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Este ensayo jurídico explora la aplicación del principio de igualdad en el derecho penal argentino, centrándose en la norma que concede la prisión domiciliaria a mujeres condenadas con hijos menores de 5 años o discapacitados a su cargo, pero no a los hombres en las mismas circunstancias. Se argumenta que esta norma viola el principio de igualdad y se analiza la jurisprudencia sobre el tema.
Tipo: Apuntes
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AUTORA: Regina Rinaldoni^1
PALABRAS CLAVES: Igualdad - Género - Normas Penales - Prisión Domiciliaria – Interés superior del niño
RESUMEN : La prisión o arresto domiciliario consiste en la posibilidad de que una persona condenada a cumplir una pena privativa de la libertad, lo haga en el interior de un domicilio, del que no puede salir sin autorización judicial y observando una serie de reglas impuestas por el órgano jurisdiccional competente. Está regulado en el artículo 10 del Código Penal, donde se establecen unas seis situaciones en los cuáles el instituto podrá ser otorgado.
El inconveniente es que el último de estos supuestos es altamente violatorio al principio de igualdad constitucionalmente establecido, desvirtuando el sentido que la propia Constitución Nacional ha dado al legislador al otorgarle la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva.
A raíz de las modificaciones y reconocimientos legislativos que en las últimas décadas se vienen plasmando en torno a la protección de aquellos grupos que históricamente han sido los más vulnerables, como son las mujeres, los niños, los ancianos; es que decido enfocarme en analizar cómo este intento en muchas ocasiones genera un atentado al principio de igualdad.
El Estado a través del Poder Legislativo y amparado por la Carta Magna, está facultado a tomar “acciones positivas”, a través de exigencias que por vía de ley se establecen para obligar a que una desigualdad existente se supere.
Un ejemplo de estas acciones es la ley 26.472 donde, en su artículo 32, regula los supuestos en los cuáles podrá otorgarse la PRISIÓN DOMICILIARIA como modalidad morigerada de encierro. A su vez, en el inciso f de dicho artículo, se establece que “El Juez de Ejecución, o Juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”
Ahora bien, hay un eje que guía este trabajo y consiste en responder el siguiente interrogante: ¿Desconoce el principio de igualdad una norma penal que concede el otorgamiento de la prisión domiciliaria a las mujeres condenadas con pena privativa de la libertad en los supuestos que tenga un menor de 5 años o discapacitados a su cargo y NO a los hombres que se encuentran en las mismas condiciones y bajo los mismos supuestos?
(^1) ABOGADA, egresada de la Universidad Nacional de Córdoba (2007-2012). Realizando durante el curso de su carrera ayudantías en la cátedra de Derecho Penal II y tareas investigativas en la CONICET junto al abogado y sociólogo Juan Marco Vaggione, a quien agradece enormemente por despertar su interés en la investigación sobre cuestiones de género y sexualidad. Miembro de la Comisión de Jóvenes abogados de Córdoba y de FACA Jóvenes. Adscripta de la Cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba junto al Profesor Dr. Pablo Riberi a quien agradece la generosidad en el reparto de su saber.
Me apresuro en afirmar que, a mi criterio, se violenta la igualdad reconocida por nuestra Constitución Nacional. Lo que esta disposición intenta proteger es el interés superior del menor o discapacitado. Por ende, entiendo, que la norma no debe reconocer sexo, ya que ambos progenitores deberían poder gozar del derecho a acceder a esta modalidad de cumplimiento de la condena.
No debemos desconocer que los menores que forman parte de un núcleo familiar que depende de su padre, tienen el mismo derecho fundamental que los que hacen parte de un núcleo familiar que depende de la madre.
Intentaré mostrar a lo largo del siguiente ensayo cuáles son los argumentos sociológicos, filosóficos y normativos que dan base a la hipótesis planteada.
"Donde la igualdad no se discute, allí también hay insubordinación."
Bernard Shaw
1.1. ¿QUE ES LA IGUALDAD?
Dice el Diccionario de la Real Academia del término igualdad (Del lat. aequalitas, atís) en alguna de sus acepciones: 1. F. conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad. 2. F. correspondencia y proporción que resulta de muchas partes que uniformemente componen un todo … ~ ante la ley. 1. f. Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos.
