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EL RETIRO DE LA ACUSACIÓN
EN COLOMBIA
Daniel Medina García* Resumen: El retiro de la acusación es una decisión del ente acusador admisible en ciertos sistemas de tendencia acusatoria; sin embargo, en el sistema adop- tado en Colombia su aceptación no está exenta de críticas y observaciones, y por esto, para determinar si es admisible o no en nuestro Estado, se hace un estudio de la acusación y sus vicisitudes en nuestro ordenamiento procesal penal, llegando a la conclusión de que esta decisión unilateral del ente acu- sador no es admisible. Palabras clave: Acusación; Retiro de la acusación; Modelos de Estado; Nor- mas y principios constitucionales; Ordenamiento procesal penal; Procedencia de la acusación; Principio de oportunidad. THE WAIVER OF CRIMINAL ACCUSATION IN COLOMBIA Abstract: The abdication of the accusation is a decision of the prosecutor admissible in certain systems of accusatory tendency, however, in the system adopted in Colombia, its acceptance is not exempt from criticisms and obser- vations, therefore, to determine whether it is admissible or not in our State,
- (^) Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en ciencias penales y criminológicas y en Derecho procesal penal y magíster en Derecho de la misma universidad. Bogotá, Colombia. Correo-e: drdanielmedina@gmail.com. Fecha de recepción: 23 de abril de 2018. Fecha de acepta- ción: marzo de 2019. Para citar el artículo: daniel M edina garcía. “ El retiro de la acusación en Colombia”, Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. 39, n°. 106, enero-junio de 2018, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 55-102. DOI: https://doi.org/10.18601/ 01210483.v39n106.
56 Daniel Medina García we make a study of the accusation and its vicissitudes in our procedural order for concluding that this unilateral decision is not admissible. Keywords: Accusation, Abdication of the Accusation, Models of State, Norms and constitutional Principles, Criminal Procedural Order, Viability of the Ac- cusation, Discretion to Accuse. INTRODUCCIÓN En nuestro Código de Procedimiento Penal (en adelante cpp) hay una regulación de la acusación penal, su trámite, su contenido y sus vicisitudes; sin embargo, la prác- tica del Derecho siempre va a ser un ejercicio complejo que se topa con eventuali- dades no previstas en ningún catálogo normativo y que desbordan los supuestos de toda normatividad. El retiro de la acusación es una actuación que no se encuentra regulada en nuestro cpp pero es bastante recurrente en la práctica, por tanto debe ser discutido de una manera seria, pues hay ocasiones en las que, a pesar de que se hubiera acusado, la parte acusadora puede reconsiderar su decisión y estimar que el acusado no debería ser condenado por los cargos que se le endilgan. Esto puede ocurrir cuando se formulan cargos y posteriormente hay un cambio juris- prudencial que influye en el fundamento de la acusación; cuando, al conocer otros elementos de prueba, el acusador cambia de opinión y considera que su pretensión de condena penal no es procedente; cuando se presenta un cambio transitorio o perma- nente de fiscal y el nuevo funcionario determina que no se debe condenar al acusado; cuando la parte que presentó la acusación revisa con mayor atención el asunto y se convence de que no hay mérito para acusar; cuando después de haber formulado la acusación el ente acusador evidencia defectos procesales que harían inviable el proceso, o simplemente cuando después de haber acusado se observa que hay so- luciones más convenientes que sancionar penalmente al acusado, entre otros casos. Estar convencido de darle continuidad a una acusación presentada es un asunto im- portante, toda vez que persistir en una acusación y acometer todo un proceso penal contra una persona sin estar seguro de que debe ser condenada es un despropósito ético, un agravio contra el acusado y un daño antijurídico que podría generar res- ponsabilidad patrimonial imputable al Estado. Por otra parte, retirar la acusación es una decisión problemática, ya que no permite saber cómo queda la situación jurídica de los acusados que no saben si se terminó el proceso o no; no aclara si hay un esce- nario procesal para que las víctimas puedan oponerse a la decisión de la Fiscalía; y puede propiciar que se formulen acusaciones sin rigor y fundamentación solamente para frustrar solicitudes de libertad por vencimiento de términos o para presionar al acusado a aceptar cargos con la tranquilidad de poder retirar la acusación en caso de no obtener una aceptación de cargos.
