La naturaleza dual de la historia del derecho: Historia del derecho y Derecho comparado, Monografías, Ensayos de Derecho Romano

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Manual de

Historia del Derecho

UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA

COMISIÓN SECTORIAL DE ENSEÑANZA

Alvaro Garcé

Graciela Porta

Virginia Arcari

Claudia Cabrera

Laura Kotsachis

Diego Salgado

Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 3.0, Garcé, Alvaro; Porta, Graciela, [2019]. https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/3.0/es/

Comunicación y Publicaciones, cse, Udelar José Enrique Rodó 1854. Montevideo CP 11200 Tels.: (+598) 2408 0912, (+598) 2408 2906 Telefax: (+598) 2409 77 20 www.cse.udelar.edu.uy comunicacion@cse.udelar.edu.uy

ISBN: 1234567891000

Coordinación editorial : Vanesa Sanguinetti Corrección de estilo : Elizabeth García de los Santos Diseño de tapa : Gabriela Pérez Caviglia Diagramación : Levy Apolinar

La publicación de este libro fue realizada con el apoyo de la Comisión Sectorial de Enseñanza (CSE) de la Universidad de la República (Udelar)

Manual de historia del derecho / Alvaro Garcé, Graciela Porta, Virginia Arcari, Claudia Cabrera, Laura Kotsachis, Diego Salgado. -- Montevideo : Universidad de la República. Comisión Sectorial de Enseñanza, 2021.

206 p. - - (Manuales didácticos / Comisión Sectorial de Enseñanza)

ISBN: 978-9974-0-1844-

1. HISTORICISMO JURÍDICO. 2. FUENTES DEL DERECHO I. Garcé, Alvaro. II. Porta, Graciela. III. Arcari, Virginia. IV. Cabrera, Claudia. V. Kotsachis, Laura. VI. Salgado, Diego

CDD: 340.

Comisión Sectorial de Enseñanza

Universidad de la República

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C apítulo I

Concepto, importancia y orígenes

de la Historia del Derecho.

Relaciones con otras disciplinas

Dr. Alvaro Garcé García y Santos

Historicismo, la ciencia de la historia, en la acepción científica del término, es la afirmación de que la vida y la realidad son historia y nada más que historia. (Benedetto Croce, 1866-1952).

1. Introducción. Utilidad del estudio histórico

Según reza un antiguo aforismo atribuido a Cicerón, historia vitae magistra est : la historia es maestra de la vida. De tal forma, el filósofo romano afirmó que los estudios históricos encaminan la comprensión del presente por el pasado y del pasado por el presente. Aun compartiendo este aserto, puede decirse que la función de la historia es más amplia, porque, además de vincular lo pretérito con lo actual, la disciplina también permite preveer el futuro. Así lo entendieron Tucídides y Miguel de Cervantes, este, cuando, –por boca del Quijote– señaló que la historia es “advertencia de lo porvenir”. La necesidad de los estudios históricos deriva de la propia esencia del ser humano que está dentro de la historia y él mismo es histórico: está dentro de la historia porque pertenece a una comunidad que participa de un desarrollo histórico común a múltiples colectividades; al mismo tiempo, el ser humano es histórico porque su existencia constituye un devenir; porque debe elegir su destino; porque está inmerso en un medio social; y, fundamentalmente, porque él mismo se define en relación con sus semejantes y con referencia al pasado. Tomando una expresión de Raymond Aron, podría decirse que el conocimiento histórico constituye la reconstitución de la vida de los muertos por los vivos : tal conocimiento supone un cotejo entre el pasado y el presente, lo que es indispensable para la comprensión de lo que hoy existe; se asume aquí, explícitamente, que un saber no es verdadero ni posible si no se tiene una escala de comparación histórica (Bloch, 1990, p. 37). En esta línea, debemos a la historia, entre otros rendimientos, los siguientes cinco:

1.1. El conocimiento del pasado

Según Ryle, la función del historiador consiste en “retrodecir” el pasado, conducta que es exactamente paralela a la del científico cuando “predice” un acontecimiento (Walsh, 1968, p. 43). En ambos casos el razonamiento debe avanzar desde la conjunción de premisas

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En un sentido similar al de Ortega y Gasset, Croce (1944, p. 23) afirma la unidad del conocimiento histórico como un conocimiento total y actual:

No basta decir que la historia es el juicio histórico; hay que añadir que todo juicio es juicio histórico, o historia sin más. Si el juicio es relación de sujeto y predicado, el sujeto, o sea el hecho, sea cual fuere, que se juzga, es siempre un hecho histórico, un devenir, un proceso en curso, porque en el mundo de la realidad no se hallan ni se conciben hechos inmóviles.

1.3. El pronóstico del futuro a partir del pasado

Según Tucídides, la misión de la historia consiste en conocer la verdad sobre el pasado con el fin de prever el porvenir. La misma idea asoma en la máxima de Augusto Comte: “Savoir pour prevoir, afin de pourvoir” (saber para prever, a fin de proveer). La previsión del futuro ha sido siempre un tema de reflexión: para el ser humano saber lo que probablemente sucederá es uno de sus más grandes anhelos. El hombre primitivo ya se hizo esta pregunta y trató de resolverla con sus limitados recursos, por medio de fábulas y de ritos mágicos. De acuerdo al nivel cultural alcanzado por los diferentes pueblos, quedó unas veces reducido a las preocupaciones individuales, y otras a las de carácter colectivo (Sanz, 1962, p. 19). Así, por ejemplo, en “La vida de Enrique VIII” Shakespeare introdujo, por intermedio de Warwick, la idea de la relación entre el conocimiento del pasado y la anticipación del futuro:

La vida de todos los hombres representa la naturaleza de los tiempos que fueron, y por la observación de esta historia, un hombre puede profetizar casi con toda seguridad las cosas probables que están todavía por nacer, y que reposan rodeadas en sus simientes y sus débiles orígenes (Sanz, 1962, p. 20).

Pero si bien la posibilidad de una previsualización del futuro está en directa relación con el conocimiento del pasado, es claro que no puede pretenderse que dicha capacidad sea detallada y precisa. Alfred Stern ha situado la cuestión dentro de unos límites razonables al postular que la comprensión de la historia permite, a lo sumo, anticipar con alguna probabilidad hacia qué lado irá la próxima ola. El mencionado autor compara la intuición que las gaviotas tienen cuando se aproxima una tormenta, con el “sentido histórico” que permite al ser humano comprender las tempestades históricas. La historia, afirma el mencionado historiador, no solo nos hace más eruditos, sino sobre todo nos enseña a ser más cautos” (Stern, 1963, p. 13).

1.4. El conocimiento histórico como premisa de la acción

La comprensión de la historia resulta indispensable para prever y para actuar (Stern, 1963, p. 9): conocer es indispensable para la praxis , del mismo modo que esta es necesaria para el conocimiento (Croce, 1944, p. 32). Croce establece un nexo entre el conocimiento histórico y la actividad práctica. Dicha relación no es causal ni determinista. Toda acción práctica es precedida por un acto de conocimiento, por ejemplo, la solución de una dificultad teórica.

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Con respecto a la acción práctica el conocimiento histórico es un elemento preparatorio pero no determinante (Croce, 1944, p. 171); pero, además, de preliminar de la acción, el saber histórico es indispensable para la vida moral y política, ya que su ausencia o deficiencia conduce a un empobrecimiento de la cultura y a una tendencia a la inacción:

La cultura histórica tiene por fin conservar viva la conciencia que la sociedad humana tiene del propio pasado, es decir, de su presente, es decir, de sí misma; de suministrarle lo que necesite para el camino que ha de escoger (Croce, 1944, pp. 182 y 183).