La igualdad es un concepto relacional que muestra la identidad que existe entre dos o más personas, cosas o hechos, en relación tan sólo con algunos aspectos o elementos, reconociendo las diferencias sustanciales que existen en el resto de los aspectos.^2
Lo que explica que no es cierto que la igualdad sea una ley de la naturaleza, dado que ésta no tiene nada de igual, por tanto la igualdad no es una realidad objetiva o empírica anterior al derecho, sino que la construcción jurídica de la igualdad, implica siempre un juicio de valor.
Desde la perspectiva jurídica, la igualdad entre las personas, implica estrictamente que la identidad que existe entre ellas reside en que todos y todas, sin excepción son titulares de derechos y obligaciones.
1.2. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL
El principio de igualdad de los hombres ante la ley constituye una de las reglas constitucionales fundamentales de los estados civilizados modernos.
El artículo 16 de la Constitución Argentina (en adelante C.N.) impone: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ellas fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley , y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
A partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y por otras disposiciones específicas de nuestra ley fundamental, se ha establecido la obligación del
(^2) Ruiz Miguel, Alfonzo. “Sobre el concepto de igualdad” en Carbonell, Miguel. El principio constitucional de
igualdad. Lecturas de introducción. México 2003
Estas normas también se conocen como de “ discriminación inversa", ya que establece en forma positiva una discriminación, estableciendo una diferenciación tendiente a equilibrar o restaurar las fuerzas de poder.
1.3 LA IGUALDAD EN LA LEY PENAL
La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un derivado de aquél principio, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual.^5
La consagración del principio de igualdad en materia penal, exige el cumplimiento de aquella normativa internacional que requiere la no discriminación en el trato y el reconocimiento de las diferencias de sexos. En este contexto es que las teorías de género, y más concretamente, una teoría que procure la igualdad jurídica entre hombres y mujeres, es una meta a alcanzar. Lo importante tal vez consista en analizar cómo se reproduce este principio en las prácticas de nuestro sistema penal para intentar vislumbrar cuáles son las vicisitudes del mismo.
Planteándonos ésta meta es que podemos sugerir innumerables hipótesis para que sólo una salga victorioso a y hacer de ésta una realidad concreta que coadyuve a lograr que éste principio deje de ser sólo un formalismo neutral o la utopía de los más vulnerados (o bien, el discurso de los poderosos).
Desde el punto de las acciones positivas, se pueden enumerar a modo ejemplificativo algunas que resguardan ampliamente y garantizan la no vulneración a este principio, receptadas en nuestro Código Penal (en adelante C.P.) y leyes complementarias. Así sucede con la agravación del delito de homicidio por odio racial o religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión (art. 80 inc. 4 del C.P. modif. por ley 26.791); O la reciente incorporación de los incisos 11 y 12 al artículo 80 para los casos de femicidio; O cuando exime de responsabilidad por aborto a una mujer violada idiota o demente (art. 86 inc 2 del C.P.) ;
En estos supuestos normativos, se vé claramente la intención del legislador, que es la de proteger a un grupo que se encuentra en peligro. En los casos ejemplificados ut supra, son las mujeres, las personas discapacitadas o quienes tienen ideología política o religiosa diferente.
Ahora bien, ¿ Cómo el DERECHO representa e influye en la vulneración del principio de igualdad? Lejos de ser una disciplina neutral, representa un conjunto de prácticas, disposiciones y dispositivos que operan "selectivamente", esto es, que la definición de lo que es o no criminal (y por tanto, criminalizable) responde a una operación selectiva.
Pero no podemos echar mano a un instituto tan intangible como lo es el derecho. Este es solo un medio, tanto las normas jurídicas como el conocimiento acerca de ellas, son instrumentos de algo, de una realidad llamada POLITICA CRIMINAL.^6
Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto del poder soberano. H.L.A. Hart^7 señala los elementos que permiten distinguir al derecho de la moral y se ocupa del análisis del derecho como el poder del soberano. Basándose en esto sostiene que el derecho es analizado como un producto y como un instrumento.
