Amenaza de Acuerdos Internacionales de Inversión a la Democracia y el Estado de Derecho, Apuntes de Relaciones Internacionales

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Los acuerdos internacionales

de inversión a examen

Tratados bilaterales de inversión, política de inversiones

de la Unión Europea y desarrollo internacional

Los acuerdos internacionales de inversión a examen

Tratados bilaterales de inversión, política de inversiones

de la Unión Europea y desarrollo internacional

Acerca de BITs in Pieces También conocido por su nombre completo Making EU Investment Policy Work for Sustainable Development (por una política de inversiones de la UE al servicio del desarrollo sostenible), este proyecto tiene como objetivo fomentar una política europea de inversiones que sea coherente con la política de desarrollo y contribuya a lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio para 2015, el desarrollo sostenible y el respeto a los derechos humanos en países en desarrollo. En esta iniciativa, más de diez grupos de la sociedad civil europea se han coordinado para impulsar un análisis crítico de los tratados bilaterales de inversión (TBI) europeos para garantizar que no limiten la capacidad de los Gobiernos de alcanzar objetivos en materia de políticas públicas. Acerca de Traidcraft Traidcraft Exchange es la única ONG de desarrollo británica especializada en poner el comercio al servicio de los sectores pobres de la población. En colaboración con nuestras contrapartes locales, trabajamos para crear oportunidades para que estas personas puedan aprovechar los beneficios del comercio, y ayudarlas a desarrollar medios de vida sostenibles. Traidcraft también pretende utilizar la experiencia de su empresa de comercio hermana, Traidcraft plc, para mejorar las buenas prácticas comerciales. El área de políticas de Traidcraft lleva a cabo un trabajo de investigación e incidencia para mejorar las normas en el comercio y las prácticas empresariales. En los últimos años, Traidcraft ha reforzado su trabajo sobre inversiones y ha dado un nuevo impulso a su participación en redes y a sus esfuerzos en incidencia en materia de inversión y desarrollo. Traidcraft Head Office Kingsway, Gateshead Tyne & Wear NE11 0NE, UK Tel: +44 (0) 191 491 0591 Fax: +44 (0) 191 497 6562 E-mail: policy@traidcraft.co.uk www.traidcraft.org.uk Registered charity no. 1048752 Agradecimientos Esta publicación ha sido redactada por Thomas Fritz, de PowerShift, entidad alemana socia en el proyecto BITs in Pieces. El informe ha sido elaborado por Traidcraft Exchange con la contribución de los socios del proyecto, y con el particular apoyo de Rebecca Varghese Buchholz (TX), Pietje Vervest (TNI), Roos Van Os (SOMO), Lizzie McLeod (TX) y Nathalie Bernasconi-Osterwalder (IISD). Maquetación y diseño: www.revangeldesigns.co.uk © Traidcraft 2015

Siglas AII Acuerdos internacionales de inversión APPI Acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversiones CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe CETA Acuerdo Económico y Comercial Global entre la Unión Europea y Canadá (AECG, pero más conocido por sus siglas en inglés, CETA) CIADI Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones FCN Tratados de amistad, comercio y navegación (FCN, por sus siglas en inglés) FET Trato justo y equitativo (TJE, pero más conocido por sus siglas en inglés, FET) IED Inversión extranjera directa ISDS Solución de controversias entre inversores y Estados (SCIE, pero más conocido por sus siglas en inglés, ISDS) OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos TBI Tratados bilaterales de inversión TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte TTIP Acuerdo Transatlántico sobre Comercio e Inversión (ATCI, pero más conocido por sus siglas en inglés, TTIP) UNASUR Unión de Naciones Suramericanas UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

Resumen ejecutivo Los acuerdos internacionales de inversión (AII)^1 representan una seria amenaza a la democracia y al Estado de derecho, dos significativos valores europeos con los que nos hemos comprometido en nuestra política comercial^2. También suponen un peligro para los intereses de la sociedad en materia social, medioambiental, de salud y seguridad de los consumidores, así como para el derecho (y deber) soberano de gobernar de los Estados. Cada vez existe una mayor conciencia de estos riesgos. Como muestra la preocupación sobre el TTIP, tanto la ciudadanía como los legisladores en todo el mundo están cuestionando cada vez más este sistema, especialmente el mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), que permite a los inversores extranjeros saltarse el sistema legal de los Estados receptores y demandar a sus Gobiernos ante tribunales privados por cualquier política, ley aprobada de forma democrática o sentencia judicial que les afecte negativamente.

