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Los Pilares fundamentales del mundo jurídico: El Derecho y la Ley Dr. Eduardo Barcat I. Introducción Las nociones sobre el derecho y la ley son temas de una profundidad considerable; ambas poseen alcances variados que exceden el ámbito jurídico. En el presente texto comenzaremos por definir el derecho, sus diversos sentidos, fuentes y abordajes; para luego enfocarnos en la ley, en tanto manifestación formal más corriente, su etimología, diversas definiciones, rasgos esenciales y clasificaciones existentes. Finalmente realizaremos una síntesis integradora de ambos conceptos dentro del universo jurídico. II. El derecho y su relación con las conductas sociales Desde el momento en que el hombre dejó de vivir en estado natural conformando el primer grupo social comunitario, tuvo que ceder algunas libertades individuales, para pasar a integrar un cuerpo mancomunado de reglas y conductas en pro del bienestar general de la nueva sociedad conformada. De ésta forma surge el concepto de derecho como regulador integrador indisoluble de la sociedad humana. El derecho entonces se vincula necesariamente con el concepto de sociedad, como natural proyección de humanidad implícita en su propia condición de sujeto social. II. 1- Los orígenes del Derecho Para aproximarnos a la definición del concepto de “derecho”, comenzaremos a presentar algunos datos desde el punto de vista etimológico, ya que son varias las raíces antiguas que indican algo acerca de su significado. En primer lugar, el origen del término provendría del verbo latino “dirigire”, con su participio pasivo “directum” que en latín significa enderezar u orientar, pero su voz más conocida se expresa como “ius”. Cabe mencionar que fueron los romanos en el Corpus Iuris Civilis^1 los que comenzaron a denominar “justum” a lo que consideraban lícito, mientras que su contrario: “injuria”, era lo ilícito, aquello que ocasionaba un daño a otro. El jurisconsulto Celso, uno de los creadores del “Corpus” antedicho, definió el término ius diciendo que era “el arte de lo bueno y lo equitativo”. (^11) Corpus Iuris Civile: es la más importante recopilación de jurisprudencia romana de la historia, creado por el emperador Justiniano en el siglo VI AC
Además, al respecto, los romanos supieron distinguir el derecho divino denominado “fas” o “ius divinum”, de aquel vinculado a la ley del hombre, llamado “ius humanum“. En rigor, como bien señala Nino (1984), el término “derecho” es polisémico presenta varios significados a la vez. Sobre tal cualidad, señaló acertadamente Hart (1986) que: “Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas y aún paradójicas como la pregunta “que es el derecho”. De esta forma, se puede hablar de derecho como:
- Un ordenamiento o sistema de normas que regulan las conductas del hombre en sociedad, (acepción que usualmente se denomina “derecho objetivo”) - Una disciplina dogmática, entendiéndose a la misma como una ciencia metodológica de investigación jurídica, (en alusión a la expresión vinculada a la “ciencia del derecho”). - Una capacidad o potestad determinada, ilustrada en el decir “tengo derecho a”, (acepción de la expresión “derecho subjetivo”). En definitiva, el derecho se vincula necesariamente a la conducta humana, como su objeto propio de tratamiento, pero siempre toda aquella que se origine en la condición social del hombre. Siguiendo la corriente de pensamiento jurídico denominada “iusnaturalismo” por el cual la creación de la sociedad y el mundo jurídico se generan en la natural condición social del hombre, el ser humano es un animal social (o “zoon politikon” según el filósofo griego Aristóteles); y, para la aplicación del derecho se necesita que el hombre actúe en función de otro hombre. Bajo éste supuesto surge la denominada “alteridad del orden jurídico”, entendiéndose la expresión en tanto reglas de juego jurídicas que regulan las interrelaciones entre al menos dos personas. Es así que, el espectro de interés del derecho, no se ocupa de todas las demás acciones ajenas a la relación con otras personas, conforme señala el artículo 19 de la Constitución Nacional “Las acciones privadas del hombre que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios…” Por otro lado, para que la conducta sea inherente al derecho, necesita que sea posible, que exista la humana posibilidad de llevarla a cabo. Así, por ejemplo, no puede concebirse como norma jurídica, aquella que obligue al hombre realizar alguna actividad en el planeta Venus, o que prohíba la muerte de determinadas personas. Distinto sería el caso de una norma que prohibiera pisar el césped ya que esta consiste en una acción posible. En decir que, el Derecho se aplica sobre la conducta humana, necesitando para que ésta sea materia del orden jurídico,
que lo establece y lo mantiene, pero a su vez, la palabra social tiene aquí un doble contenido:
- El derecho crea un sistema para regir la vida humana en sociedad y también para regir la vida de la comunidad misma, ya sea en su conjunto, ya sea en las partes o grupos que la integran, - Si se alude al origen de las normas jurídicas se puede advertir que es también la sociedad quien directa o indirectamente las sanciona; - Impuesto, vale decir, establecido con carácter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas – como todas las normas éticas-, sino también obligatorias. La imposición de la norma deriva, en primer término, del Estado por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante el poder judicial, encargado de aplicar la sanción. Esto no quiere decir que el derecho sea un producto del Estado, ya que aquél es anterior a éste. Pero la sanción puede provenir también de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas, las comisiones directivas, etcétera; El carácter impuesto del orden fija una cualidad exclusiva de su carácter vigente y es la exigibilidad. Bajo ésta dimensión se denomina “derecho positivo” - Para realizar la justicia, esto