(^5) COSTA, M. NOEL Y BUTELER, ENRIQUE (2005).” Derecho Penal Parte General”. Córdoba, Argentina. Ed.Advocatus (^6) BINDER, ALBERTO (1997): Política criminal, Derecho, Pena y Sociedad democrática. Buenos Aires. Ed. Ad Hoc. (^7) H.L.A. HART. El concepto de derecho. Buenos Aires, Argentina. Ed. Abeledo Perrot, traducción de G. Carrió. www.uv.es.
Si buscamos un concepto de “instrumento” de manera clara el diccionario nos dice que “es aquello de que nos servimos para conseguir un objetivo determinado”. Y si hacemos lo mismo con el vocablo “producto” nos dará como sinónimo “consecuencia o resultado”. Esto me legitima para inferir que el derecho no es más que una herramienta o aparato utilizado por aquellos que pretenden alcanzar un propósito, y que detrás de este producto hay múltiples factores que hacen a la creación del mismo.
Es prudente comenzar analizando cuáles son y de qué manera estos factores influyen en las diferencias entre varones y mujeres.
La antropología cultural se ha interesado siempre en cómo la CULTURA expresa la diferencia entre varones y mujeres. Margaret Mead es una de la pioneras que abrió una perspectiva de interpretación más allá de la etnografía, quién reflexionaba sobre el porqué de las diferencias conductuales (y de temperamento), concluyendo que son creaciones culturales y que la naturaleza humana es increíblemente maleable. Murdock compara la división social del trabajo en varias sociedades concluyendo que no todas las especializaciones por sexo pueden ser explicadas por las diferencias físicas entre los sexos. Linton señalaba que todas las personas aprenden su STATUS sexual y los comportamientos apropiados a ese status. Dentro de esta línea se concebía la masculinidad y feminidad como status instituídos y que se vuelven en identidades psicológicas para cada persona^8.
Por su parte Foucoult, en una cronología histórica nos remonta al crepúsculo de la monarquía Victoriana, donde la sexualidad se “muda”, se vuelve excesivamente encerrada y se absorbe por entero en la función reproductora. Se dicta la ley de la pareja legítima y procreadora. Se impone como modelo, hace valer la norma. Tanto en el espacio social como en el corazón de cada hogar existe un único lugar de sexualidad reconocida, utilitaria y fecunda: la alcoba de los padres. Lo que no apunta a la generación no tiene ley.^9
Pero entonces ¿es factible decir que Foucoult está hablando de historia? Me atrevería a decir que halla el inicio de lo que hasta el día de hoy nuestra sociedad no ha logrado superarse, de aquellas barreras que parecen infranqueables por las estructuras con las que nos hemos criado. Automatizados en la forma en que nos desenvolvemos cumpliendo con el status social y jurídico impuesto.
Cabe destacar que la religión y la Iglesia como institución portavoz de aquella, fue y es uno de los principales actores sociales que pone su “marca” en torno a los derechos sexuales.
Existe una ideología asociada a la modernidad que es preocupación central del Vaticano: el relativismo moral que es generalmente un eufemismo para hablar de la moralidad sexual. Desde el Vaticano se asocia al relativismo moral con la ampliación de los derechos sexuales y reproductivos que se están dando en la mayoría de las democracias contemporáneas. Wojtyla y Ratzinger ven en estos derechos un ataque directo no sólo a una forma de definir a la familia, la cristiana, sino también a los basamentos culturales y morales de la humanidad. La defensa de la familia, que enmascara un dogmatismo fóbico sobre la sexualidad, se ha convertido en la dimensión más visible de las políticas del Vaticano. Mientras la Iglesia pide participar de los debates públicos y legislativos, afirma que existen “principios éticos que, por su naturaleza y papel fundacional de la vida social, no son “negociables”, entre los que se destacan aquellos conectados al cuerpo y la sexualidad.^10
Esta intención por parte de las instituciones religiosas de entrometerse en la vida política, genera una trabazón que impide la posibilidad de que aquel principio de igualdad, tan anhelado, deje de ser puramente abstracto en muchas de las normas plasmadas en el derecho para volverse operativo.
(^8) LAMAS, MARTA_. La antropología feminista y la categoría “género”._ (^9) FOUCOULT, MICHEL. Historia de la sexualidad I. La voluntad del saber. Ed. Siglo veintiuno (^10) VAGGIONE, JUAN MARCO. “Umbrales de lo religioso: las políticas del Vaticano”. Le monde Diplomatique.