1.5. El juicio histórico como tribunal de las acciones El conocimiento histórico es un acto de crítica (Handlin, 1982, p. 119), es más, constituye el juicio crítico por excelencia (Croce, 1944, p. 36). La función del juicio histórico no es otra que “poner las cosas tales como propiamente ocurrieran” (Croce, 1944, p. 36). Esto no quiere decir que la historia sea una “corte” ante la cual se cite a los hombres del pasado para que respondan de sus acciones, premiándolos o condenándolos. Esa tarea es propia de los tribunales del presente, y aquellos que ya pasaron por los tribunales de su tiempo no pueden ser dos veces absueltos o condenados; como hombres del pasado y entrados ya en la paz del pasado, són únicamente objeto de historia. Están más allá de la severidad y la indulgencia, así como del vituperio y de la alabanza (Croce, 1944, p. 37).

2. Historia e historiografía

De lo expuesto se concluye que el conocimiento histórico: a) permite conocer el pasado y “vivirlo” como si fuera actual; b) facilita el entendimiento del presente; c) contribuye a prever el futuro; d) es premisa de la acción práctica; e) tiene valor moral y político; f) representa un acto de crítica. Todo esto, mutatis mutandis , es aplicable a la historia del derecho: el conocimiento histórico es a la cultura general lo que el pasado jurídico es a la cultura jurídica. Llegados a este punto, debemos distinguir historia e historiografía , e historia del derecho e historiografía del derecho. Ambas nociones, historia e historiografía , inicialmente fueron definidas por la Escuela italiana. El binomio, posteriormente aceptado fuera de las fronteras itálicas, se conforma de dos nociones relacionadas, pero a la vez distintas entre sí. La historia comprende el relato y el análisis de hechos sociales, culturales o económicos de una comunidad, o de los sucesos que pautan la vida de un individuo en particular, es decir, “la inquisición o investigación sobre hechos acaecidos en el pasado” (Schaff, 1982, p. 382). Para Heródoto la función de la historia consiste en “descubrir lo que el hombre ha hecho y por qué lo ha hecho” (Collingwood, 2000, p. 27). De allí que pueda entenderse que la historia humana es, en buena medida, la historia de nuestro conocimiento (Sánchez Jaramillo, 2005, p. 60). La historiografía es el registro escrito de la historia, esto es, el relato y el análisis de los hechos sociales, culturales o económicos de una comunidad, o de los sucesos que pautan la vida de un individuo en particular. Reúne los diversos resultados (libros, artículos, revistas especializadas, etc.) relacionados con aquellos objetos. Para algunos historiadores

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4.1. Derecho primitivo Rigió las sociedades desde las más elementales formas de organización hasta el nacimiento de los primeros Estados. El Derecho primitivo se extendió desde la sedentarización de las bandas de cazadores-recolectores, cuando estas adquirieron las técnicas necesarias para la domesticación de animales y la práctica de la agricultura, hasta el surgimiento de las primeras formas de organización estatal en Mesopotamia, alrededor del año 3.000 a. C. (Ribas Alba, 2015, p. 62).

4.2. Derecho arcaico Es propio de las sociedades estatales en su primera configuración, lo que coincidió con las formas iniciales de aplicación de la escritura a las cuestiones jurídicas (recopilaciones de normas, contratos, registros, contabilidad), tanto en la administración pública como en la actividad privada. La creación del Estado y el empleo de la escritura produjeron una alteración sustancial en el mundo jurídico: frente al derecho primitivo, exclusivamente oral, el derecho arcaico se basó en una autoridad política centralizada y sustentada por una estructura burocrática y militar (Ribas Alba, 2015, p. 63).

4.3. Derecho antiguo El derecho arcaico se transformó en derecho antiguo en los tiempos de Roma, al consolidarse la jurisprudencia laica (siglo III a. C.); toda la evolución jurídica anterior, esto es, el primer derecho romano (desde la fundación de la ciudad en 754/3 a. C., hasta el afianzamiento de la jurisprudencia clásica) constituye derecho arcaico. La noción de derecho antiguo se define por una implícita oposición a lo moderno: de alguna manera, en el Derecho antiguo se perfila ya una visión del mundo, un vocabulario y una técnica jurídica que, aun modificadas o rechazadas parcialmente, pueden servir como material para la posteridad (Ribas Alba, 2015, p. 64). A diferencia del Derecho arcaico, que por su carácter rudimentario y su complejidad formal es inservible para un uso posterior, el Derecho antiguo permite trazar una continuidad, por semejanza u oposición, a lo largo de los siglos.