58 Daniel Medina García I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA: LA ACUSACIÓN Y SU RETIRO Para abordar este estudio, consideramos útil exponer lo que significa la acusación y el retiro de la acusación dentro de un proceso penal sin describir la regulación de la acusación en nuestro cpp, para delimitar el objeto de estudio de este trabajo y después sustentar nuestra postura respecto de la procedencia o improcedencia del retiro de la acusación en la regulación colombiana.
1. ACUSACIÓN EN UN PROCESO PENAL En el marco de un proceso penal, la acusación es un señalamiento por un sujeto competente mediante la cual se afirma ante una autoridad judicial competente que alguien es responsable penalmente por la comisión de un hecho punible a título de autor o partícipe; con este señalamiento se inicia, formaliza e impulsa un juicio y se delimitan los asuntos que van a debatirse en un juicio dentro de un proceso penal. Aparte de ser un señalamiento y acto de impulso, la acusación es una petición para que se declare que la parte acusada es penalmente responsable y se le imponga una consecuente sanción penal^1. La acusación debe contener una mínima individualización de los acusados y una descripción de los hechos punibles, estar precedida por una investigación que apunte a que los acusados cometieron unas conductas punibles (juicio fáctico) y contener una calificación jurídica de las conductas que el acusador indica que se cometieron. Si la acusación está precedida de una investigación, es apenas lógico que deba contener una enunciación mínima de los elementos probatorios que dan sustento fáctico a la misma, pues de lo contrario nos encontraríamos frente a una acusación sin sustento o ante una acusación secreta que no puede ser aceptada dentro de un proceso penal, porque toda acusación penal por naturaleza debe estar fundamentada y debe ser pública para el acusado^2. Si esto falta, nos encontraríamos ante una simple imputa- ción deshonrosa dirigida indiscriminadamente y carente de validez y admisibilidad dentro de un proceso penal. La acusación penal es una reacción legítima y una herramienta del Estado para de- sarrollar su política criminal; por consiguiente, no puede ser entendida solamente como un señalamiento o una pretensión de castigo sino también como una potestad pública que por regla general es oficiosa, dirigida contra conductas punibles, ejecu- tada por un sujeto competente y presentada ante una autoridad judicial competente. 1 roxin , claus. Pasado, presente y futuro del proceso penal, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 20 y ss. 2 Artículos 9.2 y 14.3 del pidcp y artículo 8.2.B de la cadh.
El retiro de la acusación en Colombia^59
2. RETIRO DE LA ACUSACIÓN Teniendo claro a qué nos referimos al hablar de acusación penal, huelga explicar que el retiro de la acusación es un acto unilateral, que no depende de otra autoridad o de algún sujeto distinto de la parte acusadora. Este retiro se lleva a cabo para retrotraer la acusación formulada y sus efectos, renunciar a las peticiones del ente acusador y dejar de perseguir penalmente al acusado de manera permanente o transitoria. Este acto puede llevarse a cabo por distintas razones, como considerar que no es proce- dente continuar con el ejercicio de la persecución penal, querer corregir defectos procesales que impedirían que prospere la acusación, solucionar el conflicto que suscita el delito de una manera distinta a la sanción penal o por la simple decisión de no querer continuar con la acusación. 3. PROCEDENCIA DEL RETIRO DE LA ACUSACIÓN EN ALGUNOS PAÍSES El retiro unilateral de la acusación no es una actuación que recibe igual acogida en todos los ordenamientos jurídicos, en algunos Estados puede tener mayor acepta- ción la figura del retiro de la acusación que en otros, sin que por ello se concluya que hay países con un proceso penal mejor diseñado que otros. Hay Estados que ven procedente el retiro de cargos por decisión unilateral del ente acusador, otros que no lo ven procedente, y también hay Estados que ven procedente esta facultad en determinados casos. A. Proceso penal peruano Hay Estados como el peruano que admiten el retiro de la acusación por parte del ente acusador cuando, después de haber practicado la prueba, el Ministerio Público considere que no es procedente una condena penal. En el proceso penal peruano el fiscal puede practicar las pruebas que sustentan su acusación, pero si después de la práctica de pruebas se convence de que no es procedente la condena penal, puede retirar la acusación en la audiencia de juicio y con ese acto obtener una decisión que en la práctica absuelve al acusado; de hecho, en los eventos en que el acusador retira los cargos puede suceder que el juez considere que sí hay lugar a una condena penal, pero, a pesar de esto, el Ministerio Público Fiscal como institución puede insistir en que se retiren los cargos y se obtenga una decisión con efectos absolutorios que prevalecerá sobre la opinión que hubiera querido tomar el juez penal. Para observar mejor el trámite que se debe surtir para retirar la acusación es con- veniente observar lo que establece el Código Procesal Penal peruano en la etapa de los alegatos de juicio:
El retiro de la acusación en Colombia^61 discrecionalidad para no acusar o acusar y después hacer negociaciones de culpabi- lidad con el acusado, y de esta forma, desistir o atenuar la persecución penal cuando se considere, de acuerdo con las reglas de política criminal para la persecución pe- nal o principles of federal prosecution, que con la acusación no se satisface ningún interés político criminal relevante o que la acusación no es el medio de control de la criminalidad más adecuado, entre otras razones^4. Esta facultad de disposición de la acción penal es generalmente respetada y respaldada por la institucionalidad de Estados Unidos porque se considera que la división de poderes les impide a los jueces invadir injustificadamente la función del ejecutivo de perseguir el delito y porque la intervención del juez para obligar a continuar con un juicio puede afectar la reserva de las investigaciones que maneja el ente acusador. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en el proceso federal de los Estados Unidos no se considera que al abstenerse a perseguir el delito se vulnere el derecho de alguien, pues, para ellos, no hay ningún sujeto procesal distinto de la Fiscalía que esté legitimado para exigir que se adelante la persecución penal y se imponga una pena^5. En el ejercicio de esta discrecionalidad para acusar, no existen normas legales o re- glamentarias que impidan una renuncia a la persecución penal, así haya pruebas que demuestren la comisión de un delito. Desde 1970, se ha abogado por un papel más activo del juez para controlar que las negociaciones de culpabilidad que implican en la práctica una renuncia a la acción penal^6 ; sin embargo, las intervenciones de los jueces no van encaminadas a restringir la discrecionalidad en las decisiones del ente acusador, sino a garantizar que con la discrecionalidad se satisfaga el interés público y que no cometan arbitrariedades^7. C. Proceso penal chileno El proceso penal chileno permite retirar la acusación, en virtud de un principio de oportunidad, por motivos distintos a la improcedencia de la acusación o la incon- veniencia político-criminal de la sanción penal. En este proceso los fiscales pueden desistir de la acusación presentada para descongestionar la Administración de Justicia al considerar que la persecución penal es poco relevante o tiene poco impacto en la sociedad. El artículo 170 del cpp chileno dice sus incisos 1 y 2: 4 góMez coloMer , J uan luis ; esparza , iñaki ; pérez , M aría Á ngeles ; planchadell , andrea y gÁneM, eskÁndar, Introducción al proceso penal federal de los Estados Unidos de Norteamérica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 159-160. 5 M uñoz neira , orlando. El sistema penal acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 2006, pp. 197-202. 6 goldstein , aBrahaM, op. cit ., pp. 15 y ss. 7 M uñoz neira , orlando, op. cit ., pp. 220 y ss.
62 Daniel Medina García Principio de oportunidad. Los fiscales del ministerio público podrán no ini- ciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones Para estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que co- municará al juez de garantía. Éste, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere. (…). A pesar de lo anterior, esta facultad de renunciar a la acusación debe estar sometida a un control de legalidad para que no haya abuso de esta facultad discrecional, y de evidenciarse que la decisión de renunciar a la acusación es ilegal, el juez de garan- tías ordenará proseguir con la acción penal, a renglón seguido de la cita hecha, la primera parte del inciso 3 del artículo 170 dice: (…) Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando considerare que aquél ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena mínima prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. También la dejará sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal (…). D. Proceso penal en Alemania El proceso penal alemán tiene una discrecionalidad mucho más moderada para dispo- ner de la acusación; en este proceso la acción penal inicia con la presentación escrita de la acusación^8 y después de esto solo se puede renunciar unilateralmente a la misma cuando se trate de un desistimiento de la acusación privada o cuando el ejercicio de la acusación “provocara el peligro de una grave desventaja para la República Federal de Alemania, o cuando se opusiera a la persecución de otros intereses públicos superiores” en los eventos en que se persiguen los delitos descritos en “el artículo 74 a, ap. (1) Nr. 2 a 6, y en el artículo 120, ap. (1), Nr. 2 a 7, de la Ley Orgánica de los Tribunales”^9. En los demás casos, se podrá renunciar a la acusación formulada siempre y cuando se solicite ante un juez competente y se demuestre que la acción no es procedente o no 8 góMez coloMer , J ose luís. El proceso penal alemán, introducción y normas básicas, Bosch, Bar- celona, 1985, p. 153. 9 Ibíd.
64 Daniel Medina García y por medio de ella se persiguen y castigan los comportamientos que el Estado ca- lifica como dignos de reproche penal. Al ser esta una actuación legítima del Estado o patrocinada por este, debe estar influenciada por los valores que orientan el ejer- cicio del poder político que podemos encontrar en la parte axiológica y dogmática de la Constitución. Aunque la parte axiológica de la Constitución es abstracta y no impone reglas pre- cisas y exigibles, en ella se observan los valores que modulan la forma en que el Estado debe cumplir sus funciones, y por ello el proceso penal colombiano y todas las actuaciones que lo componen^14 deben observar el contenido axiológico del Es- tado. Nuestro modelo de Estado está determinado por las siguientes cláusulas que modulan la forma en que el Estado debe funcionar:
1. ESTADO DE DERECHO^15 La cláusula de Estado de Derecho busca que el poder político se ejerza de manera ordenada, respetuosa de los derechos y garantías fundamentales, y justa y responsa- ble. Este modelo político tiene unos pilares estructurales^16 como i) el sometimiento de todo poder político al Derecho; ii) la división del poder público con control por parte de la Administración de Justicia, y iii) el respeto a las libertades públicas, los derechos humanos y las garantías fundamentales. Con el sometimiento del poder político al Derecho se busca que las autoridades actúen conforme a la ley y por procedimientos establecidos previamente en esta; que no se limiten ni vulneren los derechos de los ciudadanos de manera arbitraria, innecesa- ria o injustificada; y que se trate de manera igualitaria a todos los ciudadanos con leyes impersonales y abstractas^17 -^18. Esto tiene implicaciones para la persecución penal, pues en un Estado de Derecho la acusación, su trámite y sus vicisitudes solo podrían desarrollarse en el marco de un proceso regulado en la ley; por las autori- dades que dispone la ley; por los casos establecidos en la ley; para los destinatarios establecidos en la ley, y por los procedimientos establecidos en la ley para proteger al ciudadano de arbitrariedades. 14 El profesor Urbano Martínez afirma con razón que los componentes del proceso penal no pueden ignorar y deben compartir las finalidades del proceso. (José Urbano Martínez, Los fines constitucionales del proceso penal como parámetros de control del principio de oportunidad en Revista de Derecho penal y criminología número 80, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006 pp.114 y 115). 15 Constitución Política, artículo 1. 16 V illar B orda , luis. El Estado de Derecho y Estado Social de Derecho en Revista de derecho del Estado número 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 76. 17 cheValier , J acques. El Estado de Derecho, traducción Oswaldo Pérez Orozco, Universidad Exter- nado de Colombia, Bogotá, 2015, páginas 17 y 18. 18 FioraVanti, Mauricio. Constitución. De la antigüedad hasta nuestros días, Trota, Madrid, 2001, p. 133.
El retiro de la acusación en Colombia^65 Por otra parte, la división y control recíproco de poderes impone que las decisiones políticas y administrativas más trascendentales del Estado estén sometidas a un con- trol realizado por la Administración de Justicia, pues la independencia de la rama judicial garantiza que las decisiones políticas del Estado van a respetar los derechos y garantías de los ciudadanos y serán controladas efectivamente. Aunque en Colom- bia la función de acusar está atribuida a una autoridad judicial^19 , es una expresión de la política criminal del Estado; por tanto, debe ser controlada por una autoridad judicial independiente, pues ello asegura una separación material de poderes^20 y un control judicial efectivo.
2. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DIGNIDAD HUMANA De nuestra Constitución se infiere que la prioridad máxima del Estado es asegurar “la primacía de los derechos inalienables de la persona” y la dignidad humana, como se observa de los artículos 1, 2, y 5, entre otros. Esto implica que nuestro Estado reco- noce unos derechos inmanentes a los seres humanos y se compromete a defenderlos y garantizar su ejercicio efectivo; por tanto, las actuaciones del Estado se deben de- sarrollar teniendo claro que los principales objetivos del Estado y el ordenamiento jurídico deben ser proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales y mantener de las condiciones que permitan su disfrute. Desde esta perspectiva, la acusación penal no solo sería la ejecución de una compe- tencia legal, sino una actuación que busca proteger derechos de los involucrados en un proceso; por ello, cuando el ente acusador formule o disponga de la acusación debe tener en cuenta que se está disponiendo de una herramienta de protección de derechos fundamentales y de restablecimiento del derecho. Además de lo anterior, debemos recalcar que la Constitución Política se funda en el reconocimiento y la defensa de la dignidad humana^21 , entendida esta como un atributo de la persona para actuar y desenvolverse con autonomía^22 , y que adquiere relevancia en la vida en sociedad, es decir, en el trato con otras personas^23 o con las autoridades. Un Estado fundado en la dignidad humana solo puede buscar el bienestar 19 Constitución, Artículo 116. 20 góMez paVaJeau , carlos arturo. Estudios de dogmática en el nuevo Código Penal, segunda parte, Giro Editores Ltda., Bogotá, 2009, pp. 56-58. 21 restrepo ospina , adriana. Acercamiento conceptual a la dignidad humana y su uso en la Corte Constitucional colombiana, en Revista diálogos de derecho y política, número 6, Universidad de Antioquia, 2011, p. 4. 22 Corte Constitucional, sentencia T 881 de 2002 23 hoyos , ilVa M yriaM. De la dignidad y de los derechos humanos, Editorial Temis, Bogotá, 2005, pp. 194 y 199.
El retiro de la acusación en Colombia^67
4. ESTADO DEMOCRÁTICO, PARTICIPATIVO Y PLURALISTA La configuración del Estado como democrático, participativo y pluralista es un buen complemento al Estado Social de Derecho; en este punto compartimos la opinión del constitucionalista Manuel García Pelayo cuando afirmó que mientras el Estado de Derecho resuelve “el problema de cómo se ejercen las funciones del Estado, la democracia responde a la cuestión de quién las ejerce”^28. Es sabido que la democracia permite decidir el destino de los asuntos del Estado a los ciudadanos; por esto, los artículos 1 y 2 de la Constitución Política resaltan que es un deber del Estado y un derecho de sus ciudadanos contar con espacios de participación para decidir sobre la vida política, económica y social, toda vez que la participación de los ciudadanos es transversal a todos los asuntos del Estado^29 , incluyendo la Administración de Justicia. En un Estado Democrático el proceso penal debe contar con opciones para que la ciudadanía pueda participar, y por tal razón, consideramos que es entendible que en el proceso penal se permita para ciertos delitos una participación directa de los procesados y las víctimas para solucionar sus conflictos penales sin la intervención del Estado y que se les permita a las víctimas que en ciertos delitos puedan iniciar el ejercicio de la acción penal o renunciar a la misma. 5. ESTADO ABIERTO A LA GLOBALIZACIÓN El Estado Colombiano tiene un sistema normativo abierto a la globalización, en es- pecial en temas relativos a derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario (en adelante dih) y los principios generales de Derecho internacional^30. Consecuen- cia de ello, el ordenamiento jurídico se ha reconfigurado para adoptar determinadas regulaciones con vocación de universalidad y reconocer competencia a autoridades internacionales para aplicar e interpretar el Derecho adoptado^31. En este sentido, el funcionamiento del Estado no se somete únicamente a la ley interna, sino que tam- bién se somete al Derecho internacional, y en especial a los tratados de derechos humanos y dih, toda vez que estos son límites infranqueables para el poder estatal^32 y vinculan a todos los órganos y autoridades del Estado. 28 garcía pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 169. 29 younes M oreno , diego. Derecho Constitucional Colombiano, edición 13, Legis, Bogotá, 2014, pp. 71-78. 30 Constitución Política artículos 9, 53, 93 y 214. 31 raMírez cleVes , gonzalo. Transformaciones del constitucionalismo en el contexto de la globa- lización, en El Derecho en el contexto de la globalización, coordinador Gonzalo Ramírez Cleves, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 202 a 204. 32 pérez luño , antonio. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional , Uni- versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 27.