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”
Es aquí donde voy a detenerme para sostener con argumentos firmes porque considero que esta norma viola el principio de igualdad constitucionalmente admitido.
“Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria:
a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;
b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) El interno mayor de setenta (70) años;
e) La mujer embarazada;
f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo.”
2.2 ALCANCES DE LA DISPOSICIÓN
Este artículo que alude a la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el interior del domicilio ha quedad redactado, a partir de su modificación por la ley 26.472, de manera prácticamente idéntica a la que exhibe el (también reformado por dicha ley) art. 32 de la ley 24.660. 14
Los fundamentos de esta modalidad morigerada de encierro remiten a consideraciones eminentemente humanitarias 15 , consagradas con máxima jerarquía normativa en nuestro ordenamiento jurídico, y en función de las cuales resultan inadmisibles las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes. 16
El texto legal presupone que una persona haya sido condenada a una pena privativa de la libertad- de efectivo cumplimiento- y también para quienes se encuentran detenidos en prisión preventva.
(^14) ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
(^15) DE LA RÚA, op. Cit. , p.143; NEUMAN, p. 130. (^16) Cfr. Arts. 18 y 75 inc 22 de la CN; y en particular, los arts. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5°, apartado 2- parte 1- de la Convención Americana de Derechos Humanos: XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 16 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; y 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Como su nombre lo indica, la pena de prisión domiciliaria importa que el condenado debe permanecer en el interior de un domicilio determinado – del que no puede salir sin autorización judicial- y someterse, eventualmente, a la observancia una serie de reglas impuestas por el órgano jurisdiccional competente.
Técnicamente constituye un modo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de la libertad que no importa suspender ni diferir la ejecución. Aunque sus particularidades la diferencian del encierro en una unidad carcelaria y la asemejan- en algunos aspectos- a la libertad condicional prevista en el art. 26 del C.P., no debe ser confundida con ésta. Ello es así, principalmente porque el tiempo transcurrido bajo el régimen de detención domiciliaria se computa-por regla- como efectivo cumplimiento de la condena, pese a que el penado no es sometido a tratamiento penitenciario alguno.^17
2.3 CARACTERÍSTICAS GENERALES
En el esquema actual, la prisión domiciliaria :
(^17) ZAFFARONI-BAIGUN, Código Penal, Parte General, Comentado. Ed. Hamurabbi. (^18) CN CASACIÓN PENAL, SALA II, 2009/03/09, “Teomanópulos, Liliana Sandra s/ Rec. De Casación”, causa n°0.458. En el mismo sentido JEjecución Penal Córdoba 1° Nom, 2009/04/07, “Salguero, Miriam Raquel”, (^19) Cfr. Proyecto de ley registrado en la H. Cámara de Diputados bajo expediente n° 0269-D-2006. En concordancia con el texto sancionado, se eliminó la disposición del proyecto que derogaba los arts. 192 a 196 de la ley 24.660. 20 CCRIM Y CORREC. SANTIAGO DEL ESTERO, SALA IV, 2002/12/30, “Gallo, Silvia v. Flores Urrejola, María C. s/ extorsión”, Lexis N° 19/12683. (^21) Art. 14 CP : “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo.” 22 Art 56 bis. Ley 24.660 — No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del Código Penal.2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal.3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.
El prejuicio que sigue recayendo sobre las mujeres, de que están “naturalmente” llamadas a encargarse de la crianza de los hijos y a realizar las labores domésticas, el estereotipo reflejo en el caso de los hombres es que su lugar está en las actividades de provisión de sustento realizadas en la esfera pública y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el cuidado de los menores no son un asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de los hijos propios.
No existe razón para no contemplar una medida de protección para los niños de un padre cabeza de familia. Parece ser que el legislador no tuvo en cuenta esta situación. Ahora bien, quiere ello decir que no se cumple siquiera con el primer requisito que se demanda de una norma al analizar su razonabilidad, pues la medida no está encaminada hacia algún fin legítimo. Nada justifica proteger a unos menores y desproteger a otros en las mismas condiciones, tan sólo porque el sexo de la persona cabeza de la familia a la cual pertenecen es distinto.
