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LA CONVENCION DE JAMAICA, CODIFICADORA
DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL MAR
Jorge R. Mariño Fages Prof. Derecho Internacional Público Facultad de Derecho-UNNE Mgtr. en Procesos de Integración-UNNE Antecedentes Desde los inicios del Derecho Internacional Clásico, hasta la terminación de la Segunda Guerra Mundial, por creación consuetudinaria en el ámbito internacional solo se consideraban dos espacios jurídicos marítimos: el mar territorial y el alta mar. Durante la vigencia de la Sociedad de las Naciones, se llevó a cabo en el año 1930 una Conferencia en La Haya, para la Codificación del Derecho Internacional, que entre otras cosas intentó codificar el régimen jurídico del mar territorial, pero no se logró aprobar ninguna norma, por lo que resulto un gran fracaso 1. Ya en el marco de las Naciones Unidas, se vuelve a insistir con la idea de tratar de regimentar los derechos y obligaciones del mar, cuyo constreñimiento jurídico se fundaba solamente en la costumbre internacional. En esa inteligencia se suscriben las Convenciones de Ginebra de 1958, por las cuales se divide el espacio marítimo en: mar territorial; zona contigua; plataforma submarina y alta mar y también se reglamenta la pesca en alta mar. Pero la Convención de Ginebra no tuvo todo el éxito que se esperaba ya que muchos Estados no la ratificaron, porque rápidamente se quedó desactualizada por distintas circunstancias económicas, políticas, estratégicas y tecnológicas^2. Así, debido al dictado por la Asamblea General de la Resolución 1514 XV, que se la conoce como la “Carta Magna de la Descolonización”, porque significó el proceso de independencia de una gran cantidad de nuevos Estados que se incorporaron al grupo de países en vías de desarrollo; empezaron a plantear en función de los nuevos intereses, reivindicaciones y revisiones de las normativas económicas y políticas vigentes en el ámbito internacional, como la soberanía permanente sobre los recursos naturales y el derecho al desarrollo económico. Esta Resolución produjo no solo un cambio cuantitativo por la incorporación de más de sesenta nuevos Estados en la comunidad internacional, sino también cualitativo porque -como ya se explicó-, estos nuevos países, pasaron a engrosar el grupo de Estados del Tercer Mundo, siendo desde entonces este sector el mayoritario en las Naciones Unidas, conformando el “Grupo de los 77”, con una tendencia de no alineamiento político. (^1) Conf. Diez de Velazco, Manuel, “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Ed. Tecnos, Madrid, año 1997, pág.373. (^2) Pastor Ridruejo, José A. “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, año 1992, pág.355/357.
A su vez, el avance del desarrollo tecnológico hacia la década de 1970, ya permitía que se pudiera acceder a los fondos marinos -antes inasibles por las grandes profundidades y la lejanía de las costas-, con lo cual se abría extraordinarias posibilidades de exploración y explotación, generando muchas expectativas e intereses, sobre todo para las grandes potencias que contaban con la tecnología para ello. En el otro extremo se posicionaban los países en vías de desarrollo quienes pretendían que fuera utilizado en provecho y beneficio de la humanidad. Había también interés de las superpotencias de que en los estrechos, los submarinos pudiera navegar bajo el agua, como también los aeroplanos volar por encima de ellos, sin necesidad de autorización del Estado adyacente o subyacente respectivamente. Esto condujo a que se analizara la conveniencia de un nuevo tratado que tuviera en cuenta los cambios que se habían producido en tan poco tiempo. Teniendo en cuenta el descubrimiento en los fondos abisales de los océanos de gran cantidad de minerales, los llamados nódulos polimetálicos; a instancias de la delegación de Malta, presidida por Arvid Pardo, se creó una Comisión Especial de los Fondos Marinos, con el mandato de preparar un régimen jurídico de los fondos marinos que se encontraban fuera de la jurisdicción de los Estados. Esto dio como resultado que en el año 1970, la Asamblea General dictara la Resolución nº2749 (XXV), por la que se declara “patrimonio común de la humanidad” los fondos marinos. Pero en los debates de la Comisión mencionada se consideró necesario abordar toda la problemática del mar. En ese entendido, se convocó a una Conferencia en el año 1973, para que analizara la cuestión del mar y elaborara una convención. En el reglamento de la Conferencia se dispuso que el mecanismo para adoptar las normativas serían el package deal (se