4.4. Derecho medieval Es el Derecho occidental europeo comprendido entre los siglos V a XV. En términos generales, se trata de un Derecho heterogéneo y atomizado, que acompaña los dos grandes períodos del Medioevo: la Alta Edad Media (siglos V a X) y la Baja Edad Media (siglos XI a XV). En la Alta Edad Media, etapa signada por el encuentro y posterior fusión de culturas entre los bárbaros invasores y los pueblos romanizados, sobresalen tres codificaciones, a través de las cuales pervivió en Occidente el Derecho romano: el Breviario de Alarico (506) 3 ; la Lex Romana Burgundiorum (516) 4 ; y el edicto de Teodorico (principios del siglo

3 Promulgado en la ciudad de Tolosa por el rey Alarico II para el reino visigodo. Es la más importante de las codificaciones romano-germánicas. El texto se conoce a través de setenta manuscritos organizados por Richard (1528) y Haenel (1849). 4 Ordenada por Gondobado, rey de los burgundios, para regir a sus súbditos romanos. Reprodujo fragmentos de los códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano. Se conoce a través de investigaciones realizadas en

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VI) 5. Posteriormente, pero aún dentro de la Alta Edad Media, se destaca el Derecho carolingio (siglo IX), caracterizado por un efímero intento de reconstituir la autoridad estatal y el centralismo jurídico, etapa a la que siguió el advenimiento del feudalismo. En la Baja Edad Media se destacan en España las Siete Partidas de Alfonso X (1256-1263) y el desarrollo del Derecho foral; en Alemania resalta la formación del Sacro Imperio Romano Germánico (1273); en Inglaterra se produjo el sugimiento del Common Law y de la Equity (siglo XI); en Francia se conservaron las tradiciones romanas en la región del sur ( pays de droit écrit ). Más allá de todos estos sucesos, el fenómeno jurídico más recordable durante la Baja Edad Media tuvo lugar en Italia, donde a partir del siglo XI se produjo un notable resurgimiento de los estudios y de la producción jurídica, vinculados a la actividad académica de la Universidad de Bolonia.

4.5. Derecho moderno

Comprende el Derecho de los siglos XV a XVIII. Se caracterizó por el desarrollo de una fuerte organización estatal (absolutismo monárquico) dotada de poderes ilimitados. Ante el delito, o frente a cualquier forma de contestación a la autoridad, el Estado ejercía sus poderes en forma de venganza y hasta el completo exterminio del infractor. En esta época (el “Renacimiento”) se produjeron cuatro hechos fundamentales: (1) los nuevos descubrimientos geográficos; (2) el quiebre de la unidad religiosa en Occidente; (3) la consolidación de los Estados nacionales; (4) el desarrollo del capitalismo. El fin de la Edad Media y advenimiento de la modernidad propiciaron el nacimiento de un nuevo paradigma político, cultural y jurídico. De acuerdo al mismo, el mundo fue repartido entre las principales potencias europeas; así, se determinó quiénes eran sujetos de Derecho y quiénes no; cuáles tierras eran res nullius y por tanto suceptibles de dominio colonial; a quiénes se podía “legítimamente” tomar como esclavos y, en tal condición, transportarlos al Nuevo Mundo, etc. Las relaciones regidas por el Derecho moderno se basaron en la existencia de dos estamentos privilegiados (el alto clero y la nobleza) por lo que la igualdad jurídica, lejos de representar un principio general del Derecho, por entonces solo constituía una aspiración proclamada por las “nuevas ideas” políticas.