Gran riesgo y dudosas recompensas: el impacto de los AII en el desarrollo

Los países en desarrollo que firman los AII con países desarrollados están haciendo una apuesta muy arriesgada. A cambio de la esperanza de incentivar la inversión extranjera directa (IED) estos países limitan su margen de decisión sobre sus políticas. Pero cada vez existen más pruebas de que los AII por sí mismos no atraen IED; son más importantes otros factores clave, como el tamaño del mercado y el abastecimiento de recursos naturales. Cuando firmaron los primeros AII, los negociadores de los países en desarrollo desconocían por completo los riesgos que planteaba el ISDS, una percepción que no cambió hasta que les llegaron las primeras demandas. Dado que los flujos de inversión son cada vez más globales, los contribuyentes europeos tendrán que pagar con más frecuencia la cuenta de las demandas de los inversores de mercados emergentes. Como ejemplo, véase el cuadro sobre Ping An vs. Bélgica más adelante. El aumento exponencial desde los noventa de las demandas ante este mecanismo (ver figura 1) implica que se está volviendo más y más difícil para los legisladores seguir ignorando las deficiencias del proceso.

ISDS: violación del Estado de derecho y debilitamiento de la democracia

El arbitraje de inversiones tiene lugar a puerta cerrada y no se adhiere a los principios básicos del derecho público. El régimen ha evolucionado en un negocio controlado por unos pocos bufetes y abogados propensos a verse involucrados en conflictos de intereses. Los tribunales de inversión están compuestos por abogados privados en vez de por jueces independientes, un sistema del que solo pueden hacer uso los inversores extranjeros. La experiencia demuestra que la sola amenaza de demanda inhibe la acción de los Gobiernos, un fenómeno conocido como “enfriamiento regulatorio”. Las ambiguas normas de los AII dan a los árbitros un margen de interpretación suficiente como para cuestionar un amplio abanico de regulaciones de interés público. Como los AII delegan la interpretación de los tratados en los árbitros, en la práctica los tribunales están asumiendo funciones estatales.

1. Los AII incluyen los tratados bilaterales de inversión y los capítulos de inversión en los tratados de libre comercio.
2. Jean-Luc Demarty, director general de Comercio de la Comisión Europea, citó como “nuestros valores... el libre mercado, la democracia, el Estado de derecho y el respeto por el individuo” en The Parliament Magazine (3 de noviembre de 2014): https://www.theparliamentmagazine.eu/articles/feature/ ttip-worth-effort

Estado actual del juego: acuerdos de inversión en vigor y negociaciones

de la UE en curso

La forma más extendida de acuerdos internacionales de inversión (AII) son los tratados bilaterales de inversión (TBI). En todo el mundo existen 3.196 AII, de los cuales 2.857 son TBI^5. Los Estados miembros de la UE tienen más de 1.200 TBI en vigor con terceros países. Aparte de los TBI, cada vez se integran con más frecuencia cláusulas de inversión en los tratados de libre comercio. Desde 2011, la Comisión Europea tiene el mandato de integrar la protección de las inversiones, incluyendo el ISDS, en varios tratados de libre comercio que se están negociando en la actualidad. Panorama general de los mandatos de inversión de la Comisión Junio de 2011: India, Canadá (CETA) y Singapur Diciembre de 2011: Egipto, Jordania, Marruecos y Túnez Noviembre de 2012: Japón Junio de 2013: Estados Unidos (TTIP) Octubre de 2013: Malasia, Vietnam y Tailandia Octubre de 2013: China (acuerdo únicamente de inversión) Marzo de 2014: Myanmar (acuerdo únicamente de inversión)

1. Introducción La Unión Europea asumió las competencias en materia de inversión de los Estados miembros en el Tratado de Lisboa de 2009. La comisaria de Comercio, Cecilia Malmström, y su departamento; el vicepresidente primero, Frans Timmermans, y los miembros del Parlamento Europeo comparten la responsabilidad en cuanto a política de inversiones con el Consejo. Para los eurodiputados del Parlamento Europeo es particularmente importante desarrollar una comprensión crítica de los riesgos de los acuerdos de inversión de la UE. Debido a la creciente preocupación pública, cada vez se observa con mayor atención la posición de los eurodiputados respecto a la protección de las inversiones y al ISDS. Las negociaciones de inversión entre la UE y una serie de países socios desarrollados y en desarrollo (ver cuadro) siguen su curso. Y están despertando controversia y debate entre la sociedad europea y los legisladores. Hay mucho en juego, porque los acuerdos internacionales de inversión afectan a los consumidores, a la ciudadanía y a los contribuyentes de todo el mundo. Pueden amenazar la democracia y el Estado de derecho, bienes públicos como los estándares sociales, medioambientales, de salud y de seguridad en el consumo, así como el deber (y el derecho) soberano de los Estados y de las instituciones europeas a gobernar. Estos acuerdos han fracasado en su objetivo declarado de impulsar la entrada de inversiones^3 y sus beneficios sociales en términos de empleo y crecimiento son inapreciables^4. En la solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) —el mecanismo estándar para hacer cumplir los acuerdos de inversión—, tres abogados comerciales tienen potestad para juzgar los actos legislativos, ejecutivos y judiciales de Estados soberanos. Sin haber sido elegidos, sin rendir cuentas ante nadie y sin ninguna posibilidad de apelación, los tribunales del ISDS gozan cada vez de mayor popularidad entre las grandes empresas multinacionales, a las que los acuerdos de inversión otorgan amplios —y más ampliamente interpretados— derechos. Hasta la fecha, las instituciones europeas no han firmado y ratificado ningún acuerdo internacional de inversión que contemple el ISDS, aunque algunas negociaciones están muy avanzadas. Así que para los legisladores europeos todavía queda mucho partido por jugar en el terreno europeo.