aprueba en paquete, sin discutir cláusulas por cláusulas) y el “consenso” (acuerdo general sin votación aunque no necesariamente unanimidad o considerable convergencia de opiniones y ausencia de desacuerdo firme por parte de las delegaciones^3 ) en principio, salvo que fuere necesaria la votación, para evitar confrontaciones que hicieran naufragar el proyecto, porque como se podía apreciar interesaba a todas las partes, al punto tal que en el período de las negociaciones se fueron gestando diversos grupos de interés en el que no solamente se diferenciaban los Estados desarrollados de los subdesarrollado, sino una variedad de intereses encontrados; así hubo un grupo de países mediterráneos, grupo de países archipelágicos, grupo de países con gran plataforma continental; grupo de Estados estrecharios, etc. Finalmente los intentos por aprobar el tratado por consenso no se pudo lograr, debiéndose recurrir al sistema de votación, que afectó la vigencia y funcionamiento de la Convención, porque Estados Unidos votó en contra y se abstuvieron Alemania, Italia, Inglaterra, la Unión Soviética, etc. La Convención de Jamaica Después de varios años y once sesiones, la Convención sobre el Derecho del Mar fue aprobada en Montego Bay, Jamaica, en el año 1982 y entró en vigor en 1994. (^3) Yturriaga Barberán, José Antonio, “Evolución del consenso en la práctica de las Naciones Unidas: la Conferencia sobre el Derecho del Mar”, en “O.N.U.: Año XL”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1987, pág.57.
La regla de las 3 millas marinas, fue objetada con mayor persistencia en la Sociedad de Naciones y más aun después de la Segunda Guerra Mundial, si bien en la Convención de Ginebra de 1958, no se establece la anchura del mar territorial, la cuestión de la extensión quedó definida, cuando los Estados Unidos y la Unión Soviética se pusieron de acuerdo en que la extensión del mar territorial podía ser de 12 millas marinas, siempre y cuando se permitiera la navegación y el sobrevuelo absolutamente libre sobre los estrechos navegables. Por eso, en la Convención de Jamaica se reconoció al mar territorial una distancia de 12 millas marinas; abandonándose para siempre la tradicional costumbre internacional generada por Inglaterra de las 3 millas marinas, a cambio de que en los estrechos que unen el mar libre se acepte la navegación y el sobrevuelo sin restricciones. El lugar de donde se parte para medir el mar territorial en general es la “línea de base”, es decir la línea de bajamar a lo largo de la costa, o sea aquella que sigue el trazado de la costa en marea baja. Ahora bien, entre los Estados adyacentes o que se encuentran frente a frente y cuya distancia no supere las 24 millas, se toma como límite la línea media o equidistante (art.15). Por otro lado, se mantiene la tradicional costumbre de que los buques de guerra extranjeros pueden navegar sin autorización, si cumplen con los requisitos y reglamentos del Estado costero; pero si no los cumplen se les puede intimar a que cumplan bajo apercibimiento de tener que retirarse inmediatamente del mar territorial (art.30), pudiendo incurrir además en responsabilidad internacional por los daños y/o pérdidas que dicho comportamiento le hubiera acarreado al Estado local (art.31). La Convención introduce un derecho nuevo -irremediablemente ligado a la nueva dimensión del mar territorial-. que se podría decir de desarrollo progresivo que es el “paso en tránsito”, en los estrechos naturales utilizados para la navegación, en los cuales hay libertad de navegación -sin la obligación de que los submarinos naveguen por la superficie- y sobrevuelo. Para que sea aplicable este concepto el estrecho además de ser natural (contracción del mar que separa dos espacios terrestres) debe servir de unión a dos zonas de alta mar o zonas económicas exclusivas. Zona Contigua. De acuerdo a la resolución del Instituto de Derecho Internacional en 1928, la zona contigua es aquella donde el Estado ribereño puede tomar las medidas necesarias para su seguridad, neutralidad, policía sanitaria, aduanera y de pesca. En otros términos, el jusmaritimista Gidel la define como “el espacio marítimo que se extiende más allá del límite exterior del mar territorial hasta una cierta anchura y en la cual el Estado ribereño ejerce sobre buques extranjeros competencias rigurosamente limitadas a ciertos fines”. Este espacio tiene sus orígenes en el Siglo XVIII, en las Hoverings Acts británicas y en reglamentos de Estados Unidos. La Conferencia de La Haya de 1930 se pronunció en su favor. El fundamento de la zona contigua es de carácter funcional.
