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UNIDAD I
El Derecho
Concepto La palabra derecho proviene del término latino directum , que significa “lo que está conforme a la regla”. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional, que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. Dicho de otra forma, el derecho es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una sociedad. El hombre es un ser social por naturaleza; siempre ha vivido en grupo con los demás individuos de su especie. El instinto, la necesidad biológica y el sentimiento de debilidad frente al medio lo llevan a agruparse con los otros hombres sobre un espacio geográfico, formando, según las épocas, tribus, imperios, estados, etc. Aristóteles decía que el hombre era un animal político (el zoon politikon) y que no podía vivir fuera de la sociedad, salvo que fuera algo menos que un hombre, un bruto o algo más, un dios. Cuando los hombres viven juntos, la agrupación sólo es posible si sus integrantes se someten a determinadas normas. La vida en sociedad presupone organización, con ciertas normas de conducta o normas y la obediencia a alguna autoridad. Las normas que rigen la conducta del hombre en sociedad le indican cómo debe actuar frente a sus semejantes y constituyen un conjunto de normas entre las cuales encontramos al derecho (normas jurídicas), normas morales, religiosas, usos sociales, etc.
Sobre todo, en los comienzos el derecho estaba unido inseparablemente a la moral y a la religión. En los pueblos primitivos las leyes eran impuestas más porque lo disponía el hechicero o el jefe de la tribu, y con el devenir de la historia al aparecer la escritura, encontramos normas jurídicas en los textos sagrados (Biblia, Corán, Torah, etc.) Se considera que el derecho tiene varias características. Una de ellas es la bilateralidad (un individuo distinto al afectado está facultado para exigirle el cumplimiento de una norma), que le otorga la cualidad de imperativo atributivo al derecho. Es imperativo ya que impone un deber de conducta (como pagar impuestos) y atributivo por lo mencionado anteriormente respecto a la facultad para exigir el cumplimiento del imperativo. Otras características del derecho son su heteronomía (es autárquico; por más que el sujeto no esté de acuerdo con el contenido de la norma, debe respetarla), alteridad (las normas jurídicas siempre refieren a la relación de un sujeto con otros) y coercibilidad (permite el legitimo uso de la fuerza estatal cuando un ciudadano no cumple con sus exigencias).
D erecho desde la analogía y la metafísica
La analogía como una de las características del derecho, resulta ser un principio de interpretación del derecho que se sustenta en la semejanza que existe entre un caso previsto y uno no previsto. La analogía entonces es un método o instrumento para la interpretación del derecho y las normas jurídicas que van a ser aplicadas por los jueces para resolver conflictos planteados entre diversos “justiciables”, es decir las personas a las que se aplica el derecho.
Justicia: La justicia (del latín, iustitia ) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien común por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones. El término justicia viene de iustitia , y el jurista Ulpiano la definió así: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi ; "La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". Los derechos son: "honeste vivere, alterum non laedere et suum quique tribuere"... "vive honestamente, no hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo”. La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el texto transcripto. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo que se estima justo y bueno ( aequum et bonum ). Obligación: Del latín obligatĭo , obligación es aquello que una persona está forzada (obligada) a hacer. Puede tratarse de una imposición legal o de una exigencia moral. Por ejemplo: “Pagar los impuestos es una obligación de todos los ciudadanos” , “Si quieres seguir trabajando para nosotros, tienes la obligación de llegar puntual todas
las mañanas” , “Ayudar a los más necesitados es una obligación de todos los que tenemos la suerte de tener trabajo”. Una obligación, por lo tanto, puede ser un vínculo que lleva a hacer o a abstenerse de hacer algo, fijado por la ley o por una normativa. En varios países, votar en las elecciones es una obligación de todos los ciudadanos que cumplen con ciertos requisitos (tener más de 18 años, contar con un documento de identidad, etc.). Si la persona figura en el padrón electoral y decide no acudir a votar, habrá cometido una falta por no cumplir con su obligación cívica. Responsabilidad: La responsabilidad es un valor que está en la conciencia de la persona, que le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral. Una vez que pasa al plano ético (puesta en práctica), se establece la magnitud de dichas acciones y de cómo afrontarlas de la manera más positiva e integral.
Fundamentos Del Derecho
Desde tiempos pasados el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días, cambios en la naturaleza que le obligaron a buscar refugio en las cuevas y más tarde que le llevaron a construir viviendas para mantenerse en un solo sitio; cambios en el ámbito social donde se desenvolvían, que les permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos o clanes, pero la evolución del raciocinio les dio la facultad de pensar en mandar sobre los demás, y al mismo tiempo les dio la facultad de pensar en defenderse de quienes querían dominarlos o de liberarse del yugo de quien los oprimía. Se establecía así la primera línea divisoria entre gobernantes y gobernados.
serían expresión de una Justicia trascendente que gobernaría, a imagen del mundo físico, el Universo de la Moral y la sociedad. Sin embargo, esta fundamentación del derecho ha sintonizado con la evolución de la sociedad occidental. Si durante el feudalismo la ley positiva era un reflejo de la ley eterna que gobernaba el orden de la Creación, en el contexto de las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII surgió el iusnaturalismo que hacía derivar de la razón humana y de sus derechos de libertad e igualdad formales la legitimidad del Derecho positivo, plasmándose en la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En la actualidad, si bien muchos tratadistas siguen sosteniendo el origen iusnaturalista del derecho – aunque admitiendo un contenido sumamente amplio y variable—ha cobrado fuerza la tendencia a fundamentar la legitimidad del Derecho positivo en la necesidad de articular las sociedades humanas a partir de los principios éticos y colectivos con los que éstas se han decidido dotar libremente. El Derecho adquiere de este modo una dimensión instrumental, desprovista de una legitimación trascendente, pero esencial para la regulación de las relaciones sociales y la convivencia pacífica. ¿De dónde deriva el carácter obligatorio del Derecho querido por la suprema inteligencia y la sabiduría de Dios? El fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad, sino en la justicia
- deseada por Dios—que el derecho consigue realizar. Teoría teocrática. Esta teoría postula que el derecho es un mandato de la divinidad, es la solución más antigua admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato.
Teoría autocrática. Esta teoría vincula también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios, sino del Estado o de los gobernantes. Los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación, pues admiten el derecho vigente sin verificar su contenido, y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho, que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Pero cualquiera sea la fuente de donde emana el derecho (Estado, gobierno voluntad general, conciencia colectiva, espíritu del pueblo, etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que nadie puede sustraerse, emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas. Teoría iusnaturalista. Esta doctrina sostiene, en síntesis, que el orden jurídico se justifica, por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva, por lo tanto, de la simple existencia de un mandato – ya sea divino o humano—sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional. El Derecho natural tiene las bases necesarias sobre las cuales debe edificarse cualquier ordenamiento jurídico, que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado, el respeto reciproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos. Por lo cual el orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho, por consiguiente, se justifica no solo por su origen, sino también por su contenido. Para que la norma tenga validez y fuerza obligatoria no basta que sea la expresión de una voluntad
costumbres y tradiciones de los pueblos, obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Ninguna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas. Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes de opinión pública, estas ideologías determinan cambios más o menos profundos en el derecho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el derecho privado, para adecuarlo a los propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios. Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado, una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etc., están destinados a regular sobre la base de la justicia un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien común. El derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas, y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde, procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos. De la forma en que se organice el orden que busca el derecho dependerá, en muchos casos, la tranquilidad de todos. Ya que, según el principio de plenitud hermética del derecho, éste es pleno, no reconoce ni admite lagunas, es un todo homogéneo, coherente y completo, cuyo fin es el bien común, la justicia y la seguridad jurídica de la colectividad.
Fines del Derecho
Para poder precisar cuáles son los fines del derecho, es necesario preguntarse ¿qué busca el derecho?, ¿cuál es su objeto?, ¿qué persigue? Partiendo de esos interrogantes se desprende una variedad de fines, sin embargo, los principalmente reconocidos por la doctrina son tres: La Justicia, El Bien Común y la Seguridad Jurídica. La Justicia: Son numerosas las definiciones dadas por diferentes autores sobre la justicia, y es que incluso la justicia puede ser analizada desde diferentes perspectivas: como valor, como derecho, y como fin, siendo esta última la que interesa en este análisis. De todas las definiciones que puedan citarse, la definición clásica de justicia y que además enmarca muy bien su esencia es la propuesta por Ulpiano, quien la definió así: Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo El Bien Común: Es el Conjunto de valores, bienes y experiencias que contribuyen a la conservación y al progreso de la comunidad y al bienestar material, moral e intelectual de las personas que viven en ella. La Seguridad Jurídica: Es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos, y si éstos llegaran a producirse la sociedad les garantiza protección y reparación. Equidad: Posee una connotación de justicia e igualdad social con responsabilidad y valorización de la individualidad, llegando a un equilibrio entre las dos cosas, la equidad es lo justo en plenitud. Según Aristóteles: la equidad en el derecho equivale a resolver en virtud de una norma general sobre un caso particular, según las propias circunstancias del caso.
No es la suma de los bienes de cada uno de los miembros de la sociedad ya que es indivisible y solo con la colaboración de todos puede ser alcanzado, aumentado y protegido. Afecta a la vida de todos. Implica el conjunto de condiciones de la vida social: estructuras, libertad, orden, seguridad, educación, empleo, salud (perfeccionamiento físico y espiritual), justicia, familia, vivienda, religión (el hombre tiene una dimensión sobrenatural que es preciso desarrollar); En definitiva, son cuatro los elementos que constituyen el Bien Común: 1.- Las condiciones sociales de paz, justicia y libertad; 2.- Un conjunto de bienes materiales, educativos, religiosos; 3.- Equidad en el reparto de esos bienes; 4.- Una adecuada organización social. Características del Bien Común Objetivo: Es uno de los principios que rigen la vida social que es preciso tener siempre presente. Es también uno de los conceptos más desgastados y ambiguos, pues se lo confunde con bienestar, o calidad de vida -visión ampliada del bienestar-. Pero estos conceptos centran el fin de la sociedad en el individuo autónomo y nada tienen que ver con el concepto de Bien Común. El concepto de Bien Común "está íntimamente ligado a la naturaleza humana. Por ello no se puede mantener su total integridad más que en el supuesto de que, atendiendo a la íntima naturaleza y efectividad del mismo, se tenga siempre en cuenta el concepto de la persona humana". La persona se ordena al Bien Común, porque la sociedad, a su vez, está ordenada a la persona y a su bien, estando ambas subordinadas al bien supremo, que es Dios. El Bien Común de un grupo social es pues el fin común por el cual los integrantes de una sociedad se han constituido y relacionado en ella. Ese Bien Común tiene como característica distintiva el hecho de que por su propia naturaleza es esencialmente
participable y comunicable a los integrantes del grupo social. Y obliga al Estado, todo gobernante debe buscarlo. Factores del Bien Común: · 1. Paz y seguridad pública, libertad, estricta aplicación de la ley. · 2. Debe dirigirse a la totalidad del pueblo, sin distingo de clases ni de rango, mediante una eficaz aplicación del derecho vigente.
Elementos del Derecho
Concepto de persona en Derecho o sujeto de derecho Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas equivalentes: 1 º Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos; 2º Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica; 3º Persona es todo ente susceptible de ser sujeto activo o pasivo – pretensor u obligado—en una relación jurídica. Persona y sujeto de derecho. Si se entiende por sujeto de derecho aquel que actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque comprende también a quien puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la expresión, ¨sujeto de derecho¨ en abstracto, o sea, sin referirla a ningún derecho o deber concreto, viene a ser sinónimo de persona. Persona y cosa. A las personas, o sea, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre esas cosas no se incluyen
La Ley
Antes de definir que es la ley, vamos a recordar que ella es una de las fuentes del derecho, y que, así como lo es la costumbre (serie repetitiva y constante de actos que una sociedad entiende convenientes para su contexto histórico y social), puede ser que esa costumbre se plasme por escrito, con las formalidades del caso, y así, la sociedad ya jurídicamente organizada tenga ese instrumento para organizar su vida de relación. Al acto de creación y redacción de las leyes se lo denomina “legislar”, lo que conlleva un proceso específico que un poco más adelante desarrollaremos. Conforme la definición del Dr. Pettorutti en su libro Introducción al Derecho, podemos decir que: Legislación: deriva de la palabra “lex”, del verbo “legere”, que significa regla que se lee, conjunto de normas jurídicas, reglamentos, decretos y ordenanzas. La actividad de legislar es propia del poder del Estado encargado de ello, y que es precisamente el Poder Legislativo. A nivel nacional, el poder legislativo resulta ser ejercido por el Congreso de la Nación, con sus dos cámaras, Diputados y Senadores. A nivel provincial (Buenos Aires), a ese congreso se lo denomina Legislatura, que también es bicameral, con cámaras de Diputados y Senadores. A nivel del estado municipal, la tarea legislativa generalmente le corresponde al Concejo Deliberante y en ocasiones, al titular del ejecutivo municipal (Intendente), aunque este es un caso atípico ya que la potestad legislativa deriva de una ordenanza (ordenanza de las municipalidades) y no de la Constitución, ya sea nacional o provincial.
Definición de Ley
La ley es una norma de carácter general, establecida por la autoridad competente en crear la legislación de cada estado, que se materializa en forma deliberada y reflexiva a través del lenguaje.
Se manifiesta en dos sentidos: Formal: las leyes poseen forma de tal, están sancionadas por un órgano siguiendo un procedimiento pre establecido, de orden constitucional. Material: son normas generales que no tienen el origen formal establecido en una constitución, por ej. Ordenanzas municipales, decretos reglamentarios. No podemos dejar de explicar en el mismo sentido, el término codificación: se sanciona en un solo cuerpo un conjunto consistente y armónico de normas jurídicas, con el que se pretende cubrir un determinado campo de la vida humana. Este conjunto, constituye un código. Ej. El Código Civil y Comercial de la República Argentina, el Código Penal, etc. Las ventajas de la codificación son: facilitar la consulta y la aplicación de la ley y el conocimiento del derecho vigente en cada materia. El inconveniente que se le puede “reprochar” es que se dejan de lado problemas sociales.
Costumbre y Ley
Cuestión histórica Durante los primeros tiempos de la aparición de la legislación, coexistieron las dos formas, la ley y la costumbre. Luego, a medida que entramos en la época moderna, fue predominando la ley, porque en ella se ven mayores ventajas. La ley es más clara y más precisa. Al ser escrita, eso también coadyuva al entendimiento e incluso a la seguridad jurídica. La costumbre tiene el grave inconveniente de ser en cambio, vaga y difusa y no se puede aplicar a todo núcleo social. Dijimos que costumbre es un hábito o uso constante, general y repetitivo. Pero ¿cuánto tiempo necesita para realizarse determinado comportamiento como para que empiece a ser una costumbre jurídica y luego se plasme en una ley? ¿Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de esa costumbre?
Obligatoriedad E Ignorancia De La Ley
La ley es obligatoria para todos los ciudadanos argentinos, y también para los extranjeros que habitan este país. Una vez que la ley es sancionada, promulgada por el Poder Ejecutivo y publicada en el Boletín Oficial de la Nación Argentina, donde recibe un número (y a veces es conocida por un nombre), se presume INDEFECTIBLEMENTE conocida por todos. Así como es obligatoriamente conocida por todos, nadie puede alegar ignorancia de la misma, su desconocimiento, ampararse en la falta de conocimiento de una ley. Estos dos principios, irreductiblemente van de la mano y configuran una de las columnas de la Seguridad Jurídica. Al hablar de Legislación, estamos refiriéndonos al conjunto de las leyes aplicables a una temática o una materia específica.
Ubicación de distintas normas en el derecho argentino
Constitución Nacional La Constitución Nacional es la ley suprema. Establece los derechos y garantías fundamentales de los habitantes de la Nación y la forma de organizar los poderes del Estado.
- Es la ley fundamental que organiza a nuestro país.
- Establece la división entre los poderes del Estado.
- Garantiza los derechos y libertades de las personas.
- Es la ley suprema porque las demás leyes son consideradas inferiores y deben respetar y subordinarse a la Constitución.
¿Para qué sirve?
- Para regular la organización y el ejercicio de los poderes del Estado.
- Para asegurarle a cada ciudadano sus derechos. ¿Hay otras normas que tienen igual jerarquía que la Constitución? Sí, algunos Tratados Internacionales, los que pasan a ser llamados tratados internacionales con jerarquía constitucional. Ej. Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, etc. El inc. 22 del art. 75 establece que un tratado internacional, a pesar de tener jerarquía constitucional cuando versa sobre derechos humanos, no deroga artículo alguno de la primera parte de la Constitución donde, precisamente, se enuncian esos derechos y sus garantías. Un tratado puede llegar a tener jerarquía constitucional siempre que no se oponga a las restricciones de la propia Carta Magna. El Preámbulo de la C.N. Es un texto que encabeza la Constitución Nacional y declara los valores que deben respetarse: la unión nacional, la paz, el orden, la justicia, la defensa común, el bienestar general y la protección de la libertad de todos los habitantes.
Derechos Constitucionales
¿Cuáles son los derechos que reconoce nuestra Constitución y los Tratados de Derechos Humanos?