3. UNCTAD 2014: Trade and Development Report 2014: Global governance and policy space for development , Nueva York/Ginebra.
4. Gallagher, Kevin P./Zarsky, Lyuba 2006: Rethinking Foreign Investment for Development, post-autistic economics review , Issue No. 37, 28 de abril de 2006.
5. UNCTAD 2013: World Investment Report 2013 – Global Value Chains: Investment and Trade for Development , Nueva York/Ginebra, p. 102.

Este breve informe pretende subrayar elementos problemáticos del actual régimen de protección de inversiones, incluidos los impactos en el mundo en desarrollo, así como analizar desde una perspectiva crítica los esfuerzos de reformas que están en marcha en todo el mundo. También tiene por objetivo proponer a los legisladores europeos un camino que seguir acorde con sus compromisos con la Política de Coherencia en el Desarrollo. En el capítulo 1 evaluamos el éxito de los acuerdos internacionales de inversión en cuanto a su objetivo declarado de incentivar los flujos de inversión extranjera directa en países en desarrollo. En el capítulo 2 examinamos los impactos del ISDS en el Estado de derecho. En el capítulo 3 realizamos una panorámica crítica de los esfuerzos por reformar el sistema. Y en el capítulo 4 hacemos algunas recomendaciones para los legisladores europeos sobre el camino que se debería seguir en la política de inversiones de la UE. Cada vez se extiende más la preocupación sobre los enormes riesgos que presentan los acuerdos internacionales de inversión. En el mundo en desarrollo, Sudáfrica, India, Indonesia y Bolivia están revisando los acuerdos de inversión y algunos países han puesto fin a AII que se han demostrado perjudiciales. Unas tres cuartas partes de las controversias entre inversores y Estados conocidas hasta la fecha se han presentado contra economías en desarrollo o en transición^7. En la Unión Europea, que asumió la competencia directa para las inversiones con el Tratado de Lisboa de 2009, cada vez más legisladores muestran inquietud por las cláusulas de inversión en las negociaciones con Estados Unidos (TTIP), Canadá (CETA) y Singapur (ALC UE/Singapur). La alarma crece entre la sociedad europea: en la consulta pública de la Comisión Europea sobre el ISDS en el TTIP, se presentaron 150.000 respuestas, la mayoría de la ciudadanía.

6. Foresti vs. South Africa, Caso del ICSID No ARB(AF)/07/1, fallo del 4 de agosto de 2010.
7. UNCTAD 2014: Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS) , IIA Issues Note, No. 1, 1 de abril de 2014.
8. Wallach, Lori/Beachy, Ben 2012: Occidental v. Ecuador Award Spotlights Perils of Investor-State System , Public Citizen, Memorandum, 21 de noviembre de 2012. En 2006, un grupo de inversores italianos y una compañía con sede en Luxemburgo demandaron a Sudáfrica ante el CIADI, una entidad del Banco Mundial que dirime controversias de inversión, por unas cláusulas incluidas en una nueva ley sobre minería que estipulaban el apoyo al empoderamiento económico de la población negra. Con el objetivo de corregir las injusticias del régimen del apartheid , se dispuso que las empresas mineras transfirieran una parte de sus acciones a los colectivos “de sudafricanos históricamente desfavorecidos”. Los inversores objetaron que esta ley equivalía a una expropiación y suponía una violación de los estándares de trato justo y equitativo. En 2010 ambas partes llegaron a un acuerdo que reducía drásticamente la exigencia de traspasar acciones a los sudafricanos negros^6.