La Convención actual la regula en el art.33, al permitir el establecimiento de una zona contigua de hasta 24 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial, pudiendo el Estado ribereño tomar medidas de fiscalización para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, en su territorio o mar territorial. Plataforma continental: Es el suave declive del terreno que a partir de la costa penetra en el mar hasta el inicio del talud que desciende bruscamente hacia las grandes profundidades de los océanos. Recibe también el nombre de “zócalo”, “meseta” o “escalón” continental o insular si se halla adosada a un continente o a una isla, respectivamente. Este espacio fue ajeno al derecho internacional hasta el Siglo XX. El Profesor José León Suarez, en 1919, sostenía la necesidad de que el Estado adyacente a la plataforma submarina ejerciera la explotación exclusiva de la pesca y la caza marina, fundaba su tesis en el hecho de los rayos solares penetran hasta 200 mts. de profundidad de las aguas, dando vida a pequeños organismos (plankton), en el que se alimentan los peces; a su vez, los cetáceos y anfibios que se alimentan de peces en dicha zona eran objetos de cazas desmedidas que amenazan su extinción por lo que el Estado suprayacente debía proteger evitando que se pusiera en peligro la preservación de las especies^5. Por un Decreto nacional de 1944, la Argentina declaró zona transitoria de reservas mineras el “mar epicontinental”, esto es el que cubre la “plataforma submarina”, que según Kunz es una creación argentina, como concepto jurídico^6. Harry Truman en 1945 reivindicó para los Estados Unidos la jurisdicción y control de las riquezas naturales del lecho y subsuelo de su plataforma continental. Siguieron esta tendencia México (1945), la Argentina (1946), Perú (1947), Chile (1947), Ecuador, Costa Rica y continuaron otros países no americanos (Islandia, Inglaterra, etc.). Dado estos antecedentes, se elaboró la Convención de Ginebra sobre Plataforma Continental de 1958 que reconoce para los Estados suprayacentes hasta los 200 mts. de profundidad o hasta donde se pudiera explotar en dicha zona, adoptando por ende una forma de medición vertical. En la Convención de Jamaica, el mecanismo de medición vertical de Ginebra, fue reemplazado por una delimitación horizontal de 200 millas marinas, a contar de la línea de base, con independencia de la profundidad geológica, siguiendo un criterio igualitario para los Estados costeros, pero en el caso de que el Estado ribereño contara con una plataforma geomorfológico cuya profundidad de 200 mts. se extendiera más allá de las 200 millas, se le reconoce derechos hasta las 350 millas marinas^7 , condicionado a que la explotación comercial en la mayor extensión, el Estado costero se encuentra obligado a abonar un porcentaje de lo (^5) Suarez, José León, “El mar territorial y las industrias marítimas”, en Diplomacia Universitaria Americana, Buenos Aires, 1919, pág. (^6) Halajczuk, Bohdan T. y Moya Domínguez, María Teresa, “Derecho Internacional Público”, Ediar, Buenos Aires, 1999, pág. (^7) Garcia Ghirelli, José I, “Tratados y documentos internacionales”, Zavalía, Buenos Aires, 1988, pág.559.