68 Daniel Medina García Nuestra Constitución ha incluido en el ordenamiento tratados de derechos humanos y dih no previstos en la Constitución^33 reconociéndoles una aplicación prevalente sobre las normas del ordenamiento interno^34 y ha admitido la necesidad de tener en cuenta los pronunciamientos de órganos internacionales que interpretan tratados internacionales y marcan parámetros de interpretación de estas normas^35. Sin em- bargo, es menester aclarar que en materia de protección a derechos humanos y dih se aplica el principio de progresividad, en virtud del cual los Estados deben aplicar de manera preferente el ordenamiento interno cuando el Estado prevea un nivel de protección mayor de los derechos humanos y el dih 36. Las normas vinculantes de Derecho internacional tienen implicaciones de hondo calado en el ejercicio de la acusación, pues algunos tratados de derechos humanos y dih ordenan sancionar penalmente graves delitos, lo que se traduciría en una prohi- bición insoslayable para nuestro Estado de renunciar a la acusación penal en estos casos; por otra parte, otros tratados que no son de derechos humanos o dih ordenan sancionar penalmente ciertas conductas para tutelar intereses globales como la lu- cha contra el terrorismo, la lucha contra la criminalidad organizada, la protección de la biodiversidad, la seguridad en la diplomacia, la lucha contra la corrupción, la lucha contra el narcotráfico, la protección del orden económico, entre otros. En es- tos casos, el Estado también está obligado a sancionar penalmente y a no renunciar a la acusación; sin embargo, en estos casos el deber de sancionar penalmente no es tan absoluto y puede ceder ante otros intereses más valiosos, como la protección de derechos humanos, la búsqueda de la paz en un proceso de justicia transicional o la protección del interés superior de los niños en un principio de oportunidad contra un menor infractor, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado.
6. BALANCE DEL MODELO DE ESTADO Reiteramos que los valores que subyacen del modelo de Estado solo son orientadores y no tienen una efectiva exigibilidad; sin embargo, de ellos podemos inferir que la persecución penal en nuestro Estado debe procurar cumplir las siguientes pautas, 33 gutiérrez B eltrÁn , andrés. El bloque de constitucionalidad. Conceptos y fundamentos, Univer- sidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 16. 34 Artículo 27 de la Convención de Viena del derecho de los tratados; y artículo 93 de la Constitución. 35 quinche raMírez , M anuel. El control de convencionalidad, Temis, 2014, Bogotá, pp. 132-135. Compartimos la opinión de este autor en cuanto a la obligatoriedad de acatar los pronunciamientos de la Corte idh; daniel o’donnell, Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, pp. 57-62. Este autor afirma que los intérpretes autorizados de los tratados dictan pautas de interpretación del tratado de acuerdo con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. 36 góMez paVaJeau , carlos arturo. Interpretación y aplicación de normas internacionales sobre Derechos Humanos en materias penal y disciplinaria en Estudios de derecho penal y procesal penal, Jorge Armando Otálora (coord.), Defensoría del Pueblo, Bogotá, 2013, pp. 112 y ss.
70 Daniel Medina García normas componen el marco constitucional de la acusación siempre y cuando se re- fieran a la función del Estado de perseguir penalmente el delito.
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES QUE CONFIGURAN EL EJERCICIO DE LA ACUSACIÓN En la Constitución hay varios principios que orientan el proceso penal. Estos princi- pios son mandatos de optimización que se cumplen en la mayor medida posible y en cuanto lo permitan las posibilidades reales y jurídicas de la sociedad^37 , y por tanto, no siempre son normas absolutas y sin excepciones. Sin desconocer la existencia y relevancia de otros principios constitucionales, consideramos que los siguientes principios influyen en mayor medida el ejercicio de la acusación penal: 1.1. Derecho a la tutela efectiva de derechos Al hablar de tutela efectiva de derechos nos referimos al derecho de todo ciudadano a “obtener una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que, en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, haya planteado ante”^38 las autoridades. Muchos doctrinantes han llamado a este derecho con el mote de tutela judicial efectiva; sin embargo, esta denominación no es la más adecuada porque se refiere a una tarea que no es privativa de la Rama Judicial sino de todas las autoridades del Estado. Cuando la Fiscalía toma decisiones que afectan intensamente derechos fundamenta- les, como cuando formula una acusación, se encuentra obligada a hacer efectivos los derechos e intereses legítimos de los sujetos implicados en un conflicto penal, pues, aunque con la formulación de la acusación no se falla o resuelve ningún proceso, si la Fiscalía no cumple con las funciones de impulsar el proceso penal o solicitar la terminación del mismo no habría posibilidad de resolver fundadamente el proceso, así la víctima y el procesado supliquen justicia. Entre los contenidos esenciales del derecho a la tutela efectiva de derechos que tienen especial relación con la función de acusar podemos encontrar: 1.1.1. Acceso a Administración de Justicia Este contenido se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Políti- ca^39 y se materializa cuando i) se garantiza la participación de los afectados por una decisión en la definición de sus derechos y obligaciones, ii) se evita la imposición 37 B ernal pulido , carlos. El derecho de los Derechos, Externado de Colombia, 2008, p. 97. 38 rúa , J hon y lopera , J airo. La tutela judicial efectiva, Leyer, 2002, Bogotá, p. 20. 39 Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia (…).
El retiro de la acusación en Colombia^71 de requisitos irrazonables y desproporcionados para acceder a la Administración de Justicia^40 y ii) se permite controvertir las decisiones a quienes sean afectados por las mismas. La Corte Constitucional ha dicho que el derecho al acceso a la Administración de Justicia “garantiza a las personas que se encuentran en el territorio nacional, cuan- do crean haber sido víctimas de una conducta delictiva, que podrán acudir ante un funcionario judicial que investigará los hechos, y si es del caso, acusará ante el juez competente al sindicado de la acción ilícita”^41. Este contenido se materializa en el ejercicio de la formulación de la acusación cuando se escucha y se garantiza su participación de la víctima y el procesado al acusar o renunciar a la acusación^42 ; y cuando se les permite controvertir las decisiones de la Fiscalía que afectan intensa- mente sus intereses. 1.1.2. Derecho a obtener una decisión de fondo Otro de los contenidos esenciales del derecho a la tutela efectiva es el derecho a obte- ner la definición de los derechos y obligaciones de quienes acuden a las autoridades. Este contenido implica que las decisiones que tomen las autoridades i) respeten la expectativa legítima de que se tomarán decisiones de fondo y no decisiones inhibi- torias, ii) tengan congruencia con la motivación que las fundamentó y iii) cuenten con estabilidad y seguridad jurídica^43. Este contenido debe ser cumplido en las decisiones de los jueces, pero también en las de la Fiscalía, pues, cuando se le pone en conocimiento al ente acusador la ocurrencia de una conducta que tenga características de delito, la Fiscalía debe investigar de manera seria y determinar con certeza si inicia o continúa con la persecución penal o si renuncia a ella y no dejar a los intervinientes del proceso penal en la incertidumbre de no saber qué ocurrirá con el proceso. 1.1.3. Proceso sin dilaciones injustificadas La Constitución en su artículo 29 señala que toda persona tiene derecho a un proceso “sin dilaciones injustificadas”. Este derecho se hace efectivo cuando los procesos se surten cumpliendo los términos establecidos y sin incurrir en trámites inútiles, y por eso consideramos que cuando la Fiscalía encuentre que no prosperará su pre- tensión punitiva por convencerse de que la misma no es conveniente o procedente, 40 picó , J oan. Las garantías constitucionales del proceso, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 45. 41 Sentencia T-386 de 1995. 42 M ontoya , caMilo. La protección de la víctima en el sistema penal acusatorio, en El sistema penal acusatorio en el contexto colombiano, Universidad Libre, Bogotá, 2009, pp. 373 y 375. 43 suÁrez, alBerto. El debido proceso penal, edición 2. Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 308-309.
El retiro de la acusación en Colombia^73 Esta garantía asegura que la investigación, la acusación y el juzgamiento se lleven a cabo de conformidad con la ley vigente, sin omitir etapas y actuaciones previstas en la ley y sin inventarse actuaciones o etapas no previstas en la ley. En nuestro orde- namiento jurídico no existe una diligencia, una etapa o una oportunidad para llevar a cabo el retiro de la acusación, por lo que observamos que esta es una actuación cuestionable, de cara a este contenido fundamental del debido proceso. 1.2.2. Derecho de defensa El derecho de defensa es entendido como la facultad que tiene todo sujeto procesal de defender sus posturas, argumentos e intereses propios y oponerse a las pretensiones que afecten o contradigan sus intereses^49. La titularidad del derecho de defensa no es privativa del acusado sino de los sujetos procesales que defienden sus intereses legítimos en el proceso, y por tanto podemos indicar que la víctima también es titular del derecho de defensa^50. Si bien la Constitución establece que la Fiscalía debe velar por los derechos de la víctima^51 , no siempre los intereses de la Fiscalía son los mismos que los de la víc- tima, pues la política criminal de un Estado no se puede supeditar únicamente a los intereses de la víctima, y más cuando la víctima cuenta con acciones distintas a la penal para satisfacer gran parte de sus intereses. En ejercicio del derecho de defensa, el acusado o la víctima pueden apartarse y controvertir las decisiones de la Fiscalía cuando en su criterio se vulneren o desamparen indebidamente sus intereses legí- timos, como puede suceder con las decisiones formular o renunciar a la acusación. 1.2.3. Publicidad La publicidad es un atributo del proceso penal que posibilita que la sociedad y los sujetos procesales conozcan los cargos formulados y que estos últimos puedan con- trovertirlos^52. Uno de los costes de la publicidad del proceso es la afectación que el proceso causa en el buen nombre y la honra del procesado y la víctima, por ello es entendible que si la acusación se hace de manera pública la decisión de renunciar a la acusación también deba ser pública, de tal forma que se controle dicha decisión por la sociedad y la víctima, y que la declaración de ausencia de responsabilidad penal del acusado sea igual de clara y pública que la acusación, pues es más transparente y justo un proceso en el cual un agravio, como la acusación, se dirige en audiencia 49 B ernal , carlos, op. cit ., p. 368. 50 Corte Constitucional, Sentencia c 454 de 2006. 51 Constitución, numeral 7 del artículo 250. 52 suÁrez sÁnchez , alBerto. El debido proceso en la jurisprudencia constitucional, en Anuario de Derecho Constitucional, coordinador eduardo M ontealegre lynett, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 429; y suÁrez , alBerto, op. cit ., p. 297.
74 Daniel Medina García pública y la posterior retractación que reivindica el buen nombre del acusado también se hace en público y no en privado. 1.2.4. Funcionario competente La Constitución prescribe que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funcio- nes distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”^53 y complementa que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”^54. En un proceso penal esto garantiza que las decisiones como la formulación de una acusación, la determinación de la responsabilidad penal solo podrán tomarse por parte de autoridades facultadas para ello y no por funcionarios que pretendan extra- limitarse en sus funciones o abusar de su poder. De este contenido podemos concluir que así como la Fiscalía no puede declarar si una persona es responsable penalmente por la comisión de un delito, tampoco puede tomar decisiones para declarar que el acusado no es responsable de un delito, pues, aunque nuestra Constitución radicó en “la Fiscalía la titularidad para el ejercicio de la acción penal, la suerte de la misma y la definición del proceso se adscribió al juez”^55 , es decir, el juez es el funcionario competente para declarar que el acusado no es responsable penalmente por la co- misión de un delito. 1.2.5. Funcionario independiente y autónomo La autonomía e independencia judicial es una garantía de que las autoridades que cumplen funciones judiciales dictaran sus resoluciones orientadas únicamente por la ley, su criterio jurídico y la valoración que hagan de las pruebas, para que sus decisiones no se vean determinadas o influidas por presiones externas, políticas, económicas, mediáticas o de otra índole que impidan decidir en Derecho^56. Aunque la Fiscalía hace parte de la Rama Judicial su autonomía e independencia para actuar se ve limitada por los principios de jerarquía y unidad de gestión, pues para que la Fiscalía funcione de manera eficiente sus fiscales tienen que obedecer las pau- tas que dicte la entidad y trabajar de forma articulada y coordinada con el resto de la institución. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 251 de la Constitución afirma que en la Fiscalía rigen los principios de jerarquía y unidad de gestión “sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley”, de lo que se infiere que los principios de unidad de gestión y jerarquía encuentran su límite en la autonomía judicial que se les reconozca a los fiscales delegados^57. 53 Constitución, Artículo 121. 54 Constitución, Artículo 122. 55 Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007. 56 Corte Constitucional, Sentencia C-873 de 2003. 57 Corte Constitucional, Sentencia C-232 de 2016.