4.6. Derecho contemporáneo

Es el Derecho que se extiende desde el siglo XVIII hasta nuestro tiempo. Sus características iniciales fueron: (1) la proclamación de la libertad y la igualdad como principios generales; (2) el desarrollo de la codificación y del constitucionalismo como técnicas jurídicas; (3) la adopción del Estado de Derecho como modelo de organización. Desde Michelet en adelante, buena parte de la producción historiográfica ha señalado la aceleración del curso de la historia (García Venturini, 1962, p. 18), por lo que, en forma concomitante, cabría hablar de un incremento en la velocidad del cambio jurídico. Este fenómeno ha propiciado la postulación del sugimiento de un “nuevo jus commune contemporáneo” (Casanovas, 1998) , identificable por: (1) el rápido aumento y

el siglo XIX por Mommsen y Bluhme. 5 Promulgado en Italia por Teodorico, rey de los ostrogodos. Al igual que el anterior reúne fragmentos de los códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano, junto con pasajes de novelas justinianeas. Su conocimiento también es debido a investigaciones de Mommsen.

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traducción a otros idiomas de las principales obras de Savigny, de Herder y de Fichte, se difundió en distintos países de Europa y conquistó adhesiones en más de uno de ellos. En España, por ejemplo, las ideas calaron en una vertiente tradicionalista encabezada por José Amador de los Ríos y Serrano (1816-1878), a la cual adhirió una parte considerable de la intelectualidad española. De este modo, la influencia alemana primero alcanzó a la historiografía hispánica, y luego se extendió hacia América.

5.2. Contexto del surgimiento de la Escuela Histórica del Derecho

La Escuela Histórica del Derecho fue, por un lado, una reacción contra el “a-historicismo” jusnaturalista, y, por otro, un movimiento contrario a la codificación francesa. El 18 de mayo de 1804 Napoleón Bonaparte (1769-1821) fue proclamado Empereur des Français. Militar de profesión –y visceralmente desconfiado de los abogados 8 ,– su mayor contribución a los tiempos fue de índole jurídica: la codificación. Entre 1804 y 1811 Napoleón promulgó los cinco grandes , a saber: el Código Civil (1804) 9 , el Código del Proceso Civil (1806), el Código de Comercio (1807), el Código Penal (1810) y el Código de Instrucción Criminal (1811). El objetivo que se proponía Napoleón era alcanzar la estabilidad política en Francia, para lo cual consideraba imprescindible lograr previamente la seguridad jurídica. Ello requería que la ley fuera escrita y que estuviese formulada de la manera más clara posible. Sobre la base del derecho tradicional franco-germánico, y de la tradición romanista contenida en el Corpus Juris Civilis de Justiniano, el Código Civil de 1804 –complementado luego por los cuatro códigos aprobados tras este– tendió a plasmar los grandes principios emanados de la revolución francesa: igualdad jurídica, protección de la propiedad, libertad económica, libertad de contratación, y libertad de trabajo. Al mismo tiempo, el movimiento codificador buscó concretar en la realidad los valores de la sencillez, la racionalización, estatalidad, plenitud y organización del sistema de fuentes del derecho. El éxito de la codificación francesa fue tal que, poco después, en Alemania se comenzó a reclamar el inicio de un proceso similar. El líder de este planteo fue Anton Justus Friedrich Thibaut (1774-1840), quien, en un opúsculo publicado en 1814 ( Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania ) esgrimió la tesis de la codificación del derecho civil como medio para avanzar hacia la unidad jurídica. Por entonces, la nación alemana estaba dispersa en treinta y nueve reinos, circunstancia que, además de dificultar en la práctica el tráfico civil y comercial, constituía una traba para el progreso jurídico. La respuesta de Savigny fue enérgica. En el mismo año de la aparición del trabajo de Thibaut (1814) Savigny publicó De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho. En esta obra, y través de la Revista para la ciencia histórica del derecho , que de inmediato comenzó a editar, Savigny sostuvo la tesis contraria a la impulsada por Thibaut. En lo sustancial, afirmó que aún no estaban dadas las condiciones para la codificación del derecho civil en Alemania, y que un proceso tal generaría la “cristalización”