En este espacio el Estado ribereño debe encargarse de la protección y preservación del medio marino, en vistas al derecho de explotación exclusiva. El Alta Mar: Consuetudinariamente se consideraba al Alta Mar, como el vasto espacio marítimo situado fuera del mar territorial. Para Roma el Mar Mediterráneo era considerado como mare nostrum. En los Siglos XV y XVI, durante la vigencia del Derecho Internacional Clásico, Portugal se atribuyó derechos exclusivos de navegación, exploración y conquista, en virtud de la Bula de Alejandro VI “inter caetera”, que había asignado el oriente de la línea meridiana para Portugal y el occidente para España. A mediados del Siglo XVI, Francisco de Vitoria y Fernando Vazques de Menchaca, hacían alusión al derecho de todos a la navegación de los mares como norma del derecho natural corroborada por el uso común. Contradiciendo la pretensión de Portugal sobre el océano Atlántico, que afectaba los intereses de Holanda, Estado también marítimo, Grocio en su libro De Mare Liberum , afirma que los mares no son susceptibles de ocupación y por lo tanto, no están sometidos al dominio, jurisdicción, ni pesca exclusiva de ningún Estado^8. Desde alrededor de 1830, quedo abandonada la idea de poder apropiarse del mar por cualquier Estado, afianzándose finalmente el reconocimiento del principio de la “libertad de los mares”, por lo que su naturaleza jurídica se encuadra en la una res comunis usus (cosa de uso común). El principio de la libertad marítima fue normatizado en la Convención sobre el Alta Mar de Ginebra de 1958, adoptando el criterio tradicional y clásico de exclusión, es decir que todo lo que se hallaba fuera del mar territorial era considerado alta mar. En la Convención del Mar de 1982, va a comprender “todas las partes del mar no incluidas en la Zona Económica Exclusiva, en el Mar Territorial o en las aguas interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico” (art.86). A raíz de la incorporación de la Zona Económica Exclusiva que amplia ciertas potestades de los Estados ribereños hasta las 200 millas marinas, lógicamente el espacio marítimo del mar libre se ha visto reducido en forma inversamente proporcional. El art.87 de la Convención de Jamaica expresa un conjunto de libertades que tienen los Estados en el Alta Mar, la cláusula es abierta y entre otras no indicadas, a título ejemplificativo señala: a) libertad de navegación; b) libertad de sobrevuelo; c) libertad de tender cables y tuberías submarinas; d) libertad de construir islas artificiales; e) libertad de pesca; f) libertad de investigación científica. Limitaciones a la libertad de navegación (^8) Conf. Pastor Ridruejo, José A., “ob. cit.”, pág.403 y Podesta Costa, L.A. y Ruda, Jose María, “ob. cit.”, pág.252.
La libertad de navegación beneficia a todos los Estados, por lo que los buques en tiempo de paz, se hallan sujetos en principio a la jurisdicción exclusiva del Estado cuya bandera enarbolan; no obstante existen circunstancias excepcionales en donde los buques quedan expuestos a la jurisdicción de otros Estados. Entre las limitaciones a la navegación tenemos el abordaje (choque de buques) o cualquier incidente en la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o cualquier persona al servicio del buque, a las cuales puede aplicárseles la jurisdicción no solo del Estado de la nacionalidad del buque sino también la del Estado de la nacionalidad de las personas involucradas en los hechos (art.97). Esta norma cambia el criterio jurisprudencial de la Corte Permanente de Justicia Internacional que en el famoso caso “Lotus” (1929), falló que era conforme al derecho internacional la facultad de las autoridades turcas, de juzgar penalmente al capitán de nacionalidad francesa del buque francés Lotus que recalara averiado en las costas de Turquía por haber colisionado en alta mar con un buque turco del que resultó el hundimiento de este último, con pérdidas de vidas humanas. En el supuesto de transporte de esclavos, la Convención autoriza a los buques o aeronaves de guerra de cualquier Estado el derecho de visita cuando tenga motivos razonables para sospechar que un buque se dedica a la trata de esclavos (art.110). Cuando hayan motivos razonables de sospecha de que un buque realiza actos de piratería –robo o depredación, con violencia, sin autoridad legítima, que implique un peligro para cualquier Estado-, los buques o aeronaves de guerra o público de cualquier Estado, están autorizados a visitarlos y eventualmente apresarlo y aplicarle las leyes y los tribunales del Estado captor (arts.101/107). Las personas que efectúen transmisiones no autorizadas de radio o televisión, difundidas desde un buque o instalación en alta mar y dirigidas para el público en general, pueden ser procesadas por