Luego de hacer un análisis exhaustivo de las decisiones judiciales en cuanto al otorgamiento de la prisión domiciliaria, entiendo que hay que destacar la labor de aquellos que más allá de lo que nos dicta la norma penal, han solicitado al juez competente, el otorgamiento del arresto domiciliario en los casos en los que el hombre, condenado a prisión, padre de familia, entendían les corresponde tal beneficio.^24
Sin perjuicio de lo que hayan resuelto los jueces competentes de la causa, en relación a la correspondencia o no de su otorgamiento, ya sea por razones de protección a la salud o bienestar del menor, entiendo que el derecho a pedir el arresto domiciliario corresponde de igual manera a cualquiera de los progenitores.
La conducta reprochable o no de los padres y madres en relación a sus hijos no tiene que ver con el sexo que tengan. Las situaciones de descuido o de amor hacia los niños, no reconoce fronteras de género.^25
Lo verdaderamente problemático, es que si hacemos un análisis estadístico, cuantitativamente notamos cuán mayoritario es el número de solicitudes para acceder al arresto domiciliario por parte de mujeres en relación al pedido que realizan los hombres.
Esto proviene, en parte, de que la propia norma nos está discriminando quienes están legitimados a pedirlo. Y, por otro lado, que todavía culturalmente, no se logra reconocer que tanto hombres como mujeres cumplen un rol social activo pero también pasivo en la sociedad. Y que no debemos escasillar en compartimentos estancos al sexo femenino como actor del ámbito privado y al masculino como actor del ámbito público.
A la postre, lo que verdaderamente los jueces penales deberán tener en cuenta en el caso concreto es el interés superior del niño o persona discapacitada, más allá de quien solicite el arresto domiciliario. En este sentido, la jurisprudencia argentina, se ha destacado en sus sentencias, y ha analizado los pedidos de arresto domiciliario sin hacer diferencias de género.
(^24) CNCAS. PEN., SALA I, 21-11-2011, “Ojeda, Cecilio Antonio s/ Rec. De Casación”, c. 15.004, reg. 18853. (www.pjn.gov.ar) ; CNCAS. PEN. SALA IV, 9-11-2011, “Herrera, Raúl Patricio s/ Rec de queja”, c. 14.292, reg. 15871.4 (www.pjn.gov.ar); CNCAS. PEN., SALA II, 24-05-2011, “Aranda, Omar Antonio s/Recurso de Casación”, c. 13.142, reg. 18524.2 ( 25 www.ojn.gov.ar) CNCAS. PEN, SALA III , 9-08-2011, “Ortiz, Olga s/Rec. De Casación”, c. 14.078, reg. 1096.11. (www.pjn.gov.ar); CNCAS. PEN., SALA III , 2-6-2011, “Guimenez, María del Carmen S/ Rec de casación”, c.13.412, reg. 715.11.3. (www.pjn.gov.ar)
El tema que traje a debate demuestra la ficción que todavía gira en torno al principio de igualdad ante la ley de todos los miembros de una comunidad. Y especialmente cómo se vulneran los derechos de los individuos sean del sexo que fueren.
El legislador puede adoptar medidas de protección de personas que integran grupos respecto de los cuales la Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo especial, sin que ello desconozca el principio de igualdad.
Hombres y mujeres nacen libres e iguales y deben recibir el mismo trato y gozar de los mismos derechos y oportunidades, según lo reconoce nuestra Constitución.
La medida a favor de las mujeres en el otorgamiento de la prisión domiciliaria, también debió extenderse a los hombres, ya que lo que prima es el interés superior del menor o persona discapacitada. Por ende el individuo que reclame este derecho debe demostrar que, en verdad, brindará el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento.
Para que la respuesta a esta cuestión sea exitosa, debería darse una modificación legislativa. Mientras esto no suceda, nos queda seguir confiando en los jueces penales del nuestro país que tan ardua tarea les compete al tener que aplicar criterios razonables y objetivos que justifiquen sus decisiones.
La normativa vigente en nuestro país es el principal factor de desigualdades, pero soy una convencida de que, además de la mencionada tarea jurisprudencial, gracias a las luchas sociales actualmente generadas se va a edificar el “siglo de la igualdad” y vamos por un camino victorioso.