Foresti vs. Sudáfrica: los inversores cuestionan el empoderamiento económico

de la población negra

El coste de la defensa en los casos

del ISDS

El coste de defensa de los casos ante el ISDS asciende a unos ocho millones de dólares cada uno. La capacidad de los tribunales de emitir un fallo por daños casi ilimitados supone una particular amenaza a los países en desarrollo y puede provocar un “enfriamiento regulatorio”. En 2012, un tribunal del ISDS condenó a Ecuador a pagar 1.770 millones de dólares como compensación a la empresa estadounidense Occidental Petroleum. Los intereses y los costos legales incrementaron la multa hasta un total de 2.400 millones, una suma equivalente al gasto anual de Ecuador en sanidad para siete millones de personas^8.

Sobre el papel, los AII se aplican por igual a ambas partes. Pero como las inversiones circulan casi exclusivamente desde los países desarrollados hacia países en desarrollo, no había reciprocidad real: “Los TBI fueron concebidos para cubrir una relación asimétrica entre países desarrollados exportadores de capital y países en desarrollo importadores de capital”^12. Como consecuencia, las cargas regulatorias recayeron casi en su totalidad sobre los países en desarrollo. Debido a la naturaleza de los acuerdos, que no se percibía como recíproca, y el escepticismo que mantenían los países en desarrollo, la red de AII creció muy lentamente durante las tres primeras décadas. Desde 1959 a 1989, se cerraron 386 acuerdos internacionales de inversión^13. La década de los noventa fue testigo de un rápido incremento en el número de AII, con la firma de unos 1.600 acuerdos. La crisis de la deuda en los países en desarrollo junto con el aumento de la petición de préstamos por parte de la administración estadounidense de Reagan provocó que los bancos privados dejaran de conceder préstamos a los países en desarrollo, y esto se agudizó por la reducción de la ayuda al desarrollo. Como consecuencia, la inversión extranjera directa (IED) se presentó como una fuente alternativa de capital a los menguantes créditos privados. Los programas de ajuste estructural, la liberalización del comercio y la desregulación de los mercados se introducían cada vez con más frecuencia acompañados de políticas para atraer IED, entre las que los AII tuvieron un papel preponderante. En su informe sobre comercio y desarrollo de 2014, la UNCTAD presenta los resultados de un ejercicio econométrico que analiza si los AII impulsaron los flujos de IED de los países desarrollados hacia los países en desarrollo en el periodo de 1985-2012. Tras haber aplicado una nueva y rigurosa metodología, la investigación llega a la aleccionadora conclusión de que “los AII no parecen tener ningún efecto en los flujos de IED bilaterales entre Norte y Sur”. El consejo del informe a los legisladores de los países en desarrollo es claro: “De hecho, deberían ser precavidos ante cualquier recomendación de avanzar seriamente en los AII”^14.

12. Ibid., p. 465.
13. Vandevelde, Kenneth J. 2005: A Brief History of International Investment Agreements , U.C. Davis Journal of International Law & Policy, Volumen 12, No. 1, p. 157-194, http://ssrn.com/abstract=
14. UNCTAD 2014: Trade and Development Report 2014: Global governance and policy space for development , Nueva York/Ginebra, p. 159
15. UNCTAD 2009: The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment to Developing Countries , UNCTAD Series on International Investment Policies for Development, Nueva York/ Ginebra, 2009.
16. Tobin, Jennifer L./Rose-Ackerman, Susan 2011: “When BITs have some bite: the political-economic environment for bilateral investment treaties”, The Review of International Organizations , marzo de 2011, Volumen 6, issue 1, p. 2.
17. Hallward-Driemeier, Mary 2003: Do Bilateral Investment Treaties Attract FDI? Only a bit...and they could bite. World Bank, DECRG, junio de 2003. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1596/1813-9450-

“Los AII no parecen tener ningún

efecto en los flujos de IED

bilaterales entre Norte y Sur”

UNCTAD Trade and Development Report 2014, p.159.

Brasil: sin AII y el mayor receptor de IED de la región

Brasil es un caso paradigmático para ilustrar el discutible vínculo entre AII e IED. Aunque el Gobierno negoció 14 AII en los noventa, el Congreso de Brasil los rechazó por considerarlos inconstitucionales. Y, sin embargo, nunca se detectó un impacto negativo en el flujo de IED. Más bien lo contrario: Brasil ocupa el quinto lugar de todo el mundo en la lista de 2014 de los países donde los directivos de empresas dicen estar más dispuestos a dirigir sus dólares de inversión extranjera^20. Brasil sigue siendo el mayor receptor de IED en América Latina, muy por encima de México (que tiene muchos AII). En un informe reciente, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) constata que el “volumen de inversión [...] resulta muy significativo incluso para una economía grande como es el caso del Brasil: equivale al 2,9% del PIB del país”^21. El ejemplo de Brasil prueba sin lugar a dudas que los AII no son una condición necesaria para atraer IED. En análisis anteriores, la UNCTAD explica que los AII tienen una importancia menor en comparación con otros factores que determinan directamente la entrada de flujos de IED: “Entre ellos, son claves el atractivo económico de los países receptores en cuanto al tamaño y al crecimiento del mercado, la disponibilidad y los costes de los recursos naturales, así como otros insumos como capacidades, servicios de infraestructuras o bienes intermedios”^15. Los AII no compensarán a los inversores potenciales por la falta de estas dotaciones. Como explican Jennifer Tobin y Susan Rose-Ackerman, “estos acuerdos no pueden compensar un frágil contexto de inversión”^16. Por tanto, los países que pueden llegar a cosechar algún beneficio de los AII se encontrarían, si los hubiera, únicamente entre las economías más avanzadas. La economista del Banco Mundial Mary Hallward-Driemeier admite que “se podría afirmar que los que se están beneficiando de los acuerdos son los que menos necesitan que un TBI certifique la calidad de los derechos de propiedad”^17. Es más, la poca posibilidad de recibir IED a través de AII debe también compararse con el riesgo de las costosas controversias de inversión. Los expertos en desarrollo Kevin P. Gallagher y Elen Shrestha sostienen que “en relación con los presupuestos gubernamentales y en términos per cápita los países en desarrollo pagan significativamente más por daños que las naciones desarrolladas”^18. Los Estados no pueden presentar demandas contra las empresas y pagan enormes sumas para defenderse. Recientemente se le ha ordenado a Rusia pagar 50.000 millones de dólares^19 , la cifra más alta hasta la fecha, y se está dando una tendencia ascendente en la escala de daños.

18. Gallagher, Kevin P./Shrestha, Elen 2011: Investment Treaty Arbitration and Developing Countries: A Re-Appraisal , Tufts University, Global Development and Environment Institute, Working Paper No. 11-01, mayo de 2011.
19. “Antiguos accionistas de Yukos recibirán 50 mil millones de compensación por daños por parte de Rusia”, Financial Times , 28 de julio de 2014: http://www.ft.com/intl/cms/s/0/f5824afa-1623-11e4-8210-00144feabdc0.html#axzz3I6BnmRVY
20. El Índice de Confianza de IED de AT Kearney, establecido en 1998, elabora un ranking de países según un pronóstico de cómo los cambios en sus sistemas políticos, económicos y regulatorios pueden afectar a la entrada de inversión extranjera directa en los siguientes años. http://www.atkearney.com/research-studies/foreign-direct-investment-confidence-index
21. CEPAL 2013: La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe , Santiago de Chile, junio de 2013.

3. El ISDS y el Estado de derecho

Capítulo 3: resumen de los puntos claves

- La solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS) permite a los inversores

cuestionar a los Estados mediante tribunales de inversión que carecen de transparencia

y burlar estándares legales internacionales.

- Los tribunales de inversión están dominados por unos pocos bufetes grandes y un

pequeño grupo de abogados. Esto les hace propensos al conflicto de intereses.

- En las demandas de inversión suelen decidir abogados privados en vez de jueces

independientes.

- No hay igualdad ante la ley porque solo pueden presentar demandas los inversores

extranjeros.

- Los árbitros tienen un considerable margen de interpretación que les permite

cuestionar un amplio abanico de medidas estatales tomadas en aras del interés público.

- Al delegar a los árbitros las interpretaciones de los tratados, los tribunales de inversión

en la práctica están asumiendo funciones estatales normalmente reservadas a los

legisladores democráticamente legítimos.

- Como los tribunales de inversión tratan los casos desde la perspectiva del derecho

mercantil, tienden a ignorar los aspectos más amplios de bienestar público de las

controversias.

- La sola amenaza de presentar una demanda de inversión puede inhibir la acción

gubernamental, un efecto disuasorio particularmente problemático en los países

cuyas regulaciones todavía están evolucionando.

Una de las preocupaciones clave en relación con los AII es la cláusula de solución de controversias entre inversores y Estado (ISDS), que se incluye por defecto en los tratados. La cláusula permite a las empresas imponer sus derechos y solicitar indemnizaciones por supuestas violaciones de los AII. La mayoría de los casos se han presentado ante el CIADI (el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones), parte del Grupo Banco Mundial, con sede en Washington^26. Los casos se dirimen por un panel de tres abogados comerciales, reunidos en sesión privada. A principios de los noventa, solo se habían registrado unos diez casos conocidos de controversias entre inversores y Estados (ISDS). Sin embargo, con el cambio de siglo los casos de arbitraje se multiplicaron (ver figura 1)^27. Los defectos del proceso de ISDS empiezan con la opacidad del sistema; ni siquiera es de dominio público el número de casos que se han llevado ante los tribunales. Varias instancias administran arbitrajes de inversión, pero debido a sus normas de confidencialidad muchas no proporcionan datos sobre los casos que llevan. Al contrario que el CIADI, la mayoría de estos foros no mantienen un registro público de las demandas. Por ejemplo, los procedimientos que se iniciaron bajo el reglamento de la CNUDMI (la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), la Cámara de Comercio de Estocolmo o la Cámara de Comercio Internacional puede que no estén disponibles en años o incluso que no se puedan llegar a ver nunca^28. Por este motivo, la UNCTAD solo puede contar los casos conocidos, pese a que el número real pudiera ser considerablemente más alto. Algunas investigaciones recientes han demostrado que el arbitraje de inversiones se ha convertido en un lucrativo negocio dominado por unos pocos bufetes internacionales y un pequeño club de abogados que dirimen la mayoría de los casos (ver cuadro). Un tribunal de arbitraje normalmente está formado por tres árbitros, uno nombrado por cada parte enfrentada y un tercero acordado entre ambas partes. Pero, al contrario de un tribunal normal compuesto por jueces independientes, la mayoría de los árbitros son abogados privados con un interés comercial en atraer tantos casos como sea posible. Debido a sus cambiantes papeles, en los que a veces actúan como abogados y otras como árbitros, es probable que se den graves conflictos de intereses. Un abogado puede ejercer como árbitro en un caso de controversia de inversiones en el que estén implicadas empresas que su bufete ha representado en casos anteriores, lo que, por consiguiente, despierta serias dudas sobre su imparcialidad.

26. UNCTAD 2014: Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS ), IIA Issues Note, No. 1, 1 de abril de 2014.
27. UNCTAD 2014, op. cit.
28. http://www.iareporter.com/articles/

Problemas con el ISDS

- Otorga a los inversores extranjeros el derecho exclusivo de sortear los tribunales nacionales y demandar a los Gobiernos ante tribunales internacionales, lo que menoscaba los sistemas legales democráticamente legítimos. - Discrimina negativamente a los actores nacionales cuyas demandas solo pueden presentarse ante tribunales nacionales, en violación del principio de igualdad ante la ley. - Los mismos abogados que forman un tribunal de inversión para decidir sobre lo estipulado en un tratado pueden llevar múltiples chaquetas y actuar como abogados o como peritos en un caso y como árbitros en otro, lo que crea un potencial conflicto de intereses. - No ofrece garantías efectivas para eliminar la dependencia financiera que tienen los árbitros de las corporaciones que son sus clientes.

Máquinas de hacer dinero: la emergente industria del arbitraje

Un informe del Corporate Europe Observatory y del Transnational Institute ha expuesto el alto grado de concentración en la industria del arbitraje de inversiones. Una significativa parte de los casos va a parar a unos pocos bufetes internacionales de abogados, como Freshfields Bruckhaus Deringer (RU), White & Case (EE.UU.) o King & Spalding (EE.UU.), y un pequeño grupo de 15 abogados de élite ha dirimido el 55% de las controversias conocidas^31. Sus servicios son extremadamente caros. Según la OCDE, la tarifa de facturación de los abogados especializados en arbitraje ronda los mil dólares la hora. En algunos casos de ISDS el coste total por la asesoría legal y los árbitros ha supuesto de media unos ocho millones, y en algunos litigios han ascendido incluso a más de 30 millones^32. La familiaridad de los abogados de élite tanto con colegas que ejercen como árbitros, como con las normas que rigen los procedimientos del ISDS les proporciona una valiosa ventaja. Los Gobiernos que no se pueden costear su cara experiencia tienen muchas menos probabilidades de tener éxito en la defensa de sus casos. Como consecuencia, este mercado del arbitraje de carácter lucrativo sitúa a los países en desarrollo con escasa liquidez en una desventaja sistemática. públicas en supuestas violaciones del tratado. Esta libertad de interpretación permite a los árbitros cuestionar un amplio número de medidas estatales tomadas en aras del interés público, como políticas para fomentar la equidad social, la salud pública, la protección del medio ambiente o medidas para mitigar los impactos de las crisis financieras (ver recuadro). En cuanto se hacen públicas, las decisiones arbitrales exponen muchas de las deficiencias del sistema. La UNCTAD llega a la conclusión de que el enorme margen de interpretación da lugar a “repetidos episodios de fallos inconsistentes” y “decisiones erróneas” tomadas por los tribunales de inversión, incluyendo “interpretaciones legales divergentes de disposiciones similares o idénticas en los tratados”^33. Al contrario que en otros procesos legales, el arbitraje de inversión no contempla un mecanismo de apelación. Una vez tomada la decisión, la sentencia es de cumplimiento inmediato y el Estado no puede recurrir ni por cuestiones de derecho ni de hecho. Las principales cláusulas de AII que están abiertas a interpretaciones y a las que se acogen con frecuencia los demandantes son la norma de “trato justo y equitativo” y la de “expropiación indirecta”. El trato justo y equitativo (FET, por sus siglas en inglés) se ha convertido en el “principio con más éxito y en el que más se basan las demandas por AII de los inversores”^34. Varios tribunales han identificado las “expectativas legítimas” de los inversores como un elemento clave en la norma FET. Cualquier cambio regulatorio, tal como una nueva ley o impuesto que reduzca las ganancias privadas se puede considerar como una violación de las “expectativas legítimas” del inversor que merece una indemnización. Algunas sentencias incluso interpretan la norma FET como la obligación estatal de mantener un “entorno estable y predecible para los negocios”^35. La segunda norma relevante, la “expropiación indirecta”, hace referencia a las medidas estatales que privan a los inversores del valor económico de sus activos por haber limitado su capacidad de obtener ganancias de su propiedad.

31. Eberhardt, Pia y Olivet, Cecilia 2012: Profiting from injustice – How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom , Corporate Europe Observatory/Transnational Institute, Bruselas/Ámsterdam, noviembre de 2012.
32. Gaukrodger, D. y Gordon, K. 2012, Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community , OECD Working Papers on International Investment, 2012/03, OECD Publishing.
33. UNCTAD 2013: Reform of Investor-State Dispute Settlement: In Search of a Roadmap , IIA Issue Note, No. 2, junio de 2013, p. 3.

Veolia vs. Egipto: los inversores cuestionan el salario mínimo En 2012, la empresa francesa Veolia Propreté presentó una demanda ante el CIADI contra Egipto por la introducción de un nuevo salario mínimo. En 2000, Veolia había firmado un contrato para proporcionar servicios de gestión de residuos en la ciudad portuaria de Alejandría. Pero algunos años más tarde, Veolia intentó adaptar el contrato para compensar el incremento de los costes. La inflación había devaluado la divisa egipcia y el Gobierno había introducido una nueva ley laboral, que incluía un salario mínimo. Tras la negativa del Gobierno de adaptar el contrato con Veolia, la empresa interpuso su demanda ante el tribunal del CIADI^36. Suez vs. Argentina: los inversores cuestionan el control de precios de los servicios básicos En respuesta a la crisis de 2001 de Argentina, el Gobierno devaluó su divisa y congeló las tarifas de los servicios básicos, como el agua y la energía. La compañía francesa Suez, responsable de un consorcio que operaba una concesión de aguas en Buenos Aires, demandó a Argentina por la limitación en las tarifas. En 2010, un tribunal del CIADI sentenció que el rechazo del Gobierno a la petición de ajustar las tarifas violó la obligación del “trato justo y equitativo”. El tribunal no ha fallado todavía sobre el pago de la indemnización. Sin embargo, Suez ha anunciado que el consorcio pedirá 1.200 millones de euros^37. Ping An vs. Bélgica: los inversores cuestionan la reestructuración bancaria En 2012, la segunda empresa de seguros más grande de China, Ping An, demandó a Bélgica ante el CIADI por la quiebra de Fortis Bank con el AII entre Bélgica y China como base. La aseguradora perdió 2.000 millones en 2008 cuando el banco belga-holandés Fortis fue nacionalizado y desmantelado. Contrariamente a lo que hubiera deseado Ping An, el Gobierno belga vendió parte de los activos de Fortis al banco francés BNP Paribas. La aseguradora aduce que el proceso de nacionalización y la venta de los activos violaron sus derechos. Esta es la primera vez que un inversor chino interpone una demanda ante el CIADI^38.

El arbitraje de inversión: una amenaza para las políticas públicas

34. UNCTAD 2012: Fair and Equitable Treatment: A sequel , UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, New York/Ginebra, 2012.
35. Ibid, p. 66.
36. http://economie.jeuneafrique.com/entreprises/entreprises/btp-a-infrastructures/11868-veolia-assigne-legypte-au-tribunal.html
37. http://www.iareporter.com/articles/20100818_ 38. Financial Times 2012: “Ping An in arbitration claim over Fortis”, 24 de septiembre de 2012.

4. El futuro de los AII: competencia europea y reforma El auge de las demandas de ISDS y un creciente entendimiento de las amenazas han llevado a Gobiernos de todo el mundo a replantearse sus marcos de AII. Tanto países desarrollados como en desarrollo están emprendiendo un proceso de revisión y de reformas de distinto alcance. Tras haber observado un fuerte incremento de las demandas de inversión bajo el capítulo de inversión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), Estados Unidos, Canadá y México se han embarcado en modestas reformas que pretenden clarificar el significado de algunas disposiciones del tratado. Aún así, este intento de limitar el criterio interpretativo de los árbitros ha fracasado estrepitosamente, ya que los tribunales siguen emitiendo interpretaciones extensivas de estas disposiciones^41. En 2007, un intento del Gobierno de Noruega de introducir una nueva política de AII desencadenó protestas de la sociedad civil y dio lugar a un amplio debate público. En particular, se criticaba que daba prioridad a los intereses de los inversores. Al final, en 2009, el Gobierno retiró la propuesta del nuevo modelo^42. Una serie de países en desarrollo se han embarcado incluso en reformas de mayor calado de sus políticas de inversión. Bolivia (2007), Ecuador (2009) y Venezuela (2012) se han retirado del CIADI en un intento de limitar la capacidad de imposición de las resoluciones del ISDS. Bolivia ha notificado a Estados Unidos su intención de poner fin a su AII. Ecuador está revisando todos sus AII a la luz de los casos que se han presentado, sus vínculos con los flujos de IED y su influencia de cara a sus aspiraciones de desarrollo. Hasta la fecha, Ecuador ha dado por concluidos nueve AII. Venezuela puso fin a su AII con los Países Bajos en 2008, tras una serie de demandas por parte de empresas de EE UU

41. Porterfield, Matthew C. 2013: A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment Tribunals , IISD, Investment Treaty News, 22 de marzo de 2013.
42. Seattle to Brussels Network 2010: EU Investment Agreements in the Lisbon Treaty Era: A reader , Ámsterdam, julio de 2010.

Capítulo 4: resumen de los puntos claves

- Cada vez más países están revisando sus marcos de inversión. - Los miembros del TLCAN (Estados Unidos, Canadá y México) han puesto en marcha

modestas reformas que redefinen algunas cláusulas del tratado para ampliar su

espacio político.

- El Gobierno australiano trata el ISDS en los TLC caso por caso. - Ecuador, Venezuela, Bolivia, Sudáfrica e Indonesia han puesto fin a varios AII. - Bolivia, Ecuador y Venezuela se han retirado del CIADI. - La Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) ha creado un centro regional de

arbitraje de inversiones como alternativa al CIADI.

- India ha congelado todas las negociaciones de acuerdos bilaterales de inversión. - La Comisión Europea ha llevado a cabo una consulta pública sobre el ISDS en el TTIP. - La UE ha introducido novedosas, aunque muy insuficientes, reformas en el capítulo de

inversión del CETA.

con sociedades fantasmas establecidas en los Países Bajos para beneficiarse de la protección del tratado^43. En 2010, los 12 miembros de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) iniciaron negociaciones para echar a andar un centro regional de arbitraje de inversiones como alternativa al CIADI^44 , que se espera que esté operativo para 2015^45. En septiembre de 2014, los nueve Estados miembros del ALBA (Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América) establecieron el Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales para monitorizar el sistema de arbitraje internacional y asistir a los Gobiernos de los países en desarrollo que se enfrenten a demandas por parte de los inversores^46. Sudáfrica realizó durante tres años una revisión crítica de su marco de inversión y de sus 23 AII en vigor^47. El análisis surgió a raíz del caso Foresti, de 2006, que cuestionó la legislación para el empoderamiento económico de la población negra (ver capítulo 1). El departamento de comercio e industria concluyó en 2009: “Los TBI se entrometen en el espacio político de los países en desarrollo, imponiendo reglas negativas de inversión vinculantes con consecuencias de gran impacto en el desarrollo sostenible”^48. Las reglas que impiden que los Gobiernos exijan a los inversores transferir tecnología, formar a los trabajadores locales o utilizar suministros locales estaban frustrando el impulso del desarrollo de Sudáfrica.

43. Van Os, Roos/Knottnerus, Roeline 2011: Dutch Bilateral Investment Treaties – A gateway to ‘treaty shopping’ for investment protection by multinational companies , SOMO, Ámsterdam, octubre de 2011.
44. http://www.iisd.org/itn/2012/01/12/unasur/
45. http://www.eluniverso.com/noticias/2014/09/26/nota/4032781/centro-resolver-controversias-sobre-inversiones-unasur-estaria
46. http://cancilleria.gob.ec/estados-del-sur-ponen-en-marcha-observatorio-sobre-inversiones-transnacionales/
47. Según la UNCTAD, de los 46 TBI que firmó Sudáfrica, 23 llegaron a junio de 2013. Véase: http://unctad.org/sections/dite_pcbb/docs/ IIAs_south_africa.pdf
48. Republic of South Africa 2009: Bilateral Investment Treaty Policy Framework Review , Government Position Paper, Pretoria, junio de 2009.