los Estados de la nacionalidad del buque o de la instalación, de la nacionalidad de las personas involucradas, de cualquier Estado donde se reciban las transmisiones y/o de cualquier Estado cuyas comunicaciones sufran interferencias. Asimismo, los buques de guerra o aeronaves militares de tales Estados pueden ejercitar el derecho de visita y apresamiento (art.109). El derecho de persecución, que consiste en la facultad de los buques o aeronaves militares de un Estado de perseguir cuando tenga motivos fundados de creer que se han cometido infracciones a sus leyes en sus aguas internas, mar territorial o zona económica exclusiva, por parte de un buque extranjero, es contemplado por el art.111 de la Convención. A su respecto se señala que la persecución debe comenzar en cualquiera de esos espacios marítimos y solo podrá continuar en alta mar a condición de no haberse interrumpido. El derecho de persecución termina en el momento en que el buque perseguido ingresa en el mar territorial de otro Estado (art.111). Salvo la obligación de todos los Estados de cooperar para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas (drogas), no hay excepción al principio de jurisdicción exclusiva de los Estados en el Alta Mar conforme a la Convención. Limitaciones a la libertad de pesca
Los Fondos Marinos: El lecho del mar y el fondo de los océanos, más allá de los límites de la jurisdicción nacional, constituyen los fondos marinos que hasta el año 1970, todavía, a la luz de la libertades en el alta mar, podían ser explotados por cualquier Estado libremente; Si bien ese año fueron declarados “Patrimonio Común de la Humanidad”, por la Resolución nº2749 (XXV), de la Asamblea General de la O.N.U., era necesario precisar el alcance de la declaración. Como otros tantos temas, la cuestión de los fondos marinos a la hora de las negociaciones de la Convención, generó una confrontación entre las grandes potencias – minoritarias en número-, de un lado, quienes pretendían mantener los postulados del derecho internacional clásico y en esa tendencia que la exploración y explotación fuera lo más liberal posible, por lo que la Autoridad de aplicación debería ser una mera organización de coordinación; y en la vereda de enfrente se ubicaron los Estados en vías de desarrollo –la gran mayoría-, que querían modificar los patrones existentes y encaminarse hacia un nuevo derecho internacional contemporáneo, en el que la explotación y comercialización de los recursos marinos en la Zona, fuera controlada por la organización internacional que se creara al efecto. Es que de acuerdo a investigaciones actuales, no sería desacertado afirmar que las reservas submarinas de níquel son superiores en cuatro veces y media a las de la tierra firme; las de cobre son la mitad; las de cobalto nueve veces y más y las de manganeso dos veces y media más abundantes^10 , por lo que la explotación sin control, puede llegar a desequilibrar las economías de muchos países, cuyas fuentes principales de recursos son algunos de los minerales que pueden extraerse de los fondos marinos, al abaratar los precios y en el otro extremo, se podían ubicar los Estados en los que escasean dichos minerales, con lo que se verían beneficiados justamente por la rebaja de los costos. Cuando se aprobó la Convención del Mar en 1982, la Autoridad de los Fondos Marinos –creada por el tratado-, fue investida de atribuciones ente las que se contaba la potestad de otorgar permiso de exploración y explotación de los fondos avísales –denominada la Zona-, a los Estados, a las personas físicas o jurídicas que lo solicitaran patrocinadas por los Estados o bien por intermedio de la Empresa, por lo que se llamó al método “sistema paralelo”, debiendo los Estados y las personas suscribir contratos con la Autoridad, no siendo necesario esta documentación en el caso de la Empresa, la cual solo tenía que elaborar un “plan de trabajo”, a lo que se le debe sumar la posibilidad de que la Autoridad reservara áreas para la explotación exclusiva de la Empresa. A lo indicado en el párrafo anterior había que agregarle que la Convención requería de los Estados industrializados contribuciones financieras y tecnológicas para que justamente la Empresa, que iba a ser competidora de los mismos, pudiera efectuar sus actividades^11. Como estas disposiciones no eran del agrado de las grandes potencias, importantes Estados industriales decidieron no obligarse por la Convención, hasta la firma del “Acuerdo de 1994”, en el que se consensuó que tanto la Empresa, como las demás partes (Estados o particulares), deben cumplir los mismos requisitos y condiciones para poder realizar actividades en la Zona. (^10) Pastor Ridruejo, José A., “ob.cit.”, pág.417. (^11) Pastor Ridruejo, José A., “ob.cit.”, pág.435.
Para el supuesto de que se presenten controversias, se ha establecido que dentro del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, se organice una Sala de Controversias de los Fondos Marinos, a las que pueden acudir con legitimación procesal, no solo los Estados, sino también la Autoridad, la Empresa y los particulares (art.187). La estructura institucional La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos está constituida por una Asamblea, un Consejo, una Secretaría y la Empresa. La organización institucional también fue debatida puesto que los países desarrollados querían privilegiar al Consejo –oligocrático- sobre la Asamblea, en cambio los países del Grupo de los 77, pensaban al revés, con criterio democrático, donde participaran todos los Estados en las decisiones. Si bien al aprobarse la Convención prevalecieron estos últimos, luego con el “Acuerdo de 1994”, se modificó significativamente a favor de los primeros, con la finalidad indispensable de que se incorporaran al régimen de Jamaica las grandes potencias. La Asamblea, es el órgano deliberativo, en el que participan todos los Estados que son parte de la Convención; tiene facultades electivas (elige a los miembros del Consejo, etc.); financieras; presupuestarias; normativas; de supervisión de otros órganos; sancionadoras y residuales. Las decisiones deben ser adoptadas por el voto afirmativo de los 2/3 de los Estados participantes. Originalmente fue el órgano supremo, por lo que algunos Estados se negaron a suscribir la Convención; pero esta situación se superó en el “Acuerdo de 1994”, en el que se dejó asentado que el órgano más importante de la Autoridad sería el Consejo; dicha aclaración permitió que se lograra –entre otras causas-, la incorporación al sistema de Jamaica, de los Estados Unidos. El Consejo, en su carácter de institución ejecutiva, que en un primer momento no era el órgano más importante, pasó a serlo con motivo del Acuerdo de 1994, incorporando un Comité de Finanzas. Está conformado por 36 Estados que se hallan divididos en dos grupos de 18 miembros cada uno, en función a una distribución geográfica o a intereses especiales (cuatro mayores importadores o exportadores de los minerales de la zona; cuatro mayores inversores, etc.). Las decisiones en general se adoptan por consenso, las de procedimiento por simple mayoría y las de fondo por 2/3 de los miembros. La Secretaría, como todo mecanismo organizativo se halla a cargo de un Secretario General, con las funciones propias de este tipo de órgano. La Empresa – perteneciente a la Autoridad de los Fondos Marinos-, es la encargada de la realización de la exploración y explotación en la Zona, por lo que está capacitada para llevar a cabo de manera directa actividades mineras. Con la suscripción del “Acuerdo de 1994”, la Empresa no debe por si sola explotar la Zona, sino por medio de empresas conjunta. Se le ha quitado la posibilidad de que los Estados deban financiar a la Empresa, obligándola además a actuar en un mismo pie de igualdad, con el cumplimiento de los mismos requisitos y condiciones que a los Estados y a los contratistas particulares. En otros términos el régimen de explotación de la Zona se ha liberalizado, como lo demandaban las grandes potencias. Forma de Solución de Controversias:
