¡Descarga Fuentes del Derecho: Tipos, Funciones y Importancia en Derecho Mexicano y más Apuntes en PDF de Derecho solo en Docsity!
155
Capítulo sexto
Las fuentes del derecho
En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres en- foques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que expli- can la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.
I. Introducción
Dice García Máynez que en la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o históricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurí- dicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.^269 En términos más contemporáneos Josep Aguiló Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.^270 Lo anterior significa que en esos tres niveles existen fuentes diversas del derecho: fuentes de carácter sociológico, axiológico o justificativo, y fuentes formales. Las ideas expuestas de García Máynez y de Aguiló nos aclaran que den- tro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de la pro- blemática en torno al cómo y dónde nacen las normas. La cuestión no es
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
156
sencilla porque fuente formal del derecho incluye a la persona o personas con facultad jurídica para crear normas jurídicas, las formas de regulación normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de regulación normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teoría jurídica tradicional se refiere a los tipos de regulación normativa del dere- cho como sinónimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial, el contrato, la sentencia, la doctrina, etcétera. En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las normas jurídicas es político y sociológico. Político porque la determinación de dónde existe una fuente y el establecimiento de una jerarquía entre ellas, supone el reconocimiento de un centro de emanación del poder, que suele ser producto de los conflictos por el poder; así en la Edad Media la lucha entre la ley y la costumbre era la expresión de la lucha entre el rey y los se- ñores feudales. Éstos privilegiaban las costumbres locales por encima de nor- mas generales que pretendían imponer los monarcas medievales. Durante la Revolución francesa la ley se defendió como la emanación de la voluntad general respecto a los intereses de la antigua aristocracia que reclamaba el cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en día, la lucha entre la ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase política que aboga por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumpli- miento de la Constitución y los derechos que ella contiene. Desde el plano sociológico, estas pugnas indican la materialización de distintos intereses so- ciales que se enfrentan en aras de alcanzar la hegemonía y perdurar sobre las visiones alternativas. Parece obvio decir que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una fuerza social, grupos de presión o de interés que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dónde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestión que tiene que ver con la legitimidad de las normas. También que- da pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dónde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la efi- cacia, tienen relación con el problema del origen de las normas. Las normas que nacen democráticamente, coinciden con el sentir social y se orientan a la protección de los derechos humanos, tienen más posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningún vínculo con estos factores.^27^1 Si analizamos la expresión fuente del derecho desde su terminología ju- rídica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referir- nos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
158
nes jurídicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en día esta concepción se encuentra en crisis. Son varias las razones que dificultan una concepción de las fuentes en
sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1 ) la imposibilidad de elaborar
una teoría general de las fuentes con la pretensión de validez en todos los or- denamientos jurídicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de producción jurídica o fuentes son mecanismos sociológicos y políticos de le- gitimación del poder; 3) la diferencia entre las familias jurídicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; así en la familia romano germánica, la ley tenía una función fundamental, y en el Common Law , lo tiene el prece- dente; 4) la diversidad de teorías de las fuentes del derecho en los sistemas ju- rídicos orientales, tales como en el derecho hindú o en el derecho musulmán;
- la existencia de posiciones jurídicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los centros de producción jurídica del Estado; 6) la posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos y de- mocráticos tiene la Constitución, los principios y los valores jurídicos; 7) el rol que desempeña el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la globalización jurídica, vía la importancia creciente de los tratados y deci- siones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros
de emanación jurídica locales y regionales, y 1 0) el paso del Estado liberal de
derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en la Constitución.
