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LAS FUENTES SUPLETORIAS DE LA LEY Y LA APLICACIÓN DE
LAS NORMAS JURÍDICAS.
Teresa Asunción Jiménez París Profesora Ayudante Doctora de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid.
S UMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- LA COSTUMBRE. 2.1.- Alteración del rango de la costumbre frente a la ley. 2.2.- Alegación y prueba. 2.3.- Los usos. III.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. 3.1.- Valor y límites. Alegación y prueba. IV.- ¿ES LA JURISPRUDENCIA FUENTE DEL DERECHO? 4.1.- Concepto y notas. 4.2.- Valor. V.- LA DOCTRINA CIENTÍFICA. VI.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 6.1.- La realización del Derecho. 6.2- La interpretación de las normas. 6.2.1.- Concepto. 6.2.2.- Elementos de la interpretación. A) Elemento gramatical. B) Elemento lógico. Elemento histórico. D) Elemento sistemático. E) Elemento de la realidad social. 6.2.3.- Clases de interpretación. A) Por razón del órgano o sujeto que la realiza. B) Por los resultados de la interpretación. 6.3.- Aplicación equitativa. 6.4.- Aplicación analógica. 6.4.1.- Concepto de analogía. 6.4.2.- La analogía en el Código Civil. 6.4.3.- Cuándo procede la aplicación analógica de la ley. 6.4.4- Requisitos para que proceda la aplicación analógica de la ley. 6.4.5.- Ejemplos de aplicación analógica de las leyes. 6.4.6- Diferencias entre analogía e interpretación. 6.4.7.- Supuestos en que el legislador prohíbe la analogía.
I.- INTRODUCCIÓN.
Las fuentes formales del ordenamiento jurídico español (en el sentido de formas de manifestarse las normas en el Derecho español) son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, como señala el art. 1.1 CC. La fuente que se aplica en primer lugar es la ley (en el sentido de norma escrita), teniendo presente que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra superior (art. 1.2 CC, lo que implica que hay una jerarquía entre las normas escritas.^1 ). Pero la norma escrita presenta lagunas. Es decir, pueden existir supuestos que carezcan de regulación escrita. Entonces, para regular el caso, entran en juego las fuentes formales supletorias de la ley, la costumbre (fuente supletoria de primer grado) y los principios generales del Derecho (fuente supletoria de segundo grado) (art. 1.3 y 1.4 CC). Por otro lado, el art. 1.6 CC señala que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. Estudiaremos, pues, a continuación el papel de la costumbre y de los principios generales del Derecho como fuentes supletorias de la Ley, así como el papel que corresponde a la jurisprudencia en su labor complementadora del ordenamiento jurídico, para centrarnos luego en el análisis de cómo se verifica la aplicación de las normas.
(^1) En el art. 9.3. CE se garantiza el principio de jerarquía normativa.
II.- LA COSTUMBRE.
Es la norma de Derecho introducida por la repetición de actos de una misma especie, siempre que concurran una serie de requisitos que examinaremos después. Se llama también a la costumbre Derecho no escrito y al conjunto de costumbres jurídicas, Derecho Consuetudinario. En el Derecho Privado español la costumbre ha tenido siempre una gran importancia. La costumbre se distingue del uso (que consiste en la mera repetición de actos) en que éste es sólo uno de los elementos de la Costumbre. La legislación de Partidas, recogiendo la doctrina romano - canónica, exigía para que el uso fuese considerado como Costumbre y regla de Derecho los siguientes requisitos ( Partida I, tít. 2, leyes 2ª y 5ª ): 1º.- Que fuese el uso conforme al Derecho Natural y favorable al bien común. Literalmente decía la ley 5ª citada que la costumbre "debe ser con justa razón e non contra la ley de Dios, ni contra Derecho natural, ni contra procomunal [bien común] de toda la tierra del lugar do se hace". 2º.- Que se estableciese públicamente y no por actos furtivos o clandestinos. 3º.- Que fuese tolerado por el legislador. 4º.- Que la observancia de este uso originario de la costumbre fuese constante y general durante el plazo de 10 o 20 años. 5.º.- Que se hubiesen dictado, de acuerdo con el uso establecido, dos sentencias uniformes. Cumplidas estas condiciones, la costumbre se tenía por regla jurídica positiva. Históricamente (Partida I, tít. 2, ley 6ª), han existido en España tres clases de costumbres:
- costumbre que interpretaba y aclaraba el sentido de la ley (costumbre según ley o secumdum legem )
- costumbre que suplía las omisiones de la ley (costumbre fuera de ley o supletoria o praeter legem )
- costumbre que derogaba los preceptos de la ley anterior a ella (costumbre contra ley o contra legem ) Este régimen subsistió hasta la publicación del Código Civil de 1889, que implicó en España como lo implicó el movimiento codificador (de elaboración de Códigos) en los demás países, un retroceso en el reconocimiento de la Costumbre. El Código Civil rechazó la costumbre contra ley y sólo admitió expresamente la costumbre local y supletoria. Tras la reforma de 1973 - 1974 del Título Preliminar del Código Civil se dedica a la costumbre el art. 1.3º. Se mantiene el carácter de la costumbre como fuente supletoria de Derecho, en defecto de ley aplicable (es decir, se reconoce la costumbre fuera de ley y se rechaza la costumbre contra ley , al decir el art. 2.2 que las leyes sólo se derogan por otras posteriores (por lo tanto, no por costumbres contrarias). Ahora bien, con la reforma de 1973 – 1974 ya no se
de la Ley Especial de Navarra, que da preferencia a la costumbre local respecto de la general.
2.- Por su eficacia en relación con la ley: Se distinguen 3 especies de Costumbre:
- consuetudo secundum legem, o costumbre según ley; es aquella costumbre que interpreta y aclara el sentido de la ley.
- consuetudo praeter legem , o costumbre fuera de ley. Establece una norma jurídica extraña a la ley. Regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio. - consuetudo contra legem , o costumbre contra ley. Establece una norma jurídica contraria a la ley. Ya hemos dicho que el Código Civil., no admite la costumbre contra legem. En cuanto a la secundum legem o interpretativa, parece que tampoco subsiste, ya que la organización jurídica española deja en libertad al juez y al funcionario para buscar en cada momento la interpretación más acertada de la ley. El Código Civil admite, pues, la costumbre praeter legem como fuente supletoria de la ley, que se aplica cuando no existe precepto legal aplicable al caso.
2.1.- Alteración del rango de la costumbre frente a la ley:
A veces, el Código Civil o la ley en general, se remiten expresamente a la costumbre, alterándose el rango de la costumbre frente a la ley, de manera que aquélla deja de ser norma supletoria y pasa a ser norma principal. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de los artículos 1496 y 1599 CC. El art. 1496 señala: “La acción redhibitoria que se funde en los vicios o defectos de los animales, deberá interponerse dentro de cuarenta días, contados desde el de su entrega al comprador [esta es la norma legal], salvo que , por el uso en cada localidad, se hallen establecidos mayores o menores plazos. [Es decir, salvo que si hay costumbre al respecto en la localidad, ésta se aplicará antes que la norma legal. Se altera el rango de la costumbre frente a la ley]. El art. 1599 señala para las obras por ajuste o precio alzado: “Si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega” [es decir, la norma legal exige pagar al entregarse la obra, pero existiendo costumbre diferente, ésta se aplica preferentemente a la ley].
2.2.- Alegación y prueba:
A efectos de aplicación por los Tribunales, la costumbre ha de ser alegada y probada por las partes, como señala el art. 1.3 CC. En Navarra, en cambio, se distingue entre costumbre notoria, que no necesita de alegación y prueba y que deberá ser apreciada de oficio por los Tribunales (según el principio iura novit curia, esto es, el Tribunal conoce el derecho), y la no notoria, que necesita de alegación y prueba.
2.3.- Los usos:
Distintos de la costumbre, aunque produzcan ciertos efectos jurídicos, son los usos sociales y los usos del tráfico. Usos sociales son los modos ordenados y ordinarios de conducta de las gentes. A ellos se remite, a veces, el Código Civil como datos de hecho adecuados para determinar ciertos extremos. Esto ocurre en los arts. 902 (los albaceas deberán disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por el testador en el testamento, y en su defecto, según la costumbre del pueblo) , 1041 (no estarán sujetos a colación, es decir no se tendrán por recibidos por los herederos forzosos como donación a efectos de tomar ahora menos en el caudal dejado por el difunto, los regalos de costumbre) , 1453 (la venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo condición suspensiva) y 1894.2º CC (los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad deberán ser satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habrían tenido obligación de alimentarle). No constituyen en sí una norma jurídica y no son fuente de Derecho, sino que como hemos dicho, sirven para determinar ciertos extremos: así si el presente recibido en unas Navidades por uno de los hijos de A, heredero forzoso del mismo junto con sus tres hermanos es un regalo de costumbre (según el uso social) que no será tenido en cuenta al partir la herencia de A, o una donación (es decir una atribución patrimonial gratuita que en el uso social excede de la consideración de regalo de costumbre), en cuyo caso se tendrá que tener en cuenta como pago adelantado de su legítima, para en el momento de partir la herencia tomar menos. Los Usos del tráfico , también llamados usos negociales o convencionales , son los que de un modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios jurídicos, y especialmente en la de los contratos. Se forman por la simple práctica habitual de determinada conducta, sin necesidad de opinio iuris. No son costumbres en el sentido estricto del término, pero tienen relevancia jurídica y por disposición de la ley se acude a ellos: 1º.- Para regular jurídicamente un punto. En este caso el uso se adopta como norma. En tal caso es fuente de Derecho y se les denomina usos normativos. A estos usos se refiere el art. 1.3.2º del CC cuando dice que "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre". Por lo tanto, de acuerdo con el art. 1.3.1º rigen en defecto de ley, o antes que ella cuando ésta establece que se atienda en primer lugar a los usos o costumbres. Deberán probarse, y no podrán ser contrarios a la moral o al orden público. El Código Civil se remite a estos usos en los arts. 570.1º, 571, 590, 591, 1258 (muy significativo es este precepto en el que se indica que “los contratos se
por las solas luces de la razón, mediante la contemplación del orden natural que hay en las cosas, estarían grabados en la mente del hombre por Dios, siendo siempre válidos en cualquier tiempo y lugar. Se trataría de los principios del Derecho Natural, principios generales del orden justo o principios generales de la ciencia jurídica. 2 Así, por ejemplo, sería un principio de Derecho natural el principio de que de todo negocio debe excluirse el fraude o la prohibición de la usura o de la defraudación del justo salario del trabajador. En nuestra opinión, parece más cierta la segunda tesis porque:
- El CC utiliza la expresión más abstracta "principios generales del Derecho", no principios generales del ordenamiento jurídico del Estado español, lo que le aleja del CC italiano.
- Por otro lado, el término "Derecho" tiene hasta cuatro acepciones: Derecho, como iustum , es decir, derecho como sinónimo de lo justo. Derecho como lex, como norma. Derecho como facultas , como facultad. Derecho como scientia , como ciencia. De estas cuatro acepciones, las dos que parecen encajar mejor en la expresión "principios generales del Derecho" son, el Derecho como iustum , y así resultaría que los principios generales del Derecho son los principios generales del orden justo, o el Derecho como ciencia, y así tendríamos que por principios generales del Derecho hay que entender los principios generales de la ciencia jurídica, lo que nos vuelve a trasladar a los principios de Derecho Natural, por lo menos, según el iusnaturalismo clásico.^3
(^2) Los partidarios de esta segunda tesis incluyen entre los principios generales del Derecho,
principios tradicionales del Derecho Histórico Español y de la tradición jurídica romana (esto es del Corpus Iuris Civilis de Justiniano), puesto que tanto el Derecho romano, como el Derecho Histórico Español reconocían la existencia del Derecho natural y se fundamentaban en el mismo. Así:
- IUSTITIA EST CONSTANS ET PERPETUA VOLUNTAS IUS SUUM CUIQUE TRIBUENDI (Ulpiano). Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho).
- PACTA SUNT SERVANDA. (Ulpiano). Los pactos deben ser observados.
- AD IMPOSSIBILIA NEMO TENETUR. Nadie está obligado a lo imposible.
- NEMO DAT QUOD NON HABET. Nadie da lo que no tiene.
- NEMO PLUS IURIS AD ALIUM TRANSFERRE POTEST, QUAM IPSE HABERET. Nadie puede transmitir a otro más derechos de los que él mismo tiene.
- ACCESORIUM SEQUITO PRINCIPALE. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
- IURE NATURAE AEQUUM EST NEMINEM CUM ALTERIUS DETRIMENTO ET INIURIA FIERI LOCUPLETIOREM. (Pomponio). Por derecho natural, es equitativo que nadie se enriquezca con daño de otro. (^3) Según explica la Escuela clásica de pensamiento iusnaturalista o Escuela Clásica Española de
Derecho Natural (llamada también así porque los máximos representantes de la misma son españoles. Así, los padres dominicos Vitoria, Báñez, Medina; Mariana, Suárez, etc.. Y más recientemente Rafael Rodríguez de Cepeda o Elías de Tejada y Espínola) existe una subalternación entre las ciencias, es decir, una dependencia de unas respecto de otras, y por ello la ciencia jurídica dependería o tendría sus fundamentos últimos, o sea, sus principios generales, en otra ciencia, que es la Ciencia del Derecho Natural, la cual sería una parte de la Ética o Filosofía moral.
Existe una tercera posición doctrinal, ecléctica, consistente en entender que el art. 1.4 CC haría referencia tanto a los principios inducidos del ordenamiento jurídico estatal, como a los principios del Derecho Natural. Esta tercera posición doctrinal presenta la dificultad de la necesaria jerarquía entre unos y otros principios. Así en primer lugar considera que habría que acudir a los principios del Derecho positivo, y una vez agotados éstos, cabría acudir a los principios del Derecho Natural.
3.1.- Valor y límites. Alegación y prueba.
Los principios generales del Derecho son la 3ª fuente de Derecho y con ella se llenan las lagunas que existan en el Derecho legislado y consuetudinario. La existencia de dichas lagunas es inevitable pues la ley y la costumbre ni prevén ni regulan, porque no pueden, todos los casos que pueden presentarse en la práctica sino los más corrientes e importantes. Deben ser aplicados en defecto de ley y costumbre por cualquier Tribunal y en cualquier instancia, de oficio, aunque no hayan sido alegados por las partes, pues a ellos se extiende el principio iura novit curia , o deber especial de los Tribunales de conocer el Derecho. Ahora bien, es lo normal que la parte alegue en el pleito el principio general que a su derecho convenga, y por el cual, partiendo de que no hay ley ni costumbre, debe regirse el caso. Esto debe hacerse en evitación del riesgo de que el Tribunal no llegue a apreciarlo de oficio. De ahí que sea conveniente:
- Alegar que se cita el principio general del Derecho por no haber ley ni costumbre exactamente aplicable al caso. De algunas
Esta Escuela se caracteriza por su raigambre metafísica (con lo que se quiere significar que parte de que los seres existen, son seres reales) y también por su realismo gnoseológico (con lo que se quiere significar que parte de que el entendimiento conoce la realidad). Según esta Escuela, la demostración de la existencia del Derecho Natural se basaría en los siguientes argumentos filosóficos: 1.- Si no se diera un Derecho Natural, ninguna ley positiva podría ser injusta. Todas las leyes, por el mero hecho de ser leyes, serían justas. 2.- Muchas cosas son injustas en sí, por su propia naturaleza, y están en las conciencias de todos los hombres (por ejemplo, el homicidio, la traición a la patria, la estafa, la especulación). Luego existe un Derecho válido independientemente de la ley positiva. 3.- Porque muchas cosas son injustas por su propia naturaleza y están en las conciencias de todos los hombres, es por lo que son prohibidas o castigadas por las leyes positivas. 4.- Para que la autoridad dé la primera ley positiva, tiene que tener derecho a darla, pero tal derecho no puede derivar de una ley positiva anterior, porque entonces ya no daría la primera ley positiva. Luego existe un Derecho natural anterior a toda ley positiva. Si por hipótesis tal derecho a darla radicase en un pacto, el pacto no podría existir ni ser obligatorio entre los hombres, si no existiese un previo principio de Derecho Natural de que los pactos han de ser observados ( Pacta sunt servanda ). Luego hay que concluir que el fundamento del Derecho positivo está en el Derecho Natural y que sin Derecho Natural no podría existir Derecho Positivo.
Para que exista Jurisprudencia, doctrina jurisprudencial o doctrina legal, que son términos sinónimos, es preciso que:
- Por lo menos dos sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es la sala de lo Civil, adopten la misma doctrina para resolver la cuestión de que se trate (existencia de dos sentencias conformes)
- Que los casos resueltos por esas sentencias sean iguales o análogos. Basta que sea igual o semejante el punto que se contemple, no el caso total_._ En otras palabras, basta con que se esté ante el mismo problema aunque se halle inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias y que a ese problema se le haya dado la misma solución - Es preciso que la doctrina, tesis o criterio adoptado por el Tribunal Supremo para resolver la cuestión de que se trate haya sido establecida en la sentencia como fundamento de su fallo (como ratio decidendi , razón de decidir o razón decisiva para el fallo ), constituyendo antecedente necesario o premisa ineludible para resolver el punto litigioso. No basta que se trate de una afirmación hecha incidentalmente ni de una doctrina que aún recogida en alguno de los fundamentos de Derecho no constituya fundamento del fallo. (Tales afirmaciones constituyen obiter dicta, razones a mayor abundamiento )..
- Hay que tener en cuenta, también, que sólo la parte de la sentencia del Tribunal Supremo que resuelva sobre los motivos del recurso de casación, es la que genera jurisprudencia.^4 Con anterioridad a la Ley de 6 de agosto de 1984 cuando el Tribunal Supremo rechazaba el recurso de casación, dictaba una sola sentencia desestimatoria que resolvía éste y creaba jurisprudencia (si se daban las condiciones para ello explicadas antes) Cuando estimaba en todo o en parte el recurso dictaba dos sentencias: La primera sentencia estimaba el recurso y anulaba en todo o en parte la sentencia recurrida. Esta sentencia se llamaba rescindente y era la única que formaba jurisprudencia porque sólo ella decidía sobre el recurso de casación. La segunda sentencia daba al caso litigioso la solución adecuada y se llamaba rescisoria. No creaba jurisprudencia. Es por este motivo que antes se decía que en el Derecho Civil establecía jurisprudencia la Sala 1ª del Tribunal Supremo con sus primeras sentencias. Tras la reforma de la LEC 1881, por Ley de 6 de agosto de 1984, el Tribunal Supremo dicta una sola sentencia, constituyendo jurisprudencia sólo la parte de la misma que resuelva el recurso de casación.
(^4) Casar: anular en todo o en parte la sentencia recurrida, resolviéndose el fondo del litigio en los
términos que correspondan. El recurso de casación es un recurso extraordinario (es decir, que sólo cabe contra resoluciones tasadas y por motivos tasados), a través del cual se pueden impugnar, en ciertos casos, las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, porque en ellas el juez violó una determinada norma jurídica (hubo infracción del ordenamiento jurídico civil y mercantil bien por falta de aplicación de una norma, por indebida aplicación de otra o por interpretación errónea). Como regla general, el conocimiento de este recurso corresponde a la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
4.2.- Valor:
La Jurisprudencia tiene un doble valor, sustantivo y jurisdiccional. Con relación al valor sustantivo podemos afirmar lo siguiente:
y La Jurisprudencia no es fuente del Derecho pues el art. 1.1 CC no la enumera entre las fuentes del Derecho. Es decir, no es fuente de normas jurídicas. No admite el ordenamiento español la creación judicial del Derecho. y La Jurisprudencia contribuye a determinar el sentido de las normas jurídicas cuando éstas no son claras, es decir, interpreta la ley, y salva las contradicciones posibles del legislador. A esto se refiere el art. 1. CC al decir que la Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico. y Ahora bien, la interpretación que de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho hace la Jurisprudencia es sólo una interpretación probable pues el Tribunal Supremo no está vinculado por su propia Jurisprudencia, pudiendo modificarla cuando sea conveniente, por ejemplo, si estima que su doctrina es equivocada. (Aunque no cabría, por razones de seguridad jurídica modificar los fallos anteriores, sentados sobre la jurisprudencia antigua que se rectifica). Sentada una jurisprudencia más reciente, que modifica otra antigua que se rectifica, aún así el TS sigue en libertad, de en el futuro, continuar fallando con arreglo a la jurisprudencia más moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar una distinta de ambas), si considera que hay razones que así lo aconsejen. “No obstante, dice Albaladejo, el Tribunal Constitucional ha aplicado el art. 14 CE al problema de los cambios de jurisprudencia como vinculación al principio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al principio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe tener una fundamentación suficiente y razonable”. y La Jurisprudencia del Tribunal Supremo no vincula a los Tribunales inferiores, que pueden apartarse de ella cuando lo estimen conveniente. Sin embargo si que tiene una cierta autoridad pues las sentencias de los Tribunales inferiores pueden ser casadas (anuladas) por el Tribunal Supremo si no siguen los criterios de su doctrina legal.
Con relación al valor jurisdiccional (valor de la jurisprudencia en el seno del proceso civil), la jurisprudencia puede servir de base al recurso de casación civil. Es decir, cabe plantear este recurso ante el Tribunal Supremo, cuando una sentencia de una Audiencia Provincial haya infringido jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En la LEC antigua (1881), art. 1692.4º, se consideraba que era motivo para fundar un recurso de casación "la infracción de las normas del ordenamiento
afirmar que, según eso, el caso cae plenamente dentro de lo establecido por la ley, se produce por un discurso silogístico, si bien en éste no se obtiene una demostración sino sólo una sentencia para el caso singular (una opinión fundada en la ley, que será convincente en tanto que no se halle una refutación). El discurso silogístico del Juez sería el siguiente: Si A (supuesto de hecho de la norma), entonces B (consecuencia) Es así que se ha producido A Luego, entonces, B.
Sin embargo no es de orden puramente lógico en la controversia judicial 1º.- El establecimiento de los hechos, a través de las alegaciones de las partes y de la prueba, y de las características esenciales de los mismos (que se produce por abstracción a partir de datos sobre lo singular). 2º.- Las opiniones o reglas generales a que recurre el jurista que son de índole jurídica y moral, fundada, en la contemplación de la naturaleza de las cosas como defiende VALLET DE G OYTISOLO.
Examinado el caso y las leyes, opiniones y autoridades (doctrinales o jurisprudenciales) traídas a colación, el Juez elige la regla más adecuada a la naturaleza del caso y la aplica.^5 b) Por vía normal o pacífica. Los propios interesados aplican el Derecho cumpliéndolo. Por ejemplo, celebran un contrato y las partes lo cumplen; se hace un testamento con intervención de Notario, etc.... En esta aplicación normal del Derecho los interesados pueden contar con la colaboración de la Administración (por ejemplo, se obtiene una licencia para edificar) y con la intervención de un jurista (Notario, Registrador de la Propiedad, Abogado...). En este sentido, los profesionales del Derecho colaboran en su aplicación. Por ejemplo, los Notarios y los Registradores de la Propiedad aseguran la legitimidad y autenticidad de los actos jurídicos y la publicidad de los derechos que de los mismos resulten.
(^5) VALLET DE GOYTISOLO y VILLEY destacan que "el derecho no se identifica con las
leyes y códigos dados por el legislador, sino que el derecho es lo justo; es decir, la resolución buena, o la calificación que se adecua y ajusta a la naturaleza de cada caso concreto en litigio. Mas, como semejante solución, inscrita en la ley eterna, escapa a nuestra condición humana, el juez no puede sino examinar el caso, por un lado, y, por otro elegir entre las reglas generales y casos con autoridad, la que mejor se ajusta a la cosa concreta. El proceso judicial va, por tanto, de las opiniones con autoridad, o reglas, a la cosa concreta, y al revés, hasta la elección de la norma que se ajusta a la naturaleza del objeto en litigio. El procedimiento judicial se parece mucho a una controversia dialéctica: las partes, el juez, ... examinan las diversas posibilidades, las autoridades pertinentes, desde ángulos variados, a la luz de lo que se conoce del hecho concreto que se juzga. En este proceso dialéctico se parte de cuantas opiniones se dispone en orden a establecer o refutar una tesis defendida por alguno de los contendientes"
6.2- La interpretación de las normas.
6.2.1.- Concepto.
Es la indagación, esclarecimiento y declaración del sentido genuino de la ley. La meta de la interpretación es, pues, averiguar el sentido o espíritu del precepto. Ahora bien, podemos preguntarnos dónde hay que buscar ese sentido. Existen dos teorías al respecto. Según la teoría tradicional o subjetiva, presupuesta la existencia y legitimidad de la ley, el sentido de la misma es preciso buscarlo en la mente del legislador. Es decir, la meta de la interpretación sería hallar la mens legislatoris, el espíritu que en la ley encerró quien la dictó. La teoría llamada objetiva afirma modernamente que la meta de la interpretación no es la mens legislatoris sino que es la mens legis. Afirma esta teoría que una vez que la ley existe se independiza de su autor, y su sentido es el que en sí objetivamente encierra, debiendo prevalecer este sentido aunque se demostrara que discrepa del que su autor le atribuyó.
Dicho esto, podemos preguntarnos qué leyes han de interpretarse. Han de interpretarse las leyes cuyo texto sea dudoso o ambiguo. Así se ha dicho que: In claris non fit interpretatio, lo que significa que no debe darse un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. También se ha dicho "Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admiti voluntatis quaestio". Cuando en las palabras no existe ambigüedad, no puede haber cuestión alguna en cuanto a la intención, en cuanto a cuál fuese la mente del legislador.
6.2.2.- Elementos de la interpretación.
Son los medios de que se vale el intérprete para precisar el sentido de la ley. Pueden ser cualesquiera medios que sean útiles para tal fin. El art. 3.1 CC señala que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas." Dice el profesor F EDERICO DE C ASTRO que el art. 3.1 CC sugiere al intérprete unos medios de interpretación, pero no se los impone forzosamente, ya que la norma del art. 3.1 CC., no es una norma de ius cogens (imperativa), que recoja unos criterios interpretativos forzosos y exclusivos. El art. 3.1 no excluye cualquier otro medio racional o apto para desentrañar el sentido de la ley.^6
(^6) Dice el profesor F EDERICO DE CASTRO que constituyen otros medios de interpretación, las reglas clásicas formuladas en el Digesto (l. 50, tít. 17), las Decretales de Gregorio IX (l.5 tít. 41), el Liber Sextus Decretalium de Bonifacio VIII (l.5, tít. 12) y las Partidas (7,33 y 7,34); las reglas lógicas o propias del buen razonar, como el principio de no contradicción y la reducción al absurdo; los principios generales del Derecho; la evitación del fraude a la ley, el abuso de derecho o el empleo de la mala fe, y los argumentos de autoridad, como la doctrina jurisprudencial, la opinión de los autores, las exposiciones de
B) Elemento lógico.
Según un primer sentido, consiste en apoyar la investigación del sentido de la ley en el fin de ésta. Así dice el art. 3.1 CC que las normas se interpretarán atendiendo fundamentalmente a la finalidad de aquellas. Otros autores, sin embargo, consideran que apoyar la investigación del sentido de la ley en el fin de ésta es utilizar un elemento de interpretación llamado teleológico. Según un segundo sentido, consiste en la utilización en dicha investigación de razonamientos y reglas lógicas, del sentido común. Suelen utilizarse las siguientes reglas lógicas, que con frecuencia recoge la jurisprudencia:
- Debe rechazarse toda interpretación que conduzca al absurdo. (Argumento ad absurdo ).
- Donde la ley no distingue [ni en su letra ni en su espíritu], tampoco nosotros debemos distinguir. (Este argumento, por ejemplo, es el que utilizamos para interpretar que el art. 1.3 CC. admite tanto la costumbre local como la general, regional o comarcal).
- Donde la razón es la misma, idéntica debe ser la norma de Derecho. (Argumento de analogía).
- Si la ley se refiere a un caso dado, se entienden excluidos los demás. (Argumento a contrario sensu ).
- Si la ley autoriza lo más, implícitamente permite lo menos (Argumento a maiori ad minus ).
- Si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón prohíbe lo más (Argumento a minori ad maius ). Si hay una placa que indica “prohibido perros”, hay que entender que está prohibido entrar con otros animales más peligrosos.
- Las materias favorables han de ser objeto de ampliación, y las odiosas, de restricción ( favorabilia amplianda, odiosa restringenda ). Estas reglas lógicas se utilizan en relación con otros elementos de la interpretación.
C) Elemento histórico.
Las leyes suelen ser reproducción, desarrollo o modificación de un Derecho preexistente. Por otro lado, sin los precedentes históricos, muchas veces es imposible determinar el significado de los conceptos jurídicos utilizados por el legislador. Por ejemplo, la acción de petición de herencia es mencionada por el CC en algunos preceptos, pero no la regula. Para determinar el significado del concepto jurídico “acción de petición de herencia” hay que acudir al Derecho anterior al Código Civil e incluso al Derecho romano, como dice C ASTÁN T OBEÑAS. Por eso el elemento histórico ofrece gran interés para la interpretación. Cabe agrupar los elementos históricos para la interpretación de las normas del siguiente modo:
- Precedentes remotos, constituidos por el Derecho romano y por los demás Derechos históricos que han contribuido a la formación del nuestro, entre los que destacan el germano y el canónico.
- Precedentes inmediatos, formados por el estado legal anterior a la ley vigente que se interpreta.
- Trabajos preparatorios de la ley: Exposiciones de Motivos, proyectos, Memorias de Comisiones técnicas, discusiones en las Cortes, leyes de Bases que se desarrollaron, etc.
D) Elemento sistemático.
Consiste en relacionar una ley con aquellas otras que integran una institución jurídica y cada institución jurídica con las demás. Un elemento de interpretación sistemática es la sedes materiae , o sea, la colocación de un precepto dentro del conjunto de una ley, que hay que suponer que no es arbitraria. Sin embargo, no hay que dar a dicho elemento una importancia decisiva ya que a veces los preceptos legales no están bien colocados. Por ejemplo, esto ocurre con el art. 2 CC., que se refiere a la eficacia de las leyes en el tiempo y que debía estar ubicado en el Capítulo III del Título Preliminar, relativo a la eficacia general de las normas jurídicas. Sin embargo, está ubicado en el Capítulo I, relativo a las fuentes del Derecho).
E) Elemento de la realidad social.
Lo define la Exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974 por el que se sancionó el texto articulado que reformaba el Título Preliminar del Código Civil. Consiste - dice - en acomodar en alguna medida los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquéllos. Así, por ejemplo, el espíritu del art. 589 del CC es prohibir edificar y plantar cerca de zonas defensivas, útiles para la defensa militar, si la construcción o plantación no se sujeta a ciertas condiciones. Hoy las plazas fuertes y murallas a que se refiere el artículo no son zonas útiles para la defensa militar sino que lo son otro tipo de construcciones. Por ello hay que entender referido el precepto a las "zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional" reguladas por Ley de 12 marzo 1975, RD 10 febrero 1978 y OM. 21 octubre 1983.
6.2.3.- Clases de interpretación.
A) Por razón del órgano o sujeto que la realiza.
Puede ser pública, si se produce por vía de autoridad, o privada, si se produce por vía particular y técnica. La pública puede ser a su vez:
- Auténtica. Es la interpretación del sentido de la ley dada por el propio legislador. Consiste en la explicación del contenido de una ley por una ley posterior. Esta interpretación se produce cuando el texto de una ley suscita dudas
En este caso la interpretación ciñe el texto de la ley a los límites que su espíritu exige.
- Correctora, en sentido estricto, cuando el sentido hallado hubiera requerido para ser expresado exactamente, no una letra más amplia o más reducida, sino una letra diferente. Por ejemplo, la ley dice distribución "por igual", y se refiere a distribución "proporcional".
6.3.- Aplicación equitativa.
Para comprender mejor qué es la equidad o qué es hacer una aplicación equitativa de las normas vamos a poner algunos ejemplos que nos sirvan de punto de referencia. Una persona privada del permiso de conducir toma su coche para llevar a un hospital a un herido en un atentado terrorista de ETA. ¿Podría ser sancionada por tal hecho? No; sería injusto. Un padre lleva a su hijo, con gravísimas quemaduras a consecuencia de un incendio desatado en su chalet, al hospital, utilizando para ello su coche. Sienta al hijo en el asiento del coche pero no le pone el cinturón de seguridad porque el más leve roce pone al hijo en un grito. En el camino un camión arrolla al coche y el niño sale despedido del vehículo por no haber llevado el cinturón de seguridad y muere ¿Podría considerarse que el padre tuvo culpa en la muerte del hijo? No, no sería justo. Se puede definir la equidad o epiqueya como la moderación en el rigor del uso de las leyes. Es un hábito por el cual el jurista templa el rigor de las leyes positivas, corrigiendo o supliendo sus deficiencias, cuando lo exige la justicia, dadas las peculiares circunstancias del caso que contempla. Clásicamente se ha considerado que la equidad puede rectificar la ley:
- para evitar algo injusto
- para evitar una obligación que sin ser injusta, es demasiado dura para el obligado.
- para descartar la aplicación de la ley a casos especiales por sus circunstancias, que de haber sido pensados por el legislador, es de presumir que no hubieran sido comprendidos en ella. La equidad no es en el Derecho español una fuente supletoria de Derecho. (Art. 1.1). Tampoco es un elemento de interpretación (art. 3.1) sino una manera de aplicar las fuentes del Derecho. Dice el art. 3.2 CC que "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita." Si reflexionamos sobre el contenido del artículo podemos observar que con relación a la equidad el CC admite:
- la utilización de la equidad en la aplicación de las fuentes del Derecho.
- que las resoluciones de los Tribunales se fundamenten en ciertos casos exclusivamente en la equidad. Respecto a lo primero (utilización de la equidad en la aplicación de las fuentes del Derecho), siguiendo a F EDERICO DE C ASTRO, podemos decir que
habría que actuar en equidad cuando existiese una inadecuación entre un caso concreto y la regla que parece regularlo, por producir la rígida aplicación de ésta un resultado injusto. En tal caso, aunque la ley no diga expresamente que ese determinado precepto no se aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduciría del resultado injusto que la aplicación acarrearía. El jurista procede entonces a hacer una interpretación correctiva de la ley, concretamente, restrictiva, y excluye el caso del verdadero sentido de la ley, dando así a la Ley su propio sentido, porque el legislador de haber pensado dicho caso lo habría excluido de la ley. Si el caso excluido de una ley así interpretada no se halla comprendido tampoco en otra ley, no existiría ley aplicable. No existiendo, pues, precepto legal aplicable, habría que acudir a los principios generales del Derecho y resolver el caso con arreglo a éstos; concretamente, con arreglo al principio del cual se deducía la inadecuación del precepto legal. Hemos dicho antes que hay casos en los que las resoluciones de los Tribunales pueden fundamentarse de manera exclusiva en la equidad. Esto ocurre cuando la ley se remite directamente a ella para suavizar un precepto general en vista de las particulares circunstancias que concurran en cada caso. Así, por ejemplo, el CC se remite directamente a la equidad en el art. 1154 que permite al Juez modificar equitativamente la cláusula penal de los contratos. En los contratos es posible pactar una cláusula penal que para caso de falta de cumplimiento, sustituya a la indemnización de daños y perjuicios. Lo que el CC prevé en el art. 1154 es que si el deudor hubiese cumplido su obligación sólo en parte o irregularmente, el juez pueda modificar la cláusula penal pactada en beneficio del deudor, fundándose para ello exclusivamente en la equidad. También se remite el Código Civil directamente a la equidad en el art. 1690, que permite a los socios impugnar el reparto de ganancias y pérdidas confiado a un tercero, cuando éste haya faltado evidentemente a la equidad. Igualmente en el art. 1103, en el ámbito de la responsabilidad contractual, se dispone que la responsabilidad procedente de negligencia es exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero que podrá moderarse por los Tribunales según los casos. Finalmente, la Ley de Arbitraje prevé junto al arbitraje de Derecho, el llamado arbitraje de equidad.
6.4.- Aplicación analógica.
Como ya comentamos anteriormente, es inevitable la existencia de lagunas jurídicas, dado que la ley no puede prever todos los casos presentes y futuros ni regularlos todos. Se está ante una laguna jurídica:
- cuando las leyes existentes son inadecuadas al caso por razones de equidad, caso que ya hemos estudiado en el punto anterior, y que terminaba conduciendo a la aplicación de los principios generales del Derecho.