8 Se atribuye a Napoleón la expresión “Yo quiero que pueda cortarse la lengua a cualquier abogado que se vuelva contra mi gobierno”. La magnitud del aporte al desarrollo del derecho fue advertida por aquel en el período previo a su muerte, durante la prisión en la isla Santa Elena: “Mi verdadera gloria –señaló– no está en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo anulará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada borrará, lo que vivirá eternamente, es mi código civil”. 9 El Código Civil francés fue promulgado el 21 de marzo de 1814, es decir, previo a la coronación de Napoleón, cuando este era cónsul.

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del desarrollo jurídico, es decir, una parálisis en su evolución. El vehículo para alcanzar la ansiada unidad jurídica en Alemania debía ser, de acuerdo con la tesis historicista de Savigny, el desarrollo de una ciencia jurídica basada en conceptos generales 10. Tal fue origen de la Escuela Histórica del Derecho, cuya fecunda influencia llega a nuestros días.

5.3. Cultura y derecho Uno de los mayores aportes de la Escuela Histórica del Derecho ha sido su concepción del derecho como elemento integrante de la cultura, de la cual, más que simple parte, constituye un componente fundamental. Siguiendo la clásica definición de cultura formulada por Edward Tylor, fundador de la antropología, la cultura puede ser definida como: “… ese todo complejo que comprende conocimientos, creencias, arte, moral, derecho, costumbres y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre en tanto miembro de la sociedad” (Tylor, 1871, p. 1). En un sentido similar, Marvin Harris ha caracterizado a la cultura como “… el conjunto aprendido de tradiciones y estilos de vida, socialmente adquiridos, de los miembros de una sociedad, incluyendo sus modos pautados y repetitivos de pensar, sentir y actuar” (Harris, 1990, p. 19). La cultura es histórica y tiende a objetivarse. Se desenvuelve a partir de actos que, una vez generados por su creador, dejan una impronta o un testimonio objetivo que puede ser estudiado y seguido. Por ejemplo, un cuadro es obra de su autor, lo mismo que un libro, o una norma jurídica, pero luego cualquiera de estas obras se independizan de sus autores y pasan a ser patrimonio de las generaciones que siguen (Peces Barba, 1983, p. 82). La cultura de una sociedad tiende a ser similar en muchos aspectos de una generación a otra, lo que se conoce como endoculturación , esto es, la continuidad de vida que se mantiene por medio del aprendizaje. Al mismo tiempo, al comparar culturas, observaremos diferencias significativas, es por ello que los antropólogos hablan de un “relativismo cultural”. Por ello, para comprender las estructuras políticas, sociales y jurídicas que cada sociedad se ha dado en las distintas etapas de su existencia, es indispensable profundizar en el conocimiento de su cultura. En lo que concierne específicamente al derecho, para que un estudio de esta naturaleza pueda ser completo, requiere analizar las razones de los cambios, el surgimiento de nuevas normas e instituciones, el contenido jurídico de estas últimas, su vigencia y las consecuencias de su aplicación. Tal es la tarea de la Historia del Derecho.

5.4. Necesidad del estudio histórico del derecho El aporte del historiador del derecho es esencial para la comprensión del fenómeno jurídico, ya que las normas e instituciones jurídicas no surgen por “generación espontánea” ni brotaron de un día para el otro en la mente del legislador, sino que constituyen el resultado de procesos culturales. De lo dicho se concluye la necesidad de los estudios histórico-jurídicos: no hay ciencia verdadera del derecho si se prescinde de la historia. Sin esta, a lo sumo se logrará “un conocimiento fragmentario, parcial, incompleto, o meramente superficial, externo, descriptivo” (Levaggi, 1986, p. 3).

10 Como se observa, la tesis de Savigny se fundó en una concepción evolutiva e histórica del derecho, que resultaba opuesta a las ideas universales e individualistas de la revolución francesa.