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Este documento analiza la evolución de la licencia de paternidad en colombia, desde su origen en la convención 156 de la oit hasta las recientes modificaciones legales. Se destaca cómo este derecho busca garantizar el interés superior del niño al permitir que el padre participe activamente en los primeros días de vida del recién nacido, fomentando así un desarrollo integral. Se discute la ponderación entre la libertad de configuración legislativa en seguridad social y la prevalencia de los derechos fundamentales, concluyendo que el estado debe priorizar la protección de los derechos de los niños y niñas como sujetos de especial cuidado. El documento resalta la importancia de este permiso laboral para el fortalecimiento de los vínculos familiares y el bienestar del menor.
Tipo: Esquemas y mapas conceptuales
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Trabajo de investigación para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo
Dra. TANNIA CHAVES CAICEDO Asesora
San Juan de Pasto, 22 de Octubre de 2012
A la Universidad de Nariño y sus docentes, por haber contribuido a cumplir con esta meta fijada, por brindarnos sus conocimientos y apoyo profesional.
A nuestra asesora, doctora Tannia Chaves Caicedo, por dedicarnos el tiempo necesario, por orientarnos en el desarrollo de esta investigación y ofrecernos sus conocimientos profesionales.
La Licencia de Paternidad, es un derecho constitucional y un beneficio que se hace extensivo a todos los regímenes laborales de nuestro país, incluso los especiales, lo cual conduce a la realización de un derecho, que le permite al favorecido de la norma disfrutar de la prestación del mismo, de una manera más cierta y eficaz, más aún cuando se trata de amparar al niño, considerado constitucionalmente sujeto de especial protección.
La Licencia de paternidad, también llamada “Ley María”, nace de un sentimiento paternal que un día se genero en el precursor de la misma, el doctor Juan Lozano, después de sentir tal frustración al ver el nacimiento de su hija María y no poder disfrutar junto a ella esa felicidad, ya que al otro día tenía la obligación de trabajar. Esta figura tuvo sus orígenes en el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo, que habla sobre la igualdad de oportunidades y el trato entre trabajadores y trabajadoras; trabajadores con responsabilidades familiares, en la que se incluye el goce de días con los hijos.
La Corte Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos al respecto, en los cuales busca dar aplicación a los derechos de los niños, pues la Licencia de Paternidad gira en torno a este reconocimiento; reiterando que sus no dependen de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de prerrogativas y garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de asistir a la satisfacción de estos derechos.
El cuidado de los menores debe entenderse como un conjunto de prácticas tanto de las familias como de la comunidad en general, las cuales están destinadas a brindar el amparo y protección que necesitan para su desarrollo y crecimiento. De aquí, que resultaría aun mas enriquecedor que nuestros niñas y niños tuviesen desde sus primeros días de vida un tiempo más prolongado con sus padres, pues
esto constituye un buen comienzo de vida, donde los padres aprenderán lo necesario sobre el desarrollo infantil, las necesidades de sus hijos y lo más importante, cómo satisfacerlas, creando conciencia de la responsabilidad que tienen con ellos.
La paternidad como fundamento básico en el reconocimiento a los trabajadores de poder gozar de una licencia que les genere espacios para compartir con sus hijos recién nacidos y velar desde sus primeros días por su bienestar, es un derecho - deber extendido tanto a trabajadores del sector privado, como también del sector público, incluidas las fuerzas armadas y de policía, estos requieren una apropiada divulgación, puesto que por la complejidad de su labor, tienden a sacrificar o mejor desconocerse este derecho adquirido, en reemplazo de situaciones que deleguen el cumplimiento de su deber diario.
development, needs their children and most importantly, how to meet them, raising awareness of the responsibility with them.
Fatherhood as a basic foundation in recognizing workers to enjoy a license to generate spaces for sharing them with their newborns and from its earliest days to ensure their well-being is a right and duty extended to both private sector workers as well as public sector, including the armed forces and police, they require appropriate disclosure, since the complexity of their work, they tend to sacrifice or rather ignored this right acquired, replacing delegating situations fulfilling its daily duty.
pág.
1.1.1 Los derechos de los recién nacidos 19 1.2 RÉGIMEN JURÍDICO 20 1.3 LICENCIA DE MATERNIDAD 23 CAPITULO II ANTECEDENTES DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD 28 2.1 UN PASO POR LA HISTORIA Y OTRAS LEGISLACIONES 28 2.2 EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA 30 CAPITULO III LA LICENCIA DE PATERNIDAD Y SU RECONOCIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL 34 3.1 ALCANCE LEGAL Y JURISPRUDENCIAL 40 3.1.1 Sentencia C-663/09 40 3.1.2 Sentencia C-273 de 2003 41 3.1.3 Sentencia C-174 de 2009 42 3.1.4 Ley 1368 de 2011 44 3.1.5 Sentencia C-383 de 2012 44 CAPITULO IV LA EFECTIVIDAD DE LA LICENCIA DE PATERNIDAD EN EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL MENOR 45 4.1 LOS DERECHOS DEL NIÑO 45 4.2 RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS 47 4.3 PRERROGATIVAS Y RESTRICCIONES QUE NACEN DE ESTA LEY 52
CALAMIDAD DOMESTICA : se concibe por calamidad domestica las tragedias familiares que requieren de la presencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar, catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, entre otras.
COMPAÑEROS PERMANENTES : es la unión de dos personas, cuyo fin es el convivir de forma estable, en una relación de afectividad análoga a la conyugal. Generalmente conlleva una dependencia económica semejante a la de un matrimonio, algunos ordenamientos jurídicos se han visto en la necesidad de regularlas para evitar el desamparo de alguno de los compañeros, en ciertas situaciones como muerte del otro o enfermedad.
DERECHOS FUNDAMENTALES: son los derechos inherentes a la persona humana. Comúnmente se les ha identificado con los derechos individuales, sin embargo en Colombia han sido reconocidos por la Corte Constitucional algunos derechos pertenecientes a la llamada segunda generación, es decir, ha reconocido como derechos fundamentales ciertos derechos sociales que son necesarios para que la persona humana cuente con una vida digna.
EFECTIVIDAD: es la capacidad de lograr un efecto deseado, esperado o anhelado. Es la combinación de eficacia y eficiencia; es realizar una tarea correctamente aprovechando los recursos puestos a disposición para ello.
ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA: sistema de relaciones formales en que se congregan las unidades responsables de una dependencia o entidad, de acuerdo con una coordinación de funciones y líneas de mando jerárquicamente instituidas.
ESTRUCTURA ORGÁNICA : disposición consecuente de los órganos que integran una institución, acorde a criterios de jerarquía y especialización, ordenados y codificados de tal forma que sea posible visualizar los niveles jerárquicos y sus relaciones de dependencia. En consecuencia se puede establecer que la estructura organizativa de una empresa es el esquema de jerarquización y división de las funciones componentes de ella.
INTERÉS SUPERIOR: se trata de un "standard jurídico", es decir una demarcación autonómica de la voluntad decisoria, con formas cambiantes entre lo flexible, progresivo y ajustado a las eventualidades particulares, su naturaleza jurídica es la de un principio aplicable a una medida de conducta social correcta, constituye un instrumento técnico que concede poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso, donde éste se convierte en un patrón de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.
LEGISLADOR: el legislador es una persona o un órgano del cual emanan las leyes, dependerá de la constitución de cada estado la asignación del poder legislativo a uno u otro órgano o persona.
PODERES PÚBLICOS: conjunto de órganos e instituciones del Estado, es la capacidad jurídica legítima que poseen los tres poderes del Estado para ejercer de forma eficaz los cometidos que les confiere la Constitución.
PRERROGATIVAS: privilegio o derecho de que disfruta una persona y algunos de los poderes supremos del Estado.
PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD : la progresividad se encuentra inmersa dentro del desarrollo de cualquier sistema de seguridad social, como principio orientador en la búsqueda de la universalidad e integralidad. Se entiende como un
Abordar el tema de la Licencia de Paternidad, como un derecho constitucional, resulta de gran relevancia dada la importancia que adquiere este tema en el campo laboral (público y privado) de Colombia y, en especial en el de los hombres en su rol de padres de familia.
Además, que este beneficio se hace extensivo a todos los regímenes laborales de nuestro país, incluso los especiales. Llevando así, a materializar un derecho que le permite al beneficiario de la norma disfrutar de la prestación del mismo de una manera más cierta y eficaz, más aún cuando se trata de amparar al niño o niña, considerado constitucionalmente sujeto de especial protección.
El tiempo que el legislador otorga como licencia remunerada de paternidad, ha sido establecido como un derecho-deber, para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atención a su hijo recién nacido, es una medida de protección destinada a cumplir los derechos superiores del niño o niña, concretamente, aquellos vinculados al cuidado y amor de quien por su condición de indefensión e inmadurez física y mental, requiere la mejor atención tanto de sus padres, como del Estado.
Pero aun más relevante para este trabajo es el tema del término que ha establecido la ley para el goce de tal derecho, y todas aquellas implicaciones que conlleva su reconocimiento. Ha sido un proceso dispendioso el lograr que la ley hoy reconozca un límite de tiempo prudente y amplio para disfrutar de su hijo al nacer.
En el desarrollo de la Especialización de Derecho Administrativo se trataron aspectos encaminados al estudio de distintas jurisprudencias que desarrollaron temas de gran interés, sin embargo en ninguna de estas se consideró con detenimiento la prevalencia que tienen los derechos de los niños en nuestro ordenamiento jurídico y por ende en nuestra sociedad y en cada rol que desempeñamos cotidianamente; así como el derecho-deber de los padres de atender las primeras necesidades de los infantes.
El desarrollo de este trabajo, encuentra su asidero en el análisis de las normas y jurisprudencia referentes al tema de la Licencia de Paternidad y, si las prerrogativas y restricciones que se presentan con el reconocimiento de la licencia de paternidad logran darle efectividad al cumplimiento de los derechos del menor.
La licencia de paternidad encuentra sustento en distintas etapas jurisprudenciales, entre las cuales encontramos que la sentencia T - 709 de 2003, emitida por la Corte Constitucional refiere el caso en el cual la afiliación de los padres del menor a una misma EPS no es un argumento para negar los ocho días de licencia ya reconocidos. Además legalmente ya se encuentra establecida la reglamentación que regulara esta materia, la Ley 1468 de 2011 ha establecido que el esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad, la cual es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad aplica tanto para los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente.
Justificándose así, que la promulgación de esta ley no sólo tiene importancia por el derecho que se les reconoce a los padres a disfrutar de sus hijos recién nacidos, sino que “María” posee una mayor profundidad, la cual radica en el reconocimiento de los derechos de los niños y niñas, que adquieren relevancia constitucional y por ende mayor protección.
1.1.1 Los derechos de los recién nacidos: Este es un tema que relaciona a todo un conjunto de normas de derecho internacional que protegen a nuestros niños y niñas. Todos y cada uno de los derechos de la infancia son inalienables e irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos bajo ninguna circunstancia.
Los niños y niñas son el futuro de nuestra sociedad, necesarios para cambiar aquellos escenarios de violencia, inestabilidad, inequidad e injusticia que vive el país en la actualidad. Por ello, la importancia de garantizarles a nuestros sucesores, tanto en el rol de liderazgo, como en la construcción de un porvenir, estabilidad, amor y protección desde los primeros días de sus vidas, pues con ello se forjarán bases solidas de afecto y seguridad para su futuro.
Mundialmente existen diversos organismos encargados de velar por la protección de los infantes, entre los cuales se encuentra la UNICEF (El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), la cual es una organización semi-autónoma, que pertenece al sistema de las Naciones Unidas, pero cuenta con su propio cuerpo de gobierno. Dentro de este sistema es una de las entidades encargadas de la protección y promoción de los derechos de los niños alrededor del mundo, de satisfacer sus necesidades básicas y de aumentar las oportunidades que se les ofrece para que puedan alcanzar plenamente sus potencialidades.
“La Asamblea General de las Naciones Unidas –ONU- ha delegado a la UNICEF para que ésta vele por la protección de los derechos del niño, ayude a satisfacer sus necesidades básicas y aumente sus oportunidades de vida. Conforme a ésta delegación la UNICEF se ha puesto al frente de la gran tarea que significa investigar y analizar la situación de los niños en el mundo para entrar a desarrollar programas y planes que ayuden a la supervivencia protección y desarrollo de los niños, ya que estos, forman parte integral del progreso de la humanidad. Para poder realizar sus objetivos la UNICEF moviliza la voluntad política y los recursos materiales para ayudar a los países, en particular a aquellos llamados del tercer mundo, a garantizar que los niños tengan derechos prioritarios sobre los recursos y a crear la capacidad de establecer políticas apropiadas y ofrecer servicios para los niños. Se empeña también en garantizar que se dé una efectiva protección a los niños más desfavorecidos: víctimas de la guerra, desastres, extrema pobreza, todas las formas de violencia y explotación y los menores con discapacidades. En coordinación con los organismos humanitarios y los países asociados de las Naciones Unidas, la UNICEF pone a disposición de las entidades que 10 colaboran con ella, sus servicios de respuesta rápida para aliviar el sufrimiento de los niños y de las personas responsables de su cuidado”.^1
1.2 RÉGIMEN JURÍDICO
Hoy en Colombia, gracias a la existencia de la Ley María, los padres tienen derecho a una licencia remunerada y por un término de ocho días, para disfrutar con sus hijos sus primeros días de vida; incluso pueden acudir a la tutela para obtener su permiso remunerado, porque está de por medio un derecho fundamental e inviolable.
La Corte Constitucional, ha proferido diversos fallos sobre incumplimiento de la Ley 755 de 2002 o también conocida como Ley María. Como se ha dicho y quedará expuesto en el desarrollo de este trabajo, esta ley no es un simple
(^1) PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, Bogotá, Página Oficial, Tesis de Derecho, Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-61.pdf, (Citado el 6 de Enero de
