso del Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile de 1984, en el que se encomienda a Suiza esa función.
Por otra parte, el Tribunal es efímero por naturaleza, ya que se crea ad hoc , para resolver una controversia y desaparece cuando ha dictado el “laudo”.
El tribunal arbitral puede estar conformado por una sola persona, o por varios. En la actualidad la tendencia es nombrar un cuerpo colegiado de tres o cinco miembros versados en la materia y con gran honorabilidad reconocida. En los tribunales colegiados rige la costumbre de incluir un miembro de cada una de las partes en el litigio.
Procedimiento
Si el arbitraje es ocasional, las partes deben suscribir el “compromiso arbitral”, que contiene en la forma más detallada posible, todo lo relativo al proceso arbitral, desde la constitución del tribunal, pasando por la definición clara y concreta de la disputa que debe ser atendida y resuelta, hasta las normas procedimentales que las partes deberán respetar en el juicio, tales los plazos, las formalidades, las normas de fondo a aplicar por el tribunal, el término para el dictado del fallo, los recursos de aclaratoria y revisión, las costas y demás erogaciones; etc.
Si el arbitraje es institucional, es muy probable que todo el trámite del juicio esté contemplado en las cláusulas del tratado de arbitraje; en caso contrario será indispensable precisarlo en un “compromiso arbitral”. No obstante aún en este tipo de arbitraje es necesario estipular en un compromiso la individualización concreta de la cuestión a dilucidar^9.
(^8) Podestá Costa, L.A. y Ruda, José María, ob.cit., pág.409/410.
(^9) Conf. Barboza, Julio, “Derecho Internacional Público”, Zavalía, Buenos Aires, 2004, pág.265.
El procedimiento es contencioso y consta en general de dos fases: la instrucción escrita y los debates orales. En la fase escrita se incorporan las demandas y las contestaciones, las réplicas y las dúplicas, como las demás piezas y documentos alegados por las partes. En la fase oral, se producen los debates, donde se exponen de viva voz, las razones fundadas por las partes ante el Tribunal y en las que éste último puede hacer preguntas y pedir esclarecimientos sobre puntos oscuros o dudosos.
En principio, los árbitros deben fallar conforme a derecho, es decir que los laudos deben estar fundados en normas jurídicas internacionales.
No obstante, si las partes consideran conveniente, pueden acordar que el tribunal se pronuncie, aplicando normas más elásticas que las jurídicas, como es la “equidad”, o sea lo que habitualmente se conoce como la justicia del caso concreto, mitigando los rigores del derecho, salvando sus deficiencias o llenando sus vacíos. Así se procedió en el caso de las Comisiones Mixtas Venezolanas de 1902 y 1903, que debían fallar “sobre la base de la equidad absoluta, sin tener en cuenta las objeciones de naturaleza técnica o las reglas de la legislación local”^10.
Si bien es cierto que a lo largo de la historia del arbitraje, se dieron casos de laudos sin fundamentación; en la actualidad es un imperativo que los fallos arbitrales sean motivados y por escrito.
Cuando el tribunal es colegiado, la decisión debe ser adoptada por mayorías, pudiendo la minoría dejar asentada su disidencia, salvo que el “compromiso arbitral”, se lo impidiera.
El fallo arbitral es vinculante únicamente para las partes y sólo para el caso resuelto; hace cosa juzgada y genera la obligación internacional, que debe ser acatado de buena fe, comprometiendo el honor de las partes, toda vez que el árbitro no posee fuerza coactiva^11. De todos modos, generalmente las partes cumplen escrupulosamente los laudos arbitrales^12.
El laudo no es apelable, pues no hay una instancia superior. Los recursos están limitados a la aclaratoria, respecto de decisiones que se consideren oscuras o dudosas o para salvar errores materiales o de cálculos y a la revisión del fallo, dentro de un plazo dado, generalmente de 10 años, siempre que se produzcan determinadas condiciones como el descubrimiento de documentos desconocidos y que aparecen como hechos nuevos, que al ser conocidos puedan cambiar o variar la naturaleza del fallo.
En principio, el fallo es obligatorio para las partes, pero en el supuesto que ocurra que el tribunal se ha excedido en los límites de su competencia –si se expide sobre cuestiones distintas a las solicitadas o ha omitido pronunciarse sobre las planteadas-; o si ha faltado a las reglas de fondo o de forma señaladas
(^10) Citado por Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.635.
(^11) Conf. Halajczuk, Bohdan T. y Moya Dominguez, María Teresa, “Derecho Internacional Público”, Ediar,
Buenos Aires, 1999, pág.668.
(^12) Barboza, Julio, ob.cit., pág.267.
Amistad con Chile de 1984^16 , que puso fin a la discordia relativa al Canal de Beagle.
En el art.2 se manifiesta la obligación de solucionar siempre y exclusivamente por medios pacíficos todas las controversias, de cualquier naturaleza, que por cualquier causa hayan surgido o puedan surgir entre la Argentina y Chile.
Los arts.4 y 5 refieren que en caso de disputas entre las partes, en forma sucesiva se utilicen las negociaciones directas; luego cualquier otro medio de arreglo pacífico elegido de común acuerdo y si no, la conciliación internacional.
En el art.6, trata sobre el procedimiento arbitral, que lo remite al Anexo I del mismo tratado.
Respecto del tribunal arbitral, éste se compondrá de cinco miembros, designados a título personal. Cada una de las partes nombrará a un miembro, que puede ser nacional suyo. Los otros tres serán elegidos de común acuerdo entre nacionales de terceros Estados, de diferente nacionalidad, sin tener residencia habitual en alguno de los Estados partes (Argentina o Chile), ni encontrarse al servicio de estos dos Estados (Anexo I, Capítulo II, art.24).
Si los gobiernos no se ponen de acuerdo para nombrar a los árbitros en el plazo de tres meses, desde que se abrió el mecanismo del arbitraje, el gobierno de la Confederación Suiza, procederá a nombrar a los miembros que faltasen.
Las partes tienen que suscribir el “compromiso arbitral” y el tribunal arbitral, tendrá facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia competencia (Anexo I, art.29).
De acuerdo al art.33 del Anexo I, el tribunal arbitral decidirá conforme al derecho internacional, a menos que las partes hubieran dispuesto otra cosa en el compromiso.
Resta agregar que el procedimiento arbitral de este Tratado fue utilizado para dirimir la cuestión de la “Laguna del Desierto”, conformándose el primer tribunal arbitral compuesto por miembros exclusivamente latinoamericanos (un chileno, un argentino, un salvadoreño, un colombiano y un venezolano), que tuvieron como sede la Oficina del Comité Jurídico Interamericano, en Rio de Janeiro (Brasil) y cuyo fallo o laudo en 1994, fuera a favor de la tesis argentina.
Por otra parte, en el marco del Mercosur, se encuentra en vigor en la actualidad, el Protocolo de Olivos de 2002^17 , que incorpora la figura del Tribunal Permanente de Revisión, con sede en la ciudad de Asunción (Paraguay).
En resumen, para acceder al mismo, los Estados partes en una divergencia, deben acudir primeramente a negociaciones directas por un plazo de
(^16) Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile de 1984, en “Tratados y Documentos Internacionales,
(comp. García Ghirelli)”, ob.cit., págs.993/1008.
(^17) Portal Oficial del MERCOSUR, en http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es
/index.htm, de fecha 2/1/2012.
15 días (arts.4/5); si no hubo resultado positivo, y si las partes lo solicitan, la cuestión se lleva al Grupo Mercado Común, cuya actuación no debe exceder de 30 días (arts.6/8); si aún no se ha resuelto el problema, se continúa con el procedimiento arbitral; cuyo tribunal estará compuesto por tres árbitros, correspondiendo a cada Estado parte designar un árbitro de la lista del art.11. (cada Estado propone una lista de 12 árbitros) y de común acuerdo eligen al tercero (cada Estado propone 4 árbitros de los cuales uno de ellos no debe pertenecer al Mercosur). El tribunal debe emitir el laudo en el plazo de 60 días, prorrogable por 30 días más (art.16), que puede ser objetado y elevado al Tribunal Permanente de Revisión, que se encuentra compuesto por cinco árbitros (cada Estado designa un árbitro, por un período de dos años, renovable por dos períodos consecutivos. El quinto árbitro, se designa por tres años no renovables, salvo acuerdo en contrario y es elegido de una lista de 8 integrantes (cada Estado propone dos integrantes que deben ser nacionales del Mercosur) (art.18).
Si la controversia involucra a dos Estados, el Tribunal se compone de tres miembros y si son más de dos Estados, el Tribunal será de cinco miembros. El fallo debe pronunciarse en el plazo de 30 días, que puede prorrogarse por 15 días más; se adopta por mayoría, debe ser fundado, pero sin voto en disidencia y por supuesto que es obligatorio y tiene el carácter de cosa juzgada (arts.25/26).
El sistema permite que las partes puedan acudir directamente al Tribunal de Revisión después de haber pasado la etapa de negociaciones directas.
Hasta la fecha solamente en trece ocasiones se ha utilizado este medio arbitral^18.
A modo de conclusión
Se podría decir, siguiendo a Amadeo^19 que “gracias al arbitraje, ha sido posible evitar muchas guerras y, en general, las decisiones tomadas por los árbitros han sido justas y equitativas”.
(^18) Portal Oficial del MERCOSUR, ob.cit.
(^19) Amadeo, Mario, “Manual de Política Internacional (Los principios y los hechos)”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1978, pág.229.