abarca la finalidad suprema del derecho, la que le asigna el máximo contenido ideal y ético. En términos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, y en este caso, el derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma jurídica tenga fundamento se requiere, en efecto, que exista una adecuación o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, será la simple imposición arbitraria de una voluntad sobre otra, sin recaer en la mera finalidad que es dar a cada uno lo suyo (es decir, realizar la justicia). II.2- La aparición del Derecho y sus fuentes Cabe preguntarse, ¿dónde hay derecho? Y para ello surge la noción de sus fuentes, entendiendo tales como los lugares comunes donde se encuentra el derecho. Primeramente, cabe señalar la implicancia del término “fuente”. Esta palabra deriva del romano “fontis”, que alude a la idea de origen, lo que le da nacimiento. A su vez, cabe mencionar, que las fuentes pueden ser materiales y formales. En la ciencia del derecho, se llaman fuentes materiales a todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas, incluyendo tanto factores religiosos y morales, políticos y sociales como así también económicos.
El derecho ya elaborado, es decir, la norma jurídica, se encuentra potencialmente inserto en esos factores; debido a que es lógico concluir que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico y no otro distinto. Así es como el conjunto de esos factores o antecedentes determina la elaboración del derecho a través del espíritu o de la razón de los legisladores, magistrados, jurisconsultos, etc. Las fuentes materiales son en realidad ajenas al derecho, ya que constituyen su antecedente lógico y natural. Son las encargadas de prefigurar su contenido y de encerrar en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas. En cambio, las fuentes formales, son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen y la hace surgir a la realidad; pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una forma para manifestarse, directamente se tiene como la voluntad creadora del orden jurídico. Entre las fuentes formales, se pueden enumerar: a) Una primera fuente se considera que aparece con la costumbre, o mejor dicho con el derecho consuetudinario, que consiste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad. Está acompañada del consentimiento o de la convicción de su necesidad por la reiteración común de todos sus miembros. b) Al lado de esta fuente consuetudinaria surge otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados, afirma su imperio sobre la sociedad al sancionar normas cuyo conjunto se conoce con el nombre de jurisprudencia, término que se conforma de la conjunción de los vocablos latinos ius, iuris (derecho) y prudentia (sabiduría, prudencia, la reina de las virtudes), tratándose del conjunto de sentencias de los jueces. c) Asimismo, se hace referencia a la ley, que hoy es la fuente principal del derecho, la que indudablemente domina a las demás. En ella quedan comprendidos las constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, los edictos, las ordenanzas y, en general, todas las normas jurídicas escritas emanadas de autoridad competente, destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. No obstante, el derecho no se agota con las fuentes expuestas con anterioridad, sino que la solución de problemas no previstos en las normas legales obliga a acudir a normas superiores, las cuales se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho. Los principios generales del derecho son reglas generales reconocidas por todos, nacidas del derecho romano (“los contratos se hacen para cumplirse, no hay que dañar a otro”) o bien, de
Existen deberes jurídicos que se corresponden con la misma persona que ejerce el Derecho Subjetivo, y en este caso se llaman derechos-deberes como, por ejemplo, la patria potestad, que comprende un derecho subjetivo sobre la persona de sus hijos, como el derecho de educarlos, pero también poseen el deber jurídico de hacerlo. Según su contenido patrimonial o económico, los derechos subjetivos, pueden ser patrimoniales (si tienen un objeto económico, como los derechos reales, personales e intelectuales) o extrapatrimoniales, si no lo poseen (derechos de la personalidad y derechos de familia). Sobre la razón de la existencia de los derechos subjetivos, algunos autores (como Savigny) sostuvieron que era un poder atribuido a la voluntad, aunque la crítica le objetó que la voluntad no puede ejercer esos derechos sin límites, y; que a veces no intervenía la voluntad en el goce de los derechos, como cuando le son otorgados a una persona por nacer. Para otros autores (como von Ihering), la finalidad de la concesión de derechos subjetivos es otorgarle a las personas una defensa para sus intereses materiales o inmateriales. Sin embargo, podemos concluir que ambas posturas no son incompatibles, los intereses personales requieren de una voluntad, y ésta, de aquel interés. Llevada esta concepción al extremo, valorar exageradamente los derechos subjetivos y los propios intereses, desatienden la función social por la que surgieron. Es una teoría que niega la existencia de los derechos subjetivos, que apunta a una sociedad liberal e individualista, y considera esos derechos en función del conjunto social. El hombre cumple una función en el conjunto, sin tener el derecho de ser libre, sino que posee el deber de cumplir su rol para el bien social. Esta concepción negatoria de los derechos subjetivos puede conducir al totalitarismo. III. La ley A modo de definición, la ley, puede ser denominada como una proposición jurídica general y positiva que emana del supremo poder político del Estado. La Ley es una norma de conducta general y de cumplimiento obligatorio. Así, la diferencia entre el derecho y la ley es que el derecho es el género y la ley, la especie (de modo que ésta última forma parte del derecho). La ley es, por lo tanto, la máxima expresión del derecho positivo.
III.1- El sentido de la Ley y sus orígenes En su raíz etimológica, para Fraga y Fernández (1984), el término castellano “ley” proviene directamente de la palabra latina “lex”, que deriva a su vez, del verbo griego “legein” que significa “expresar”, “decir”. Así pues, la ley siempre es expresión de algo. En el pasado, algunos autores buscaron la raíz semántica de “lex” dentro mismo del latín. Así, por su parte Cicerón y San Agustín entendían que la palabra procedía de “eligere”, pues el precepto legal señala entonces qué es lo que debemos elegir entre varios comportamientos posibles. Para San Isidoro de Sevilla la procedencia es a partir de “legere”, ya que la ley ordinariamente está escrita y debe ser leída. En Etimologías, señaló: “La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara, sin oscuridades que ocasionen dudas, y estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no para beneficio particular”. (Fraga y Fernandez, 1984: 79) En cambio, Santo Tomás de Aquino prefirió hacer derivar “lex” de “ligare” puesto que su efecto propio es “ligar o vincular la voluntad de los súbditos”. Distintos juristas y pensadores a lo largo de la historia, han abordado y pensado acerca de la significación y alcance del término; pero se vuelve fundamental aclarar que la palabra “ley” se utiliza, desde el punto de vista científico, en dos sentidos. En un primer sentido se refiere a las leyes naturales, propias del mundo físico, y expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenómenos estudiados por las ciencias de la naturaleza (en este sentido debe interpretarse la clásica definición de Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu: “Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”). Estas leyes son la expresión de las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos naturales. En efecto, expresan una relación que se cumplirá inexorablemente y en cualquier parte, de modo que cuando en iguales circunstancias aparezca el primer hecho o fenómeno de la relación (causa), invariablemente se producirá el segundo (efecto). Expresan algo que ha sido, es y será siempre igual. No admiten excepciones, no pueden ser violadas como las normas jurídicas y si llegara a producirse una excepción, la ley natural ya no sería válida por errónea. (Ejemplo: el ciclo del agua). En otro sentido, las leyes sociales son aquellas que expresan las relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales. Pero no se trata de relaciones infalibles como las expresadas por las leyes naturales sino muy probables de ocurrir o, en otros términos, que tienen lugar en un elevadísimo número de casos.
- Dirigida al bien común : se refiere a los fines propios del derecho, como orden, paz y seguridad. - Promulgada , en tanto y en cuanto aquel acto específico de la autoridad respectiva determina la obligatoriedad de la ley, su difusión y conocimiento para todos los sujetos que la comprenden. - Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad : expresión abarcativa desde el punto de vista del orden social no sólo de la autoridad política sino también del legislador, en ejercicio propio de sus atribuciones. Esta última acepción Tomista es la que perdura en la definición que del término “ley” da Alfonso el Sabio en “Las Siete Partidas” (verdadera joya del derecho y una de las fuentes de nuestro Código Civil) al referir: “leyenda en la que yace enseñamiento e castigo escripto, que liga e apremia la vida del home, que no faga mal, muestra e enseña el bien que el home debe facer e usar”. En la Edad Moderna, Carlos Luis de Secondat, Barón de Montesquieu en su “Espíritu de las Leyes” señaló: “Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas”. Finalmente, siguiendo a Torre (1997) las leyes pueden clasificarse de diversos aspectos. - Según su alcance pueden ser:
- Generales, comprensivas de la gran mayoría de las leyes.
- Particulares: aquellas que regulan aspectos de casos en individual. (por ejemplo, una ley de expropiación) - Según su obligatoriedad:
- Forzosas: que a su vez pueden ser
- Imperativas: obligan a un “hacer”
- Prohibitivas: obligan a un “no hacer”
- No forzosas: las que por su parte se dividen en:
- Permisivas: autorizan a realizar algo.
- Complementarias: aquellas que agregan algo a otra ley
- Interpretativas: son leyes que aclaran el sentido de otras.
- Declarativas: Sólo formulan un enunciado para conocimiento general
III.2 Los rasgos esenciales de la ley Zorraquin Becú (1978) distingue claramente dos perfiles diversos que el universo del derecho le asigna al término Ley: En primer lugar, un sentido material o sustancial, que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta, permanente, destinada a reglar obligatoriamente un número indefinido de casos particulares. Se incluyen desde este punto de vista: las Constituciones, las leyes emanadas del poder legislativo, los decretos y reglamentos del poder ejecutivo, entre otras. Por otro lado, un sentido formal o estructural, el cual se refiere concretamente al origen de la ley. Así, específicamente, sólo son tales las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado (Congreso nacional y provinciales) denominadas leyes propiamente dichas. Conforme con lo desarrollado, surgen como constante de la Ley los siguientes rasgos esenciales:
- Contexto de norma reguladora de conductas - Calidad general impersonal - Suscripta para conocimiento y cumplimiento público - De válida vigencia y susceptible de ser exigida La ley, como fuente del derecho, presenta las siguientes características propias: - Generalidad: las leyes están dirigidas a todas las personas que integran el cuerpo social - Positividad: que se encuentre vigente y que pueda ser exigible su cumplimiento - Escrita: su confección por escrito facilita el conocimiento de la misma por la sociedad - Igualitaria: ello conforme el artículo 16 de la Constitución Nacional, que dice: “todos los habitantes son iguales ante la Ley”, en alusión a que debe ser cumplida por todos los ciudadanos de una sociedad, tanto sus destinatarios como sus creadores. - Irrefragabilidad: vale decir, sólo una ley puede suplantar a otra ley. - De cumplimiento posible: para que sea susceptible de cumplimiento, debe regular conductas del ser humano común. - Con vocación de perpetuidad: Las leyes se hacen para que perduren en el tiempo, como componente de la denominada “seguridad jurídica” - Publicidad: permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de éstas. En esta forma, ninguna persona puede substraerse al imperio de la Ley. Existe una premisa jurídica que señala “las leyes se presumen conocidas por todos”
prescripto por una norma válida. (Ejemplo: “dado A…debe ser B”, así, “al que matare…le corresponde reclusión o prisión de 8 a 25 años.”). IV- A modo de conclusión En el ámbito jurídico, se vuelve imprescindible diferenciar entre el Derecho y la Ley; ya que el primero se constituye como el orden obligatorio en las relaciones humanas y sociales; y, la segunda es una proposición jurídica general y positiva realizada por el Estado, la cual tiene como destino a los miembros de una sociedad determinada. La Ley está conformada por conceptos que, si bien dogmáticamente se identifican entre sí, claramente infieren una emparentada relación que la comprende dentro del derecho; de modo tal que el mundo del derecho también está integrado por doctrina, jurisprudencia, y costumbres entre otros componentes, no agotando su cosmovisión en el ámbito exclusivo de la ley, no obstante resulta ser su elemento preponderante. BIBLIOGRAFIA: BODENHEIMER, E. (1979) “Teoría del Derecho”, México Fondo de Cultura Económica. COING, H. (1961) “Fundamentos de Filosofía del Derecho”, Ariel Barcelona. FRAGA, R. y FERNANDEZ, M. (1984) “Curso de Filosofía”. Morón. Universidad. HART, H. (1986) Concepto de Derecho. Buenos Aires. Perrot KELSEN, H. (1979) “Teoría Pura del Derecho”, Buenos Aires. Eudeba NINO, C. S. (1984) “Introducción al análisis del derecho” (2da. Ed. 2da. Reimp.) Buenos Aires. Astrea. OCHIPINTI, HASSAN, PAOLINELLI – AJMECHET, (1998) “El Hombre y el Derecho”. Buenos Aires. Perrot. TORRE, A. (1997) Introducción al Derecho, Buenos Aires, Perrot ZORRAQUIN BECU, R. (1978) “Introducción al Derecho.” (9na Ed.) Buenos Aires. Perrot