II. El sentido actual de la teoría de las fuentes del derecho
La doctrina tradicional de las fuentes está en crisis, en parte porque no analizó a profundidad todos los modos de producción jurídica, se concretó principal- mente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho. La costumbre en nuestra época es una fuente residual del derecho y la ley es una fuente en decadencia. Se dice que son básicamente dos las causas por las que la ley ha perdido hoy su posición central en el sistema de fuentes: por un lado, como consecuencia “indirecta” de la crisis de la estatalidad del derecho; por otro, como consecuencia “directa” de la atribución de carácter normati- vo a la Constitución, con el consiguiente desplazamiento de la ley.^277 En cuanto a la crisis de la “estatalidad” del sistema de fuentes, los fenóme- nos de supraestatalidad normativa —derecho de origen internacional— y de la infraestatalidad —derecho de origen local y municipal— llevan aparejada una pérdida de centralidad del derecho del Estado y, por consiguiente, de
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
159
la ley, que era su máxima expresión normativa. El derecho de origen estatal debe convivir con otras manifestaciones jurídicas distintas: normas de orga- nizaciones internacionales o supranacionales y con normas municipales o estatales. Además, el derecho de origen estatal participa en la regulación de las conductas con normas que tienen su origen en sindicatos, partidos, organizaciones empresariales, Iglesias, o hasta normas pertenecientes al ám- bito deportivo.^278 Respecto a la crisis de la “centralidad” de la ley en el sistema estatal de fuentes, debe decirse que uno de los rasgos más relevantes del Estado constitucional de nuestro tiempo es la asunción del valor normativo de la Constitución. La Constitución, concebida como auténtica norma jurídica, ha venido a ocupar la posición de centralidad que en el Estado liberal co- rrespondía a la ley. La consecuencia es evidente, en el Estado constitucional la ley está sometida a un nivel más alto de derecho que es la Constitución, cuya vinculatoriedad se garantiza a través del principio de supremacía cons-
titucional que en nuestro sistema está recogido en el artículo 1 33 de la
Constitución y con los medios de control o de defensa de la Constitución. Además de lo anterior existe una crisis de certeza y de racionalidad de la ley, pues la sobreabundancia de leyes, ciertamente, produce dos efectos igualmente negativos: por un lado, hace que el ciudadano común y los mis- mos operadores jurídicos estén cada vez más desorientados ante la inflación legislativa de nuestra época, con el consiguiente déficit en el conocimiento del derecho; por otro, es evidente que la superproducción de leyes disminu- ye también la posibilidad de su formación esmerada y ponderada, y propicia la creación de leyes no contundentes, ambiguas, farragosas, y en este sentido irracionales que producen inseguridad jurídica e injusticia. La decadencia de la ley también obedece a que ésta ha perdido sus características de generalidad y abstracción. La ley que en el Estado liberal decimonónico era la expresión de la homogeneidad de valores culturales de la burguesía tiene que ser en nuestros días la expresión de valores e intereses heterogéneos que a su vez son la manifestación de la pluralidad de fuerzas políticas y sociales que participan en el proceso legislativo. Las leyes se con- tractualizan, se negocian, se pactan y no se presumen como el producto de valores fuera de duda o conflicto ni se estiman como capaces de representar el interés general sino tan solo la fuerza de las mayorías. Por lo anterior la coherencia, generalidad, abstracción y racionalidad de la ley ceden paso a leyes sectoriales, ocasionales y temporales.^279 Sin embargo, aunque la ley debe ser interpretada y aplicada a la luz de los principios y valores de la Constitución, sigue siendo una fuente funda- mental del sistema, pero sin la posición de privilegio que en el pasado tuvo.
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
161
gente hace del mismo: el derecho es una práctica social. Esta práctica social incorpora los criterios últimos de validez de las normas jurídicas y suele desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades últimas, que son las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las Constituciones democráticas, que son autoridades reconocidas. Lo básico en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de las autoridades últimas; todo lo demás ya es secundario, interno, derivado, relativo o, en definitiva, convencional. La función del jurista práctico es ser el guardián de las estructuras legítimas de poder normativo, y por otro ser el reproductor de la convención social que es producto de aquéllas. Sobra decir que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que existen a partir de la misma.^282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido técnico son las normas que regulan la producción jurídica. El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho desde las soluciones de los casos —desde abajo— y se asume que el género rector del derecho es la moral —Dworkin—. En consecuencia el protagonis- ta central del derecho es el juez, el sentido del deber jurídico es la protección de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiológica, y que son jurídicos aquellos estándares que proveen la solución correcta y coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se desdibuja la distinción entre moral y derecho y el ordenamiento jurídico es una prolongación del razonamiento moral. Estas teorías han considerado que el género subalterno en el derecho es la política y han tratado de cerrar el derecho por abajo, en la decisión judicial, a la discrecionalidad. Las su- puestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales, los estándares jurídicos no provienen sólo de actos de poder realizados por autoridades, el derecho se cierra por arriba a través de los elementos axioló- gicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estándares jurídicos. El carácter jurídico de una norma no puede independizarse de la moral. El derecho también aquí es una práctica social, en donde el derecho es el re- sultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reco- nocimiento de ciertos bienes y/o valores morales básicos, los cuales no son constituidos por el derecho sino reconocidos por él. El papel del jurista es ser el guardián de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la re- lación entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos jurídicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiológi-
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
162
cas y se reconocen a través del razonamiento jurídico y/o moral.^283 La fuente del derecho más importante en este modelo es la argumentación jurídica.
III. Clasificaciones de las fuentes del derecho
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera dis- tingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica, las que la contienen.Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios genera- les del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Consti- tución, los tratados, los precedentes judiciales, además de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos, etcétera. Las fuentes in- directas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de las normas jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.^284 Otra clasificación alude a las fuentes internas y externas. Esta precisión proviene de Gény que señaló por un lado las fuentes formales internas —ley, costumbre y tradición—, y por otro las fuentes no formales o externas que incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investi- gación científica y que funciona sobre dos clases de elementos: los raciona- les que son los principios revelados por la razón, y los objetivos, que surgen de la naturaleza de las cosas.^285 Una tercera clasificación distingue entre fuentes estatales y fuentes ex- traestatales. Las primeras suponen la creación directa del derecho por los órganos del Estado a través de sus órganos y procedimientos. En tanto que las extraestatales provienen de ámbitos e instancias de carácter no estatal, tales como la propia sociedad —la costumbre—, sectores sociales de la mis- ma como el derecho de los pueblos indígenas o de organizaciones políticas, sindicales, empresariales, eclesiales, etcétera. Otra clasificación distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la producción normativa y que tienen por propósito crear o modificar el derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes mo- dificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son fuentes-acto la Constitución, la ley, el reglamento y las normas que esta- blecen el reenvío a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
164
nadas a la Constitución, a los tratados y a la ley, y que además deben respetar lo establecido por las fuentes secundarias; el ejemplo característico de las mismas es la costumbre praeter legem.^288
IV. Las fuentes formales en el ordenamiento jurídico mexicano
1. La Constitución
En el Estado constitucional, la ley y otras fuentes primarias, secundarias y terciarias, se encuentran sometidas a la Constitución. En México, el artícu-
lo 1 33 de la Constitución establece que:
Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
La norma constitucional establece por un lado el principio de supremacía constitucional^289 y también la jerarquía de las normas en el ordenamiento mexicano, en donde la Constitución es la norma de mayor importancia y todas las demás normas deben estar conforme a ella para ser válidas, es decir, para ser reconocidas como parte del derecho mexicano. La Constitución como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri- mera es la función de la Constitución como fuente de fuentes, como norma normarum , esto es, como el vértice de las normas que da validez y unidad a todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende la Constitución como fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor- mas materiales —por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales— directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurídicas.^290 Uno de los cambios más importantes de nuestros días ha sido el consi- derar a la Constitución como una auténtica norma y no sólo como un do- cumento político o la expresión de los acuerdos y pactos entre los factores reales de poder. La obligatoriedad de la Constitución como norma suprema no puede buscarse en otra norma previa, porque esa sería la Constitución, sino en la propia Constitución. La Constitución obliga y es vinculante por-
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
165
que posee legitimidad,^29^1 esto es, porque ha sido reconocida por gober- nantes y ciudadanos como la norma jurídica suprema. Ese reconocimiento deviene en los Estados democráticos de los contenidos normativos de la propia Constitución y del procedimiento democrático de su aprobación; entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder público y del orden normativo reside en la soberanía popular, el establecimiento y garantías a los derechos humanos, la promoción de los procedimientos democráticos, la división del poder, etcétera. El carácter obligatorio y vinculante de la Cons- titución, significa que ésta no contiene un catálogo de buenas intenciones sino que sus disposiciones normativas —reglas, principios y valores— son de inmediata vinculación y cumplimiento por parte de las autoridades y ciuda- danos, obviamente en los términos que la propia Constitución establece. Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Cons- titución son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las Constituciones prevén una serie de mecanismos procesales para ser defen- didas. Esos instrumentos de impugnación y procedimientos son llamados medios de control de constitucionalidad. En muchos países del mundo, esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de México y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Fede- ración. En nuestro país, los más importantes medios de control de cons-
titucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artículos 1 03 y 1 07
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artícu-
lo 1 05 fracción I de la Constitución, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fracción II del artículo 1 05 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y dispo- siciones jurídicas se verifica también comprobando su conformidad con las normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitu- cionales europeos utilizan normas secundarias como parámetro para medir la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradójica situación recibe el nombre de “bloque de constitucionalidad”. La noción “bloque de constitucionalidad” surge de la doctrina francesa a comienzos de la década de los sesenta del siglo xx para designar el con- junto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impo- ne a la ley. Según el derecho constitucional francés, componen el “bloque
de constitucionalidad” la Constitución francesa de 1 958 , la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1 789 , el Preámbulo de la Cons-
titución francesa de 1 946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la República.^292
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
167
artículo 94 , párrafo séptimo, que da competencia a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación para dictar acuerdos generales; 1 3) el artículo 1 4 , párra-
fo cuarto que establece la posibilidad de aplicación de principios generales
del derecho a falta de ley; 1 4) el artículo 2 A, fracción II, que faculta a los
pueblos y a las comunidades indígenas a aplicar sus propios sistemas nor-
mativos; 1 5) el artículo 11 5 , fracción II, que faculta a los municipios a dictar
bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares y disposiciones admi-
nistrativas de observancia general; 1 6) el artículo 1 24 que establece la cláusula
residual de creación normativa a favor de los estados, y 1 7) el artículo 1 22
que establece competencias a distintos órganos de gobierno del Distrito Federal para crear normas.
2. Los tratados
De acuerdo con los artículos 89 , fracción x; 76 , fracción I, y en relación con
el artículo 1 33 de la Constitución, los tratados celebrados por el presidente y
que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Has- ta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por mu- chos ámbitos jurídicos. En nuestros días, son una de las fuentes formales más importantes del sistema jurídico. Ello es consecuencia de la crisis de la sobe- ranía que se vive en muchos países del mundo y del fenómeno de la globa- lización que también impacta al derecho. La concepción de los Estados nacionales que los entendía como fortale- zas cerradas sin vínculos con el exterior ha quedado superada.Tanto interna como externamente la idea de soberanía, entendida como autodetermina- ción se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky:
Desde finales del siglo pasado actúan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto interna como externamente: el pluralismo político y social interno, que se opone a la idea misma de soberanía y de sujeción; la formación de centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo político, económico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones total- mente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalización, promovida a veces por los propios Estados, de “contextos” que integran sus po- deres en dimensiones supraestatales, sustrayéndolos así a la disponibilidad de los Estados particulares; e incluso la atribución de derechos a los individuos, que pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenecen.^293
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
168
El cambio producido en la relación de los Estados soberanos con otros Es- tados y con instituciones supranacionales como la onu o la oea, y las com- petencias crecientes de esas instancias en los asuntos internos de los Estados, destacadamente en la promoción y protección de los derechos humanos, aunque también en otros ámbitos como los del comercio o la economía, ha producido en el campo del derecho que los tratados tengan hoy en día un lugar que antes no tenían en el sistema de fuentes. Desde el plano jurídico son cuatro las modalidades de relación que pueden existir entre la Constitu- ción, los tratados y las leyes en el derecho comparado. La primer modalidad es la de aquellos países que confieren a los tratados o a ciertos tratados la pre- eminencia sobre su derecho interno, incluida la Constitución, tal como lo es-
tablece el artículo 46 de la Constitución de Guatemala de 1 985.^294 La segunda
modalidad consiste en establecer una jerarquía similar entre la Constitución
y el tratado; al respecto el artículo 1 0. 2 de la Constitución Española de 1 978
señala: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Decla- ración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio- nales sobre las mismas materias ratificadas por España”. La tercera modalidad implica la superioridad de la Constitución respecto al tratado pero la primacía del tratado sobre las leyes; esta es la modalidad a la que se ha acogido México, con algunos matices,^295 a partir de la resolución que aprobó el amparo en
revisión 1 475 / 98 del Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo
el 11 de mayo de 1 999 , en donde el pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación fijó la supremacía de los tratados respecto a las leyes federales y estatales. Finalmente, la cuarta modalidad es la que coloca al tratado y a la ley en el mismo nivel jerárquico pero por debajo de la Constitución, que es la que estuvo en vigor en México hasta hace muy pocos años. El paso dado por la Suprema Corte, más haya de las críticas que podemos hacer sobre la dudosa existencia de las leyes generales del Congreso, debe ser completado teórica y prácticamente con nuevas tesis que, por ejem- plo, definan los límites y alcances de las decisiones internas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por instancias internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la luz de los supuestos previstos en
los artículos 46 , 50 y 5 1 del Pacto de San José de Costa Rica; o de las com-
petencias de modificación, revisión, confirmación o revocación de la Supre- ma Corte respecto a las decisiones de los paneles derivados de los tratados de libre comercio que nuestro país ha suscrito y ratificado. También sería importante avanzar en una teoría que permita la desaplicación del derecho interno por parte de jueces y autoridades cuando éste sea contrario al dere- cho externo, principalmente en materia de derechos humanos, tal como el
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
170
La concepción contemporánea de la ley es bastante reciente en la historia de la humanidad. Fue en las etapas finales de la Edad Moderna, unas décadas antes del inicio de la Revolución francesa, que cobró sentido la idea de la ley como producto de la voluntad soberana del monarca. Con la Revolución francesa, la fortaleza del Estado-nación, la secularización del poder político, es que se concibe la ley como obra y producto de la autoridad del Estado, en especial de las asambleas legislativas que asumieron la soberanía que an- teriormente el monarca ejercía. La codificación que inicia en la etapa na- poleónica —a principios del siglo xix— será el comienzo del tratamiento actual de la ley como parte del proceso de estatalización y racionalización del derecho positivo. La Revolución francesa supone el establecimiento de la supremacía de la ley sobre cualquier otra fuente del derecho. El principio de legalidad, que significa que la autoridad sólo puede hacer aquello que la ley determina y que el particular puede hacer todo lo que la ley no le prohíbe, tuvo durante el siglo xix por funciones mantener el equilibrio y la división entre los poderes, someter a la administración pública al imperio de la ley y convertir a los jueces en autómatas que aplicaban pero no interpretaban el derecho, esto es, en las “bocas que pronunciaban las palabras de la ley”. La supremacía de ley fue evidente respecto a las demás fuentes formales del derecho durante todo el siglo xix y buena parte del siglo xx en los sistemas jurídicos de la tradición romano-germánica, no así en los sistemas anglosajo- nes, donde el precedente judicial jugó en buena medida ese papel. En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitución. La ley ya no es más la norma de la concordia —ese papel lo tiene la Constitución— sino la norma de la discordia, porque no expresa los momentos cooperativos en la sociedad sino los competitivos entre los grupos políticos; es en este sen- tido, manifestación y medio de las luchas políticas en acción entre visiones diferentes de la realidad. La ley ya no encarna intereses generales y abstractos sino los intereses y objetivos de la mayoría que controla el Poder Legislativo. La ley a diferencia de la Constitución no posee la legitimidad política de ésta, pues las Constituciones son aprobadas por amplísimas mayorías y las leyes por simples mayorías. En fin, la ley es la norma para los momentos ordina- rios y cotidianos de las sociedades y las Constituciones para sus momentos excepcionales, en los que se reconocen los derechos humanos de los indivi- duos, la forma de Estado y de gobierno, y las orientaciones axiológicas más importantes de las sociedades. Formal y materialmente las Constituciones son las normas que determinan la validez y la unidad del resto del ordena- miento. Por éstas y otras razones, las leyes tienen un lugar subordinado a la Constitución en las sociedades contemporáneas y democráticas.^297
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
171
Son diversas las razones que explican por qué la ley sigue siendo una fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de au- toridades que han sido elegidas por elección popular a diferencia de muchas autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designación con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley sigue garantizando el principio de división de poderes e impide en princi- pio que otras autoridades sin razón o justificación alguna integren o creen derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades vía el principio de legalidad —las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les faculta— aunque en sistemas jurídicos diferentes al mexicano, se prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las auto- ridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y no necesariamente con fundamento en alguna disposición de una ley espe- cífica.^298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que sólo pueden ser normadas en ley y no a través de otro género de fuentes; en México, los delitos, las penas y las contribuciones impositivas sólo pueden estar previs- tos en ley —a esta institución se le conoce en la teoría del derecho como “reserva de ley”—.^299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicación retroactiva de las normas, pues según el artículo 1 4, primer pá-
rrafo de la Constitución, a ninguna ley se dará efecto retroactivo —regular situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en vigor— en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene con- tra las disposiciones privativas —aprobadas con el propósito de menoscabar derechos fundamentales de personas específicas— que prohíbe el artícu-
lo 1 3 de la Constitución. En séptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, público y abierto, superior a otros procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberación, discusión, transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En síntesis, la ley reconoce al Poder Legislativo su carácter representativo de los intereses
de la nación, tal como señala el artículo 5 1 de la Constitución que establece
que los diputados son representantes de ella. El procedimiento legislativo federal en México está compuesto por siete etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez, pues todavía debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu- ción cuando es sometida a revisión constitucional vía las acciones de in- constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo. Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la publicación, la iniciación de la vigencia y el refrendo ministerial. El fun- damento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artículos 70 , 7 1 , 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
173
abstención, según reza la última parte del inciso C del artículo 72 constitu- cional. Las reglas sobre aprobación total o parcial se encuentran previstas en las fracciones D, E y G del artículo 72 constitucional. Se entiende por sanción la aceptación o aprobación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo. La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto por las cámaras. El presidente de la República puede negar su san- ción a un proyecto aprobado por el Congreso —por ambas Cámaras—. Esta facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones A, B, C y J del artículo 72 y en el último párrafo del artículo 70 constitucio- nal. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del número total de votos de cada una de las Cámaras. La promulgación consiste en el reconocimiento formal por parte del Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues para muchos autores la promulgación equivale a la publicación formal de la ley. Otros aceptan una distinción que desde nuestro punto de vista es pro- blemática;^30^1 sin embargo, la fracción C del artículo 72 constitucional alude expresamente a la promulgación. La publicación es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso, sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicación se hace en el Diario Oficial de la Federación y en los estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicación, la ley no pue-
de entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artículo 1 20 de la
Constitución precisa que los gobernadores de los estados están obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sucesivo y el sincrónico. El primero se da cuando la ley en sus artículos transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso, el artículo 3 del Código Civil para el Distrito Federal establece la regla general de que la ley entra en vigor tres días después de su publicación en el Diario Oficial.^302 El sistema sincrónico, por el contrario, se contempla en el artículo 4 del Código Civil para el Distrito Federal, mismo que con- siste en la determinación precisa que el legislador hace de la fecha en que debe regir una ley con tal de que la publicación haya sido anterior. En am- bos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicación y aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este plazo se brinda en atención a los destinatarios, para que estén en condiciones de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,^303 aunque el
artículo 2 1 del Código Civil para el Distrito Federal indica que los indivi-
Las fuentes del derecho
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
Introducción al estudio del derecho
174
duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vías de comunicación o por su miserable situación económica, pueden ser exi- midos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, conceder- les un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Público lo solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al interés público. Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida además de su publicación y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor, consiste en el refrendo ministerial. Éste se encuentra previsto en el artícu- lo 92 de la Constitución que señala: “Todos los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del presidente deberán estar firmadas por el secretario de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres- ponda, y sin este requisito no serán obedecidos”. La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue. El artículo 9 del Código Civil para el Distrito Federal indica: “La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expre- samente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior”. La abrogación implica la supresión total de un cuerpo normativo y la derogación la eliminación de algunas partes del mismo. Es importante señalar que la derogación afecta a la vigencia de las nor- mas limitando o constriñendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma de- rogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las rela- ciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de la derogación siguen siendo reguladas por ella. A ese fenómeno se le llama ultraactividad de las normas derogadas. La derogación de las normas es diferente a la anulación de las normas por declaración de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferen-
cias más importantes podemos anotar las siguientes: 1 ) la anulación de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogación opera siempre ex nunc (o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraac- tivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulación de las normas surte sus efectos sólo si media declaración previa del Tribunal Constitucional; en cambio, los efectos de la derogación surgen de manera automática desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cual- quier juez puede inaplicar sin más la ley derogada